Sentencia Penal Nº 533/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 860/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000860/2017
NIG: 3800648220170004609
Resolución:Sentencia 000533/2017
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000136/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Irene Angel Leoncio Hernandez Benitez Juana Martinez Ibañez
Apelante Dionisio Fernando Comenge Acosta Ada Maria Lopez Garcia
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 860/17, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 136/17 seguido
en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Dionisio
y parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Irene .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 136/17, con fecha 11 de abril de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Dionisio -ya circunstanciado-, como autor criminal y civilmente responsable de un DELITO DE MALTRATO en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena? la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de DOS AÑOS? y la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros a Doña Irene , a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES.

CONDENO a Dionisio a indemnizar a Doña Irene en la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS (160 euros), cantidad que se incrementará en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENO a Dionisio a abonar las costas de este procedimiento.

Manténganse las medidas cautelares acordadas por Auto de 20 de marzo de 2017 hasta la realización de las liquidaciones de condena y de los oportunos requerimientos tras alcanzar firmeza la presente resolución, salvo que antes se dispusiere judicialmente lo contrario o se dejare sin efecto la presente resolución.' (sic).

Con fecha de 19 de abril de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 11 de abril de 2017 en la causa seguida contra D. Dionisio , en el sentido de, en el Encabezamiento, donde pone 'Santa Cruz de Tenerife, once de marzo de dos mil diecisiete', debe poner: 'Santa Cruz de Tenerife, once de abril de dos mil diecisiete'.'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Sobre las 11:30 horas del día 18 de marzo de 2017, Dionisio ,mayor de edad, natural de Marruecos, con NIE NUM000 , encontrándose en el domicilio que comparte junto con su esposa, Irene , sito en la AVENIDA000 , n.º NUM001 , NUM002 de la localidad deG uaza (partido judicial de Arona), mantuvo una discusión con ella durante el transcurso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física así como su dignidad como mujer, LE TIRÓ FUERTEMENTE DEL VELO Y la agarró por el cuello, produciéndole eritema en cara anterior, QUE REQUIRIÓ para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar un total de 4 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, POR LOS QUE LA VÍCTIMA RECLAMA.

El acusado ha consentido la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite legal previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Dionisio recurre la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 136/17 , en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal . En primer lugar, se sostiene que los hechos declarados probados no se ajustan al relato propuesto por las acusaciones, indicándose que se ha introducido un elemento no sostenido por las mismas y referido a que el encausado, para agredir a la víctima, le habría tirado fuertemente del velo que siempre lleva puesto, cuando la misma nunca refirió esa circunstancia ni en sede policial ni en sede judicial, sino que le había agredido sin más, con el velo puesto, lo que abonaría, a su entender, que no se produjo la agresión denunciada pues si el encausado hubiese tenido intención de agredirla nunca le habría quitado previamente el velo, sino que le hubiese agredido sin más, con velo o con lo que hubiere llevado puesto, siendo una facultad vedada al Tribunal el introducir hechos nuevos no sostenidos por las acusaciones para fundamentar en ellos la condena. En segundo lugar, se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, afirmándose, que en la declaración de la denunciante no concurren los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para que testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia, afirmándose que, a la vista de las diferentes declaraciones que la misma ha prestado en sede policial, judicial y en el plenario acerca de la agresión que dijo haber sufrido, no concurriría el requisito de la persistencia, sosteniéndose que haría falta una fuerza descomunal para levantar a una persona con una mano y golpearla con la otra, siendo ilógico que previamente le quitara el velo, llegándose a afirmar que pudo existir incluso una provocación por parte de la denunciante al rebuscar entre los efectos personales del apelante. Se añade, para cuestionar el testimonio de la denunciante, que se debe valorar la existencia de unas Diligencias Urgentes incoadas el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, respecto de las que se acordó su sobreseimiento provisional y archivo, y el que el día anterior el recurrente denunciara ante la Guardia Civil a la aquí denunciante por unas presuntas coacciones, la cual dio lugar al Juicio de sobre Delito Leve nº 1194/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, del que se afirma desconocer su estado actual de tramitación y el hecho de que del informe médico de urgencias se derive la existencia únicamente de un leve eritema en la zona anterior del cuello, afirmándose que, atendida la agresión declarada probada, la misma debió haber producido mayores lesiones, así como que, si bien por el médico forense se indicó en el juicio oral que el leve eritema apreciado era compatible con el mecanismo lesivo descrito, se sostiene que ello no sería determinante en tanto que la denunciante habría ido modificando en sus declaraciones el primer mecanismo lesivo que describió en su denuncia inicial, por lo que también podría cambiar la opinión del facultativo. Igualmente, se alega que se vulneró el 'principio de prueba de cargo' al no haber sido citado al juicio oral, pese a que lo solicitó la defensa, el facultativo que suscribió el parte de lesiones, por lo que el mismo no fue ratificado en el plenario, al entender la Juzgadora que no era necesario, afirmándose que por tal motivo no existiría prueba acerca de la realidad de la lesión descrita en dicho parte pues quien la observó no acudió al juicio oral y el médico forense no puedo observar dicha lesión dado que, al examinar a la denunciante dos días después, la misma ya no existía, pese a lo cual indicó en su informe que tardó en curar cuatro días. Se sostiene así que no existe elemento periférico que corrobore la declaración de la denunciante, al no poder tenerse por tal el informe forense, por lo que no existe prueba de cargo suficiente que sustente la condena. En tercer lugar, se cuestiona la motivación de los cuatro días de baja no impeditivos sostenidos por el médico forense pues, si la denunciante no presentaba rasgo visible de la agresión a los dos días, el cómputo de tales días no podía exceder de ese lapso temporal. Y, en cuarto lugar, se alega infracción del 'principio de personalidad de la pena' del artículo 25.1 de la Constitución , al entenderse que se le ha impuesto al recurrente más pena que la solicitada por las acusaciones, además sin motivación alguna, pues, habiéndose interesado la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación con la víctima por tiempo de un año, la misma se impuso por tiempo de un año y nueve meses, siendo desestimada la petición de aclaración en tal sentido solicitada de la sentencia por medio de providencia de 9 de mayo de 2017, cuestionándose también el que no se hiciera por auto, sosteniéndose que al no haberse establecido la previsión recogida en el artículo 57.2 del Código Penal , no procedía en ningún caso la agravación de la pena. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas, y, subsidiariamente, se modifique la condena fijando en dos, y no en cuatro, los días no impeditivos y se fije en un año la pena accesoria de prohibición de comunicación con la víctima.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegación de que los hechos declarados probados no se ajustarían al relato propuesto por las acusaciones, habiéndose introducido por el órgano a quo un elemento no sostenido por las mismas, referido a que el encausado, para agredir a la víctima, le habría tirado fuertemente del velo que siempre llevaba puesto, cuando la misma nunca refirió esa circunstancia ni en sede policial ni en sede judicial, siendo una facultad vedada al Tribunal el introducir hechos nuevos no sostenidos por las acusaciones para fundamentar en ellos la condena; todo ello en los términos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho. El motivo ha de ser desestimado.

En efecto, entre otras muchas que se pronuncian sobre este particular, cabe citar la STS 1057/2011, de 20 de octubre , cuando señala, resaltado en negrita no incluido, que 'En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.'. Por su parte, en la STS 1185/1998, de 8 de octubre ya se recordaba, resaltado en negrita no incluido, que 'La calificación provisional que hacen las partes acusadoras determina el objeto del proceso penal. Al darse traslado al acusado de tal calificación provisional se pone en su conocimiento aquello de que se le acusa, concretándose en este trámite aquello de que, con procesamiento o sin él, ya había sido imputado antes en la fase de instrucción, para que pueda iniciar y preparar su defensa, siendo esencial al respecto el hecho por el que la acusación o acusaciones se mantienen, de tal modo que no cabe en la sentencia condenatoria introducir un hecho nuevo, es decir, no incluido en alguna de esas acusaciones, que pudiera servir de fundamento a una condena o a una agravación de ésta.'.

Con relación más concreta al objeto ahora debatido cabe citar la STS 66/2016, de 8 de febrero , a cuyo tenor, con respecto al principio acusatorio, la STS 669/2001, de 18 de abril , ha declarado que lo verdaderamente importante es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido que para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

Más recientemente, como se razona en la STS 545/2016, de 21 de junio , el principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Naturalmente, como se razona también en la citada STS 545/2016, de 21 de junio , en ninguna de las perspectivas expuestas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves. Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

Sentado lo anterior, si bien es cierto que, en comparación con el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, en el relato fáctico de la sentencia de instancia se añade el inciso, ahora resaltado en negrita, '., LE TIRÓ FUERTEMENTE DEL VELO Y la agarró por el cuello, .', también lo es que dicho inciso, contrariamente a lo sostenido por la parte apelante, ni altera el hecho nuclear de la acusación, consistente en haber agarrado el encausado a la víctima por el cuello, ocasionándole una lesión consistente en 'eritema en cara anterior', ni, mucho menos, se sostiene en tal adjetivo inciso la condena impuesta.

En efecto, resulta evidente que la acción lesiva sobre la que se fundamenta la petición de condena tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, en tanto que ésta se adhirió a aquél, es la de que el encausado, en el curso de una discusión en el domicilio familiar y con ánimo de menoscabar su integridad física así como la dignidad como mujer de la Sra. Irene , 'la agarró por el cuello', ocasionándole un eritema en cara anterior, el cual requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tal y como expresamente se declaró probado en la sentencia de instancia. Con la acreditación de tal actuación lesiva bastaría para sustentar la condena del acusado, existiendo prueba de cargo suficiente, tal y como se analizará en el siguiente fundamento de derecho. Y, si bien es cierto que, sin contenerse en el relato de hechos de las acusaciones, se incluye en el relato fáctico de la sentencia de instancia que, previamente a agredirla, el encausado 'le tiró fuertemente del velo', tal añadido no deja de ser ciertamente adjetivo y se efectúa a los efectos de una mayor y mejor concreción de la secuencia fáctica, tratándose de una circunstancia que, contrariamente a lo sostenido por la parte ahora apelante, fue ya referida por la víctima desde su declaración en sede judicial (folios nº 76 a 79), declaración sumarial en la que, precisamente a preguntas de la defensa del entonces investigado -hoy condenado-, la víctima ya manifestó que, previamente a agarrarla del cuello, el mismo le había quitado el velo que portaba cubriendo su cabeza y cuello; afirmación que también sostuvo en el plenario a preguntas, de nuevo, de la propia defensa, aclarando que se lo retiró solo parcialmente, tirando del mismo. Por lo que, en modo alguno, cabe sostener que su inclusión en los hechos probados ha producido una situación de indefensión, con vulneración del derecho de defensa.

Por lo demás, aún cuando se pudiera sostener que la inclusión del texto de ese inciso pudiera considerarse, a modo de simple hipótesis, no acorde con el principio acusatorio y con el derecho de defensa, lo que no cabe duda es que la única consecuencia que ello acarrearía es la de su exclusión del relato fáctico de la sentencia de instancia, sustentándose perfectamente sobre el resto del referido relato de hechos la subsunción en el tipo penal apreciado y, por ende, la condena del ahora recurrente como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal .



TERCERO.- El segundo motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegación de error en la apreciación de la prueba en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

El motivo ha de ser desestimado.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado y de la perjudicada, así como de cuatro testigos de cargo, agentes policiales, y documental, incluida la pericial médico forense de las lesiones sufridas por la víctima, que fue debidamente ratificada en el juicio oral), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Dionisio , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho.

Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por la testigo perjudicada doña Irene , la cual ratificó en el acto del juicio su denuncia inicial y su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa (folios nº 12 y siguientes y 76 a 79), refiriendo el acometimiento físico del que había sido objeto por el encausado, con explicación de las concretas circunstancias en las que se produjo la agresión en el seno de una discusión en el interior de la vivienda en la que ambos convivían. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa respecto de los hechos nucleares denunciados, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los posibles motivos espurios a los que genéricamente se refiere el apelante en cuanto a la mala relación existente entre ambos, refiriéndose la existencia de unas Diligencias Urgentes incoadas el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, respecto de las que se acordó su sobreseimiento provisional y archivo, así como que el que el día anterior el recurrente había denunciado ante la Guardia Civil a la Sra. Irene por unas presuntas coacciones, dando lugar al Juicio de sobre Delito Leve nº 1194/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, del que se afirma desconocer su estado actual de tramitación, tratándose de circunstancias que ya fueron alegadas en el juicio oral y que, por tanto, pudieron ser adecuadamente valoradas en la sentencia de instancia, concluyéndose en el sentido de que las mismas no afectaban a su credibilidad. También se destaca el testimonio prestado por los restantes testigos de cargo, los agentes nº NUM003 y NUM004 de la Policía Local de Arona y los agentes nº NUM005 y NUM006 de la Guardia Civil. El primero de ellos refirió que, tras ser alertados por un supuesto caso de violencia de género, accedió al domicilio, refiriendo que la perjudicada se encontraba nerviosa y asustada, entrevistándose con ella como pudieron pues ella 'chapurreaba' el castellano y también con gestos, pudiendo así referirles que habían discutido y el encausado le había cogido por el cuello, enseñándoles, levantando el pañuelo que llevaba, unas marcas visibles en su cuello propias, según el agente, de cuando se araña la piel con los dedos, describiendo el testigo las referidas marcas -describió varias rayas rojas- como las propias de haber sido una persona agarrada por el cuello. El segundo de los citados agentes nada pudo aportar, en tanto que permaneció fuera del domicilio con el encausado, y el tercero solo pudo indicar que la víctima se encontraba muy nerviosa, no llegándole a ve él las lesiones que la misma presentaba en el cuello. El agente nº NUM006 , pese a que indicó la perjudicada, que se encontraba nerviosa, hablaba muy poco español, refirió que pudieron entenderle que el encausado le había insultado y agredido, así como que le había quitado el teléfono. Indicó también que, habiéndole referido la misma que le había golpeado y agarrado por el cuello, le observó que lo tenía rojo, indicando que, a su entender, la tuvo que haber cogido con su mano por el cuello. Resulta así evidente que los dos agentes que pudieron observar la zona del cuerpo en la que la perjudicada les indicó que había sido agredida -cabeza y cuello-, objetivaron que la misma presentaba marcas y enrojecimiento compatibles con esa agresión -ser agarrada por el cuello-, y ello inmediatamente después de acaecida la agresión y nada más acceder al domicilio. En este punto, y dada su inmediación con dichos testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la claridad y contundencia de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que se exista motivo alguno que ponga en evidencia error o falta de lógica o razonabilidad en la misma.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que el testimonio de los citados agentes pudiera estar condicionado por algún motivo o relación anterior con el encausado o la víctima, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultan claros y contundentes en cuanto a lo que observaron y oyeron.

En este punto, y en cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, es de señalar, conforme a lo dispuesto, entre otras muchas, en la STS 920/2013, de 11 de diciembre , que cuando se refieren a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 de la citad Ley procesal , que añade, para el juicio oral y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91, de 28 de noviembre) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SsTS de 21 de septiembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 y 18 de febrero de 1994 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. En concreto, en la STS 395/2008, de 27 de junio , se indica que, según doctrina reiterada de dicha Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales. Al respecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , se refería que '.las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

A lo anterior se une el significativo hecho de que el propio encausado reconoció en el plenario la existencia del incidente, en cuanto a la discusión y al significativo hecho de que la perjudicada había pedido ayuda a gritos desde el balcón, siendo por ello requerida la presencia por los viandantes de los agentes de la Guardia Civil antes referidos. Y, si bien negó en todo momento haber agredido a su esposa, no ofreció explicación a las coetáneas lesiones que la misma presentaba y que fueron apreciadas por los agentes policiales actuantes en los términos antes referidos, más allá de la insinuación de que se las pudo haber causado ella misma cuando él no la observaba. Versión exculpatoria expresamente rechazada en la sentencia de instancia ante la plural y suficiente prueba de cargo sobre la que sustentar la realidad de los hechos declarados probados. Igualmente, debe ser rechazada la pretendida afirmación de que pudo existir incluso una provocación por parte de la denunciante al rebuscar entre los efectos personales del apelante, lo cual, aun cuando fue reconocido por la misma, indicando que buscaba su teléfono móvil, en modo alguno podría justificar acometimiento físico alguno.

Por otra parte, la Juez a quo dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tales declaraciones, el informe médico-forense que acreditaba la existencia de lesiones compatibles con lo declarado por la perjudicada. Frente a lo que dice la parte recurrente, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de la perjudicada junto al dato objetivo de las lesiones descritas en el informe forense obrante en las actuaciones, por lo que resulta evidente que su exposición viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido del referido informe forense, en el que se reflejan las lesiones de las que fue objeto, que además son perfectamente compatibles con la descripción que hizo del evento lesivo. En este punto se debe señalar que, tras ratificarse en el informe forense emitido respecto de las lesiones que presentaba la perjudicada, el Sr. médico forense don Blas , tal y como ya hizo en su informe, manifestó durante el acto del juicio que dicha lesión, consistente en 'eritema en cara anterior', era compatible con el mecanismo referido, consistiendo el mismo en haberla agarrado del cuello y golpeado en la cabeza, así como que era también perfectamente posible que hubiese podido desaparecer, y no ser observable, dicha lesión a los dos días cuando la examinó, refiriendo, como es conocido, que un eritema es un enrojecimiento de la piel, que es precisamente lo que los dos agentes policiales antes referidos observaron en el cuello de la víctima. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos sostenida por la misma. Al respecto, son compartidos y asumidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia sobre este particular, en tanto que las lesiones y su documentación médica constituyen un elemento periférico corroborador del testimonio de la víctima, pues dichas lesiones resultan compatibles con su versión y no la excluyen, siendo por ello lógico y no erróneo el razonamiento de la sentencia de instancia.

En este punto es de indicar que, si bien en el escrito de defensa (folios nº 137 y 138) se interesó la declaración de la facultativa que suscribió el parte de lesiones emitido respecto de la Sra. Irene , sin que la misma declarase finalmente en el plenario, también lo es que, contrariamente a lo indicado en el recurso de apelación ahora analizado, la práctica de dicha prueba -inadmitida por auto de 31 de marzo de 2017 (folios nº 139 y 140)- no fue reiterada al inicio del juicio oral (se valoró su no práctica en fase de informe), ni, por ende, fue denegada en ese momento por la Juzgadora a quo, ni ahora, en segunda instancia, se ha interesado su práctica al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (petición que, en todo caso, hubiera sido difícilmente atendible al no haberse reiterado su práctica al inicio del plenario, con suspensión del mismo, ni protestado ante su posible denegación), por lo que no puede ahora admitirse que tal omisión de la declaración de la referida facultativa, en buena parte atribuible a la pasividad de la propia defensa, sea utilizada en apelación para sustentar meros juicios de valor o especulaciones acerca de la realidad de las lesiones y de su posible origen. Máxime cuando tales circunstancias -lesiones y su origen- han quedado plenamente acreditadas en los términos indicados en la sentencia de instancia y ya antes valorados en esta resolución conforme a la prueba de cargo efectivamente practicada. En todo caso, y pese a no haber sido ratificado en el juicio oral, el referido parte de lesiones constituye un documento público que, como tal, puede ser valorado a los efectos de poder tener por acreditada, junto con las restantes pruebas practicadas, la realidad de la lesión finalmente declarada probada.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos anteriormente analizados, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.



CUARTO.- El tercer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere al cuestionamiento de la motivación de los cuatro días de baja no impeditivos sostenidos por el médico forense pues, sosteniéndose que la denunciante no presentaba rasgo visible de la agresión a los dos días, el cómputo de tales días no podía exceder de ese lapso temporal, interesándose la correspondiente rebaja de los días no impeditivos que han de ser objeto de indemnización. El motivo ha de ser desestimado.

En efecto, la parte apelante confunde dos cuestiones o realidades bien distintas. Una cosa es que en el momento de ser explorada la Sra. Irene por el médico forense, dos días después de acaecidos los hechos declarados probados, la misma pudiera no presentar de manera visible la lesión inicialmente apreciada dos días antes (así lo indicó el Sr. médico forense en el juicio oral), y otra muy distinta que la única lesión finalmente apreciada como derivada de la agresión sufrida, consistente, según los hechos probados conforme a la documentación médica y pericial obrante en autos, en 'eritema en cara anterior', la cual sí fue objetivada en el parte inicial de lesiones elaborado el mismo día de la agresión, precise, de manera objetiva y conforme a su evolución natural apreciada por el médico forense según su leal saber y entender -perito médico judicial-, de cuatro días para sanar por completo, desapareciendo o estabilizándose sus efectos negativos en la lesionada.

De ahí la absoluta corrección de que se fijase en cuatro, y o en dos, los días que precisó la víctima para la completa curación de la referida lesión apreciada y declarada probada, máxime cuando, pudiéndolo hacer, la defensa no le efectuó sobre este concreto particular -fijación de los días de curación- pregunta alguna al médico forense, dirigiendo sus cuestiones únicamente a si en el momento del examen de la perjudicada era o no apreciable el referido eritema, lo cual, como ya se ha señalado, se trata de una cuestión distinta al del tiempo necesario para su completa duración.



QUINTO.- El cuarto motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegación de que se habría impuesto al recurrente más pena de la solicitada por las acusaciones, además sin motivación alguna, pues, habiéndose interesado la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación con la víctima por tiempo de un año, la misma se impuso por tiempo de un año y nueve meses, sosteniéndose que al no haberse establecido la previsión recogida en el artículo 57.2 del Código Penal , no procedía en ningún caso la agravación de la pena; todo ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. El motivo ha de ser igualmente desestimado, careciendo del más mínimo fundamento.

En efecto, debe recordarse que en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal se contiene una regla imperativa de cálculo de la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. En esos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. Ahora bien, si el condenado lo fuera a pena de prisión -tal es el caso ahora analizado- y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará -imperativo- por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave.

Ahora bien, si los delitos antes enumerados se cometiesen contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados, el precepto es aún más imperativo pues se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior; esto es, de imponerse como pena principal la de prisión, las citadas prohibiciones se impondrán por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave, con igual previsión de que la pena de prisión y las mencionadas prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Sentado lo anterior, y sin necesidad de mayor fundamentación resulta evidente que, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular - que se adhirió a su escrito de calificación-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , la imposición al encausado de la pena accesoria consistente en la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros a la perjudicada, a su domicilio, trabajo o cualquier lugar que frecuente, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, 'durante un año', la Juzgadora de instancia, por imperativo legal, debía imponer las mencionadas penas accesorias conforme a la regla de cálculo antes indicada, esto es, por un tiempo superior entre uno a cinco años -al tratarse de un delito menos grave- al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Así, habiéndose impuesto la pena principal de '9 meses de prisión' -también interesada por las acusaciones-, las penas accesorias se impusieron en su mínimo legal de un año -duración interesada por las acusaciones- superior al de la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia, por lo que, con absoluto respeto del principio acusatorio y sin que en modo alguno se haya producido una agravación de las penas interesadas, la duración de las penas accesorias se fijó en un año y nueve meses, imponiéndose así en su mínimo legal. Y así, de manera perfectamente comprensible, se razonó en la fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, señalándose sobre este particular 'Como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros a Doña Irene , a su domicilio o a cualquier lugar en que esta se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES (siendo éste el mínimo legal conforme al art. 57 del C.P . y en atención a la pena de prisión interesada por el Ministerio Público e impuesta en la presente resolución).'. De ahí que, pese a solicitarlo expresamente la parte ahora recurrente, no procediera efectuar aclaración alguna de dicho pronunciamiento, por más que, como más adelante se indicará, tal decisión debió adoptar la forma de auto y no la de providencia.

En cuanto a la alegada falta de motivación de su extensión, resulta evidente que, contrariamente a tal alegación, la resolución de instancia justifica la imposición de las citadas penas accesorias en la extensión de un año y nueve meses en tanto que, como claramente se deriva de su fundamento de derecho quinto (antes parcialmente transcrito), se trataba del mínimo legal a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal y en atención a la pena de prisión interesadas por las acusaciones personadas -el Ministerio Público y la acusación particular- y finalmente impuesta. Por lo demás, no resultaba necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse las referidas penas accesorias en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( STS 117/2002, de 31 de enero ).

Por último, resulta en este punto intrascendente la alegación de que la petición de aclaración solicitada de la sentencia en cuanto a la extensión de las mencionadas penas accesorias fuese desestimada mediante providencia -de 9 de mayo de 2017- y no por auto. Al respecto, si bien lo procedente hubiese sido la adopción de la fórmula de auto (así se deriva de la dicción literal y de la interpretación conjunta de los artículos 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 245 , 248.1 y 2 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que no la de providencia, también lo es que ese posible defecto procedimental, aún pudiéndose entender efectivamente producido, no afecta a la corrección y motivación de la sentencia de instancia en cuanto al particular ahora analizado -extensión de la duración de las penas accesorias impuestas-, siendo así que, en su caso, el mismo debió ser alegado por la parte aquí apelante tan pronto como le fue notificada la citada providencia, interesando su nulidad a través del correspondiente incidente de nulidad si consideraba que con la misma se le ocasionaba una verdadera situación de indefensión material, además de la mera indefensión meramente formal derivada de la errónea utilización de la fórmula de la providencia ( artículos 238.3 º, 240.1 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).



SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Dionisio contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 136/17 , por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.