Sentencia Penal Nº 534/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 48/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Dª BEATRIZ DE LA FUENTE JIMENEZ ROLLO SALA.-48/2012

SECRETARIO DE LA SALA P. ABREVIADO.- 2113/11

JDO. PENAL. Nº 1 DE ALCORCÓN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 534

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

DÑA. JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid a 11 de octubre de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2113/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados Loreto , con NIE nº NUM000 , nacida el NUM001 .1978 en Cali Valle (Colombia), hija de Hernán José y Mariela, sin antecedentes penales, con residencia legal en España y en libertad por esta causa; Marí Jose , con NIE nº NUM002 , nacida el NUM003 .1975 en Cali Valle (Colombia), hija de Guillermo y Cristina, sin antecedentes penales, con residencia legal en España y en libertad por esta causa; y Florencio , con NIE nº NUM004 , nacido el NUM005 .1973 en Pereira (Colombia), hijo de Antonio y Mercedes, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 17.11.11.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosa Hernando García; y dichos acusados, representados la primera por la Procuradora Dª. Raquel Rujas Martin y defendida por la letrada Dª. Sofía Maraña García; la segunda por la Procuradora Dª Ana Mª Capilla Montes y defendida por el letrado D. Luis Felipe Bressend; y el tercero representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano y defendido por el letrado D. Juan Ramón Ayala Cabero; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y un delito de contrabando del art. 3.2 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre , estando ambas infracciones en relación de concurso de normas del art. 8.3º del CP (Circular 3/21011 de la FGE), reputando responsable del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a Florencio , y concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del CP en relación a Loreto y Marí Jose ; y solicitó la imposición de las penas para cada uno de 5 años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de condena y la pena de multa por importe de 80.000€, debiendo quedar sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de duración en caso de impago, y para las otras dos acusadas, la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de condena y la pena de multa por importe de 40.000€, debiendo quedar sujetas a la responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de duración en caso de impago, comiso de la droga, de los teléfonos móviles incautados, y del dinero por importe de 1.115€ intervenido a Florencio , procedente de la ilícita actividad.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, elevaron a definitivas sus respectivos escritos de defensa, solicitando la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

Probado y así se declara que, el día 26 de octubre de 2011, como resultado del análisis de riesgo efectuado por miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas, en el Almacén de Correos del Centro de Carga Aérea se detectó la existencia de un paquete procedente de Argentina con nº de envío NUM006 y un peso neto declarado de 1970 gramos, que por su densidad pudiera contener sustancia estupefaciente y tras ser inspeccionado con la preceptiva autorización de la Administradora de Aduanas, se comprobó que en su interior había entre otras cosas, dos tapetes con un doble fondo de sustancia pastosa, que al aplicarle el reactivo narco-test dio positivo a la cocaína.

Como destinataria del paquete figuraba Loreto , C/ DIRECCION000 , Esc. NUM007 Piso NUM008 , CP 28924, Alcorcón, Telf., NUM009 , solicitándose al Juzgado de Guardia la autorización para la entrega controlada y montándose el oportuno dispositivo policial, que culminó con la entrega por un agente caracterizado de empleado de correos en el domicilio de Loreto , quién recibió el envío y firmó el recibí, siendo detenida. Solicitada del Juzgado de Guardia la apertura del paquete, ésta se llevó a cabo el 16.11.11 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcorcón, extrayéndose de los dobles fondos de dos tapetes, tres planchas impregnadas de una sustancia que conforme al informe de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, resultó ser 154'9 gramos de cocaína, con una pureza del 46'5 (72'03 gramos de cocaína pura); 147'2 gramos de cocaína al 45'7% (67'27 gramos pura) y 245'7 gramos de cocaína al 46'7% (114'75 gramos pura), cuyo valor en el mercado ilícito alcanza los 16.011'96€ (f. 424).

No ha quedado acreditado que Loreto fuera conocedora de que el referido paquete contuviera la droga, habiéndolo recibido como favor para entregarlo a una amiga, Marí Jose (mayor de edad y sin antecedentes penales), quién le había ocultado que estaba colaborando con el también acusado Florencio (mayor de edad y sin antecedentes penales) para la recepción del paquete con la sustancia, siendo éste último quién era el destinatario final del paquete y de la droga que contenía, hecho que fue confesado por Marí Jose a la Policía, a la que se le permitió llamar al móvil de Florencio y comunicarle que ya había recibido el paquete, presentándose éste último en el domicilio de Marí Jose , donde tras entregarle el envío fue detenido, interviniéndosele dos teléfonos móviles y 1.115€ en efectivo procedentes de la ilícita actividad.

Florencio había iniciado un tratamiento en el CAID Norte en agosto de 2011, que quedó interrumpido el 16.11.11 tras ser detenido. En el Centro Penitencio de Aranjuez, donde se encuentra como preso preventivo ha sido incluido en el Módulo Libre de Drogas, suscribiendo un contrato terapéutico el 14.12.11.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y un delito de contrabando del art. 3.2 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre , siendo reiterado y sostenido el criterio jurisprudencial que sitúa el concurso entre los delitos de tráfico de drogas y contrabando en el ámbito del concurso de normas con aplicación del principio de absorción del art. 8. 3º del CP , de modo que únicamente el delito contra la salud pública sería sancionable, por ser el delito más amplio y que está castigado con pena más grave (art. 8.4º), y por tanto a este último nos vamos a ceñir.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil, fundamentalmente los nº NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , así como la prueba pericial elaborada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que no fue impugnada por las partes, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

En el caso enjuiciado, solo el acusado Florencio ha reconocido en el plenario ser conocedor de que en el paquete se ocultaba cocaína, si bien refiere que desconocía la cantidad, explicando que contactó con Marí Jose para que ésta lo recibiera, alegando como motivos que tenía muchas deudas, unos 2000€ y que quedaría saldada a cambio de recibir el paquete. Afirmó que no le dijo nada sobre el contenido del paquete a Marí Jose , desconociendo donde vivía ésta, así como que fue ella la que le facilitó los datos del destinatario, esto es los correspondientes a Loreto , a quién no conoce, pero que no prestó atención, y desconocía que se fuera a hacer la entrega en el domicilio de ésta última.

Sin embargo, consta en el atestado como Marí Jose llamó al móvil de Florencio delante de los agentes de la Guardia Civil nº NUM011 , NUM012 , NUM013 , comunicándole que tenía el paquete y que iba a estar en su casa, contestando Florencio que iría a buscarlo en poco tiempo. Es decir, Marí Jose no tuvo que facilitarle las señas de su domicilio, Florencio ya las conocía, presentándose en el mismo y tras franquear la puerta y preguntar por el paquete, Marí Jose se lo entregó, momento en el que fue detenido por los Agentes que custodiaban a Marí Jose , y que así lo han ratificado éstos en el plenario, en el que intervinieron como testigos.

Resulta incoherente que si Florencio fuera mero intermediario en el trasporte de la droga, no asumiera ese papel, recibiendo el paquete en su domicilio, para así saldar las deudas que tenía, según él refiere, y contrariamente se valiera de otra persona, en este caso Marí Jose , para que fuera ella la que recibiera el paquete. E igualmente, resulta incoherente que si tenía deudas por importe de unos 2.000€ según explicó en el plenario, en el momento de su detención, cuando fue a recoger al domicilio de Marí Jose el paquete, se le intervinieran 1.115€, además de dos móviles, máxime cuando no ha acreditado porque llevaba en efectivo tal cantidad, ni el origen de la misma, teniendo en cuenta que tampoco ha acreditado que estuviera trabajando, pese a estar en situación legal en España y poder trabajar legalmente.

Por otro lado, Marí Jose ha mantenido versiones distintas sobre su participación en los hechos, si bien siempre ha manifestado que Loreto no sabía nada de que el paquete, una vez recibido, iba a ser entregado a Florencio . Así en su declaración policial (f. 61) asistida de su letrado, manifestó que Florencio le pidió como favor recibir un paquete que se lo iban a enviar de Argentina, y el motivo era porque no tenía domicilio fijo, y en su declaración judicial (f.227 y 228) ratificando lo ya declarado, refirió que si le extrañó que le pidiera hacerse cargo de recibir un paquete para él. En cambio, en el acto del juicio manifestó que había tenido discusiones con su marido, y creía que en el paquete podían haber detalles para ella de Florencio , al que conocía desde hacía unos 5 años a través de una amiga, y que creía que él estaba en Argentina, aunque éste le estuvo llamando al móvil y preguntando por el paquete varias veces antes de que lo recibiera, y pensó que también pudiera haber algo para él, que al ver que el nombre de la remitente era una mujer "le pareció raro". Que el paquete era para ella, eran regalos de Florencio a ella, no era un favor. Pero tal afirmación resulta contradictoria con su propio proceder de comunicar a los agentes que el paquete debía entregarlo a Florencio , al que llama en su presencia, dirigiéndose a su domicilio, a donde se desplazó Florencio para su retirada.

En todo caso, siempre ha mantenido que Loreto desconocía todo esto, y que le pidió que fuera ella la que recibiera el paquete para evitar problemas con su marido.

Versión que es la que en todo momento ha dado Loreto , según la cual, era amiga íntima de Marí Jose en la fecha de los hechos, y que ésta le pidió que recibiera en su domicilio un paquete procedente de Argentina, en el que un amigo le iba a enviar unos regalos, para evitar tener problemas con su marido, motivo por el que ella aceptó el encargo. Que Marí Jose le había preguntado días antes si lo había recibido, porque su amigo le había dicho que ya lo había enviado. Que aunque el remitente era una mujer, ella lo asocia al paquete de su amiga porque venía de Argentina, y lo acepta.

Y estas manifestaciones de Loreto han sido corroboradas por Marí Jose , tal y como hemos expuesto, al referir ésta que nunca le dijo que el paquete lo tenía que entregar a otra persona, sino que eran regalos de un amigo hacia ella, y que no quería recibirlo en su casa para evitar problemas con su marido. Por tanto es creíble que Loreto confiara y creyera a su amiga, quién le oculta que el paquete era para un tercero, aceptándolo cuando se lo entrega el agente caracterizado de funcionario de correos porque viene de Argentina, que era el país del que debía proceder ese envío que estaba esperando su amiga. Razones que nos llevan a dictar una sentencia absolutoria a su favor, por mor del principio de presunción de inocencia que informa el proceso penal, al no haber quedado acreditado que fuera conocedora de que estaba participando en el trasporte de la cocaína intervenida.

Y es que carece de toda lógica que Marí Jose , si desconocía que el paquete contuviera droga, engañara a su amiga, ocultándole que cuando lo recibiera ella tenía que entregarlo a Florencio . Como igualmente de incoherente resulta que si el paquete contenía regalos para ella, tuviera que avisar a Florencio para que éste a su vez lo recogiera en su casa.

De todo lo expuesto, se infiere sin género de dudas, que Marí Jose era perfectamente conocedora que en el paquete que pidió como favor a Loreto que lo recibiera en su domicilio, se ocultaba droga, habiéndose concertado con Florencio para su recepción, siendo éste último el destinatario final. La presunción de que nadie manda a otro una mercancía ilícita en cuantía relevante sin connivencia con el destinatario real, precisamente por el alto valor de esta clase de mercancía conocido por todos, es plenamente aplicable a la conducta de Marí Jose , dadas las incoherentes explicaciones que ésta ha dado, y sobre todo, porque su proceder es la lógica consecuencia de tener puntual conocimiento del riesgo que suponía recibir ella el paquete en su domicilio, y por ello pide el favor a Loreto , a la que oculta que ella actuaba de intermediaria, y que debía entregar el paquete a Florencio , el destinatario final de la misma.

Todos estos datos, nos llevan como enlace directo, en los términos del art. 386.1 de la LEC relativo a las presunciones judiciales, a concluir que Marí Jose conocía que en ese paquete se ocultaba la cocaína intervenida.

TERCERO.- Tales hechos, constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , al tratarse del trasporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966, que se encontraba impregnada en tres planchas escondida dentro de los dobles fondos de dos tapetes, que junto con otros objetos estaban en el paquete cuyo destinatario, al menos mediato, era el acusado Sr. Florencio , con el peso total y riqueza que se describen en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (f. 410 y 411), que no ha sido impugnado por las partes.

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, cuyo peso neto asciende a 254'05 gramos de cocaína pura, se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe no impugnado, asciende a la importante suma de 16.011'96€ (f. 424).

Estos datos impiden la incardinación de los hechos enjuiciados en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP , tal y como propugnó la defensa del coacusado Florencio , pues la reciente Jurisprudencia ha venido estableciendo que se aplica a supuestos como la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente, lo que no es el caso, dada la elevada cantidad de droga intervenida, y la estudiada planificación del hecho, como vamos a analizar a continuación.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para un consumo propio, que además no ha sido alegado.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo, tratándose de un tema difícil, por cuanto debe averiguarse un elemento interno que sólo el sujeto interesado conoce y que ordinariamente sólo es posible averiguar por la vía de la prueba de indicios, dificultad que se acrecienta cuando, como en este caso, se trata de tráfico de drogas cuyo éxito depende precisamente de la clandestinidad con que actúan quienes de uno u otro modo participan en esta clase de delitos. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas en el fundamento anterior, permiten llegar a la conclusión de que su destino era el de su comercialización, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO .- Del delito contra la Salud Pública ya definido, aparece como criminalmente responsable en concepto de autores los acusados Florencio y Marí Jose , de conformidad con el art. 28 del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, tal y como hemos expuesto ut supra.

Al penalizarse en el art. 368 CP todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, (conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), se define en realidad un concepto extensivo de autor que abarca a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada. En este sentido la STS nº 151/2006, de 20 de Febrero , declara que cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Por ello, en el supuesto de autos, ambos acusados responden en concepto de autores, aunque se halla evidenciado un papel preponderante de Florencio en el trasporte de la droga.

QUINTO.- En la conducta de la coacusada Marí Jose , es de apreciar la atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 21.4º del CP , pues sin su colaboración no se podría haber localizado y detenido al destinatario final del paquete que contenía la droga.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con esta atenuante, entre otras, en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 , al señalar: "En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P .

La concurrencia de esta atenuante, determina que la pena se imponga dentro de la mitad inferior, en su grado mínimo, en una extensión que dada la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada (254,05 gramos de cocaína pura) se fija en la mínima de tres años de prisión. En cuanto a la multa la misma se establece en 16.012 euros, correspondiente al valor de la droga, ( art. 52.1º del CP ), fijándose así mismo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de acuerdo con el art. 53 del CP .

En relación a Florencio , no puede apreciarse la atenuante derivada del consumo de sustancia estupefacientes alegada por su defensa, dado que no ha quedado acreditado que en el momento de producirse los hechos padeciera trastorno relacionado con el consumo de sustancias estupefacientes, ni tampoco que el acusado sufra una adicción grave al consumo de sustancias estupefacientes, y que haya cometido el delito como consecuencia de la misma, tal y como se precisa para apreciar la atenuante específica del art. 21.2ª del mismo texto legal .

La documentación aportada en el acto del juicio oral, consistente, por un lado, en un informe emitido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, según el cual Florencio inició tratamiento en el CAID NORTE, en agosto de 2011, teniendo el seguimiento por el equipo terapéutico, y realizando control de abstinencia a través de uricontroles, siéndole prescrito por el médico REXER FLASH y DEPRAx, habiendo realizado el 15 de noviembre la última sesión, (fue detenido el 16 de noviembre); y por otro, copia del contrato terapéutico suscrito el 14.12.11 por Florencio , como interno del Centro Penitenciario Madrid IV (Aranjuez), para ser incluido en el módulo de drogas, lo que revela es que el acusado era consumidor de cocaína, pero no que tuviera afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas por ese consumo, cuando comete estos hechos, que están planificados con tiempo. Con esos únicos documentos (que no han sido ratificados ni explicados en el plenario, aunque tampoco han sido impugnados), no es posible constatar la vinculación de la motivación de la conducta con el hecho delictivo, dada la estudiada operación de transporte de la droga llevada a cabo por el acusado, y el alto valor económico de la sustancia intervenida, lo que revela el móvil puramente económico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad, si bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción ha llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, puede entenderse que la motivación de la conducta criminal es realizada a causa de aquella, de tal manera que la adicción grave condicione el conocimiento de la licitud (conciencia) o de su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 , 1014/2000 de 2.6 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente han quedado acreditados; ni el biopatológico, en cuanto que exige una intoxicación "grave" y de cierta antigüedad; lo cual se desconoce totalmente, ni el psicológico, en cuanto al efecto compulsivo del delito consecuencia de esa grave adicción; ni tampoco que presentara un síndrome de abstinencia derivado de su "grave adicción", solo consta que se encontraba en tratamiento para la deshabituación del consumo de drogas, desconociéndose la entidad de la adicción. Por todo ello no podemos apreciar ni la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del CP , ni tampoco la analógica del art. 20.7ª del CP , dado que la prueba practicada no permite tener por acreditado que el acusado sufriera una adicción que pueda calificarse de "grave", y que, a su vez, guarde relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23 junio 2004 ), atendiendo fundamentalmente a que los hechos están planificados con bastante tiempo, y pensados para asegurarse su impunidad, involucrando a personas intermedias para recibir la droga cuyo destinatario era él

En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención, al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida en el caso de llegado al mercado ilegal, así como visto el reconocimiento de hechos prestado por el acusado en el plenario, de conformidad con el art. 66.6 CP , estima que debe imponérsele la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 32.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

SEXTO.- Procede imponer a los acusados las costas por terceras partes, decretando un tercio de oficio, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga y el dinero intervenidos, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Florencio y a Marí Jose como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión en Marí Jose , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas para Marí Jose de TRES años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 16.012 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Florencio a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 32.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y les condenamos a cada uno de ellos al pago de un tercio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, de los teléfonos móviles y del dinero intervenido a Florencio .

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de dichos acusados.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Loreto del delito contra la salud pública por el venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra esta acusada por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.