Sentencia Penal Nº 534/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 87/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20131002684

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 87/2015

Asunto: 300116/2015

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 34/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA

Negociado: CR

Contra: Maximiliano

Procurador: DAVID FRANCO NAVAJAS

Abogado: SALVADOR VIVAS PUIG

Resp. Civil Subsidiario: QUALITE GROUP 21 S.L.

Procurador: DAVID FRANCO NAVAJAS

Abogado: SALVADOR VIVAS PUIG

Ac.Part.: Luis Miguel

Procurador: CARMEN MARIA MORENO REYES

Abogado: JOSE GOMEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 534/16

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 15 de diciembre de 2016.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delito de estafa contra Maximiliano , con D.N.I. nº 30813912F, natural de Córdoba y vecino de Las Rozas (Madrid), hijo de Evaristo y Catalina , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. David Franco Navajas y asistido del Letrado D. Salvador Vivas Puig, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular Luis Miguel , representado por la Procuradora Doña Carmen Catalina Moreno Reyes y con la asistencia del Letrado D. José Gómez Fernández.En concepto de responsable civil subsidiario interviene la entidad QUALITE GROUP 21 S.L., con la misma representación y defensa que el acusado. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Maximiliano y la entidad responsable civil subsidiario Quilite Group 21 SL. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa, de los que consideró criminalmente responsables a Maximiliano y responsable civil subsidiario Qualite Groupe 21 SL. Para él pidió las siguientes penas dos años prisión y multa de ocho meses de 10€ día, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a ambos. Costas. Como responsabilidad civil solicitó que el acusado o en su defecto el responsable civil subsidiario, indemnizara a Luis Miguel en 12.000€, además de los intereses legales que devengan conforme a lo establecido en la LEC.

La Acusación Particular presentó por su parte escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa de de los artículos 248 , 249 y art. 250.6 del Código Penal , de los que consideró criminalmente responsable a al acusado en concepto de autor material, siendo responsable civil subsidiario la entidad Qualite Groupe 21. En consecuencia pidió las siguientes Tres años y Seis meses de prisión, con la accesoria e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo necesario durante el tiempo que dure la condena y las costas del proceso y Multa de 10 Meses con cuota diaria de 10 euros, que en caso de impago será sustituida por un día de prisión por cada 2 días de cuotas no satisfechas, conforme al art. 53 del Código Penal y las costas.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado Maximiliano se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra él dirigida, en el que solicitaba que su representado no es responsable de ninguno de los hechos que se le imputan, y respecto a Qualite Group 21, no puede ser responsable civil subsidiario, por no existir delito alguno, solicitando la libre absolución de su representado Maximiliano y manifiesta estar en total disconformidad, no se puede derivar responsabilidad civil contra su representado al no ser responsable de delito alguno.

TERCERO:Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal modificó el relato fáctico de sus conclusiones provisionales, que, por lo demás, elevó a definitivas. La Acusación Particular mantuvo su calificación provisional. La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones. Informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia, tras conceder la última palabra al acusado.

Luis Miguel y Maximiliano , este último en calidad de gerente y administrador de la entidad mercantil 'Qualite Group 21 S.L.', suscribieron el 25 de abril de 2012 un contrato privado en virtud del cual, previo pago por parte del primero de 12.000 euros, el acusado se comprometía a devolverle, tras la realización de diversas gestiones en el extranjero, denominadas en el contrato 'pago parcial de tasas aeroportuarias de la mercancía anexionada', la cantidad de 36.000 euros, en un plazo de 45 días.

La entrega estaba relacionada con una operación de compra de oro en África en la que venía intermediando Maximiliano , en el curso de la cual los vendedores le habían proporcionado para acreditar la titularidad del metal precioso un certificado de propiedad del Ministerio de la República del Congo y otro de exportación a favor del Sr. Maximiliano , expedido también por la República Democrática del Congo, entre otros documentos cuya autenticidad no se ha acreditado, dado que se trata de fotocopias, pero en la cual, en el momento de hacérselos llegar a Luis Miguel , creía Maximiliano .

Con posterioridad, Maximiliano viajó a Kenia y allí entregó, en unas oficinas, creyendo que lo hacía en dependencias de un agente de aduanas, la cantidad de 11.000 euros, para pagar tasas que permitieran liberar el cargamento de oro cuya exportación a España estaba impulsando.

En agosto de 2.012 fue informado por María Esther , gerente de la refinería y depósito aduanero AMPCOR (Análisis de metales preciosos Córdoba) de que una persona de Aduanas le había dicho que una mercancía para el Sr. Maximiliano (a nombre de 'Qualite Group 21 S.L.') había llegado, pero estaba bloqueada con orden de regreso a origen (Nairobi, Kenia) por hallarse en una 'lista negra', informándole a continuación de que, si cambiaba el nombre del exportador, podría regularizarse.

Al no poder efectuar dicho trámite, la mercancía fue devuelta a Nairobi, lugar al que viajó en octubre de 2.012 Maximiliano , acompañado por Arcadio , y donde, acompañados por quien se presentaba como el transmisor de la mercancía, que se hacía llamar Eliseo , firmó el primero un documento en el que identificaba al segundo como la persona a una de cuyas empresas quería transmitirle la propiedad de los documentos en relación con cinco cajas que contendrían 462 kg. de oro. Para facilitar dicho trámite acudieron a la Aduana del Aeropuerto de Nairobi y allí, en un despacho, entregó una cantidad de dólares que no ha sido determinada.

Al no tener más noticias de la gestión por parte del Sr. Eliseo , que interrumpió toda comunicación a partir de ese momento, el Sr. Maximiliano se puso en contacto con la Embajada de España en Kenia que, después de realizar diversas indagaciones, terminó informándole en marzo de 2013, a través de un correo electrónico de un técnico de comercio exterior, Rafael , que los documentos que estaban en su poder probablemente no fueran auténticos. La Embajada de España en Nairobi ha confirmado la efectividad de dichas gestiones y de la comunicación al acusado, así como de que tiene conocimiento con cierta regularidad de operaciones fraudulentas de exportación a España de presunto oro originario del Congo a través de Kenia, Uganda o Tanzania, todas ellas con la expedición de documentos falsificados y la expectativa de un gran beneficio económico.

La Sra. María Esther , con la que se había puesto en contacto al inicio del negocio el Sr. Maximiliano , le había informado a éste de la documentación que debía reunir para realizar la importación del oro, la tramitación aduanera y que su empresa, AMPCOR, que tenía un depósito aduanero, una vez autorizada la recepción de la mercancía por Aduanas, se encargaría del refinado del oro y de su adquisición al importador, acuerdo que no llegó a fructificar en este caso, al no realizarse finalmente la importación.

Maximiliano no ha entregado a Luis Miguel la cantidad comprometida, ni le ha devuelto los 12.000 euros que éste le abonó.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular aprecian en los hechos anteriormente referidos la comisión de unaestafa, un delito entre cuyos presupuestos destaca la necesidad de que el desplazamiento patrimonial haya venido precedido de un engaño generador del consiguiente error en la parte que lo sufre y a consecuencia del cual se hubiese realizado la transmisión que da lugar al lucro, que ha de ser perseguido desde el principio por los autores de los hechos que se consideran punibles. Por tanto, es preciso determinar las circunstancias ene el momento inicial de la operación mercantil descrita, consistente en un préstamo destinado al desarrollo de un negocio de importación de oro, ya que es éste el punto de referencia obligado para la evaluación, desde el punto de vista de la jurisdicción penal, del comportamiento del acusado.

Resulta obligado, en este punto, recordar cuál es la doctrina jurisprudencial acerca de los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', contexto en el cual puede cometerse el delito de estafa a que se refieren las acusaciones. Puede ayudar especialmente a comprender los razonamientos que ulteriormente se van a efectuar lo expuesto al respecto por la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 15 de octubre de 2.009 (ROJ: STS 6859/2009 ), en la medida en que caracteriza el ilícito penal -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente oin contrahendoy no dolosubsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude.

Así, en la Sentencia del Tribunal de Casación se puntualiza que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficcion al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno'. De este modo, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Por tanto (en palabras de otra Sentencia más reciente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2014, ROJ: STS 1520/2014 ) la apreciación del delito de estafa en el seno de un negocio jurídico bilateral, como el que nos ocupa, exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado.

Sin embargo, la prueba practicada ha sembrado la duda acerca de la concurrencia, en el acusado, de tan negativa predisposición, propiciando más bien la convicción de que fue a su vez víctima, cuando obraba de buena fe (en el peor de los casos con cierta imprudencia en la llevanza del negocio), de las añagazas de terceras personas, lo que habría sido determinante para el incumplimiento por su parte del compromiso adquirido, con quien le prestó el dinero, de devolvérselo, triplicado, al cabo de cuarenta y cinco días.

SEGUNDO.-Debemos, en primer lugar, descartar que el Sr. Luis Miguel estuviera al margen de la naturaleza de la operación, de un riesgo más que considerable, en que invertía, puesto que en su declaración durante el juicio ha reconocido que el Sr. Maximiliano le habló de un negocio de oro y que le enseñó los documentos que luego acompañaron a su denuncia, una serie de certificados, de propiedad y de autorización para la exportación de 462 kilogramos de oro expedidos, según su propio contenido, por organismos gubernamentales de la República Democrática del Congo. También le explicó que iba a África, que había hablado con un cónsul y también con una refinería de oro en Córdoba, y que, por ello, se fió de él, pues por sus referencias se trataba de un empresario consolidado y con buena fama, y le dió el dinero para llevar a cabo los trámites aduaneros de que le habló el proponente del negocio, pese a que él desconocía las características del comercio con oro y su importación a nuestro país.

De hecho, aunque no le extrañó tanta ganancia, le impuso al ahora acusado unas condiciones draconianas, ya que éste se comprometió a devolverle el triple de la suma entregada, en un plazo brevísimo, de apenas mes y medio. Así, reconoce, con pleno conocimiento del especial riesgo que arrostraba, haberse embarcado en una operación de la que conocía aspectos esenciales que respondían por completo a la realidad, como la vía por la cual sería posible introducir en Europa y, luego, dar salida a una mercancía de tanto valor. En concreto, sabía que el acusado había entablado negociaciones con una empresa dedicada al refinado de oro, en Córdoba y también que se trataría de una importación exenta del pago de IVA tras las operaciones que dicha empresa iba a realizar.

La veracidad de tales asertos ha sido corroborada en el juicio por la Sra. María Esther , la titular de un laboratorio de metales preciosos (AMPCOR) con la que se puso en contacto el acusado al comienzo de sus gestiones, mucho antes de solicitar la aportación de efectivo al Sr. Luis Miguel , para preguntarle acerca de los trámites para la importación de oro, un negocio con el que tampoco estaba familiarizado el Sr. Maximiliano . Así, le informó del protocolo que debía seguir, de la documentación precisa para que el metal pudiera entrar en territorio nacional (un certificado de origen, otro acreditativo de la propiedad, facturas proforma y de pago de tasas), de la necesaria autorización de la recepción por parte de Aduanas y, por último, de la operación de refinado del oro, del cual se ocuparía AMPCOR, después de habérselo comprado al importador (en el caso, hubiera sido el acusado), con ulterior venta del oro a una empresa italiana con la que la suya tenía un convenio.

La testigo proporciona, por consiguiente, información de la realidad misma del negocio (con independencia de su riesgo) e, incluso, del acuerdo implícito que mediaba con su entidad para que se hiciera cargo de la recepción, refino y adquisición, para su comercialización final, de la mercancía que pretendía importar el Sr. Maximiliano . No se trataba, pues, de una mera entelequia, sino de un empeño de cuyo progreso, con posterioridad a la entrada en el negocio del Sr. Luis Miguel , tuvo noticia la propia Sra. María Esther que fue quien recibió la información de que había salido de África el envío, en el que figuraba su laboratorio como destinatario, comunicándoselo al intermediario que había contactado con ella, aunque con el grave inconveniente de que estaba afectado por un 'código rojo', una orden de devolución al cabo de 24 horas, que pudiera corresponder a una maniobra, no del todo infrecuente, en que los intermediarios piensan que el oro va a llegar sin problemas y son engañados para que paguen las tasas.

Acto este último del que existe información, no solo a través de la documental impugnada por la Acusación Particular, sino en virtud de lo declarado por un testigo, el Sr. Arcadio que, ante las dificultades que atravesaba el negocio, una vez consumada la devolución de la mercancía a Nairobi, afirma haber viajado con el Sr. Maximiliano (al parecer en el mes de octubre de 2013) a la capital de Kenia, donde habría presenciado la firma de documentos en inglés (idioma que no habla) en unas oficinas, ante el que parecía un juez, lugar al que le habría llevado un tal Eliseo , que hablaba español, documento unido a la causa, al folio 218, un 'affidavit' en que venía a reconocer el acusado su intención de transmitirle la propiedad de los documentos en relación con cinco cajas que contendrían 462 kg. de oro, todo ello para desbloquear la exportación de las mismas.

Si a ello añadimos que el mismo testigo lo fue también, una vez llevados a la aduana del aeropuerto, tras atravesar un control militar, de la entrega por parte del Sr. Maximiliano de una cantidad importante de dinero, en dólares, que se quedó quien creía que era un 'funcionario', cobra visos de verosimilitud mayor lo relatado por la Defensa de quien, al ver cortadas, a partir de entonces su relación con el Sr. Eliseo , frustrando por completo cualquier posibilidad de realizar la exportación, acude a la Embajada de España en Nairobi que, al cabo de unos meses, en que efectúa gestiones, le confirma que los documentos que estaban en su poder probablemente no fueran auténticos.

De la realidad de dichas indagaciones, confirmada en informe de la oficina comercial de la legación española fechado el 19 de mayo de este año, surge la confirmación de la cierta frecuencia de operaciones fraudulentas de exportación a España de presunto oro originario del Congo a través de Kenia, Uganda o Tanzania, todas ellas con la expedición de documentos falsificados y la expectativa de un gran beneficio económico.

TERCERO.-Cualquier posibilidad de criminalizar el incumplimiento de la obligación de devolver, triplicada, la suma recibida por el acusado, en el plazo de cuarenta y cinco días, habría de pasar por la prueba concluyente de la existencia de un deformado conocimiento de la realidad en el sujeto pasivo que hubiera sido motivado por la insidia o mendacidad del agente, que hubiera llevado al primero a actuar bajo una falsa impresión que hubiera sido buscada de propósito por el autor de la estafa.

Así lo exige la doctrina legal, expresada en resoluciones tan reiteradas que eximen su cita, cuando impone la constatación de la simulación un falso propósito contractual que únicamente pretendiera inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, sino solo aquel que resulta incluible en el precepto penal que lo tipifica (así lo dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 2005, ROJ: STS 3824/2005 ), lo que exige que mediara un engaño inicial y causante, que entendemos que no concurre aquí.

En el asunto que es objeto de nuestro estudio, existió, con mucha antelación a la entrada en el mismo del Acusador Particular, un negocio real en el que estaba involucrado el Sr. Maximiliano y en el que, con posterioridad, éste siguió realizando todo tipo de gestiones, para su progreso, frustradas finalmente por razón del engaño que el propio acusado había sufrido. Engañosa impresión de verosimilitud basada en las fabulaciones de un grupo de personas que alentaron la codicia del acusado con fantasías de enriquecimiento basado en la exportación de una mercancía de cuya existencia le proporcionaron documentos que no puede argüir la representación del Sr. Luis Miguel que fueran falsos, puesto que del hecho de que se trataba de fotocopias hubo de ser plenamente conocedor desde el momento mismo en que se los mostró. Compartía, pues, el ansia de lucro con una persona que, en este juicio, ha demostrado, a través de la prueba practicada, a la que el anterior fundamento jurídico se refiere, que creía firmemente en su viabilidad, siendo él, también, defraudado por el resultado negativo del negocio.

No apreciamos que hubiera una discrepancia entre la voluntad interna del acusado, que era la de cumplir, lo que demostró con sus actos posteriores a la recepción del dinero, y la frustración final de sus gestiones. Por ello no podemos dictar sentencia condenatoria, sin perjuicio de que mediara un comportamiento imprudente en la gestión de sus negocios por parte del acusado, pues el delito de estafa exige que su conducta hubiera venido presidida por el dolo directo de engañar, que aquí no consideramos concurrente.

Estamos, por tanto, ante un incumplimiento contractual que puede ser discutido ante la jurisdicción civil.

Por lo demás, tal como esta misma Audiencia ha puesto de manifiesto en resoluciones anteriores, cuando nos hallamos ante lo que la jurisprudencia denomina contratos criminalizados, al menor atisbo de duda que hagan plantear si en realidad estamos frente a un simple incumplimiento contractual, no podemos dictar pronunciamiento de condena.

CUARTO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que recae sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Maximiliano del delito de estafa de que se le acusa, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos