Sentencia Penal Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 116/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 116/18
Procedimiento Abreviado nº 8/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
D. José Alberto Coloma Chicot
Dª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 116/18, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa, en el
Procedimiento Abreviado nº 8/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTINUADO
de ROBO CON FUERZAEN LAS COSAS,siendo parte apelante, el acusado,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de enero de 2018 recayó sentencia condenatoria que fue complementada y corregida por Auto aclaratorio de fecha 13 de febrero de 2018,siendo que los hechos declarados probados en la calendada sentencia responden al siguiente y literal tenor textual: 'HECHOS PROBADOS : Probado y así se declara, que el acusado Romualdo , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 18/3/15 como autor de un delito de robo con fuerza a una pena de 5 meses de prisión, en la noche del 7 al 8 de Abril de 2.016, sustrajo el vehículo Marca IVECO modelo 35 S11 con matrícula .... VPQ , con valor venal de 890€, propiedad de Jose Luis , en un parking de tierra de la Calle Navas de Tolosa de la población de Rubí, empleando para ello unas llaves del vehículo que había perdido esa noche el propietario.

Posteriormente, la noche del día 8 de Abril de 2.016, entre las 3:59 h y las 4:15 h, se dirigió con dicho vehículo al taller VAG RACING MOTORSPORT, sito en la Avenida Can Roses, n° 22 de Rubí, propiedad de Jesus Miguel y, empotrando el vehículo contra la puerta metálica del taller, accedió al mismo y sustrajo diversos aparatos electrónicos, valorados pericialmente en 4.512€ además de 600€ en efectivo. Asimismo, causó distintos daños en el interior del taller valorados pericialmente en 4.670'60€ y en tres coches que se 1 Romualdo , y, parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

encontraban reparándose en el interior, concretamente el vehículo matrícula .... NWT propiedad de Alexander que sufrió daños valorados pericialmente en 2.321'19€, el vehículo matrícula ....-BPM propiedad de Arsenio qué sufrió daños valorados pericialmente en 508'20€ y el vehículo matrícula ....-VQZ propiedad de Braulio que sufrió daños valorados pericialmente en 653'40 € y por los que los perjudicados no reclaman al haber sido indemnizados por la compañ#çia aseguradora del taller.El vehículo sustraído, propiedad de Jose Luis , también sufrió numerosos daños al ser estrellado contra la puerta del taller, siendo peritados en un valor de 3.000€, reclamando indemnización por los mismos.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar : 'FALLO :CONDENO a Romualdo como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de los artículos 237, 238.2, 240, 241.1º y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP, a la pena de 2 AÑOS y 8 MESES de Prisión e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Sr. Jose Luis , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en su furgoneta marca IVECO, modelo 35 S11, matrícula .... VPQ , más los intereses legales del art. 576 LEC.' A medio de Auto aclaratorio de fecha 13 de febrero de 2018, el dicho Juzgado de lo Penal dispuso que había que proceder a la aclaración instada por el Ministerio Fiscal de la dicha sentencia ,subsanándose el error material dosimétrico en que el fallo judicial incurre en el sentido que la pena correcta a imponer por mor del principio de legalidad es la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN ,en lugar de la pena incorrectamente establecida de dos años y ocho meses de prisión.

Notificada que fue dicha resolución a las partes personadas, por la representación procesal del prenombrado acusado,devenido condenado, se promovió incidente de nulidad de actuaciones y admitido a trámite se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso y en fecha 23 de febrero de 2018, recayó Auto del dicho Juzgado de lo Penal por el que se desestima la petición de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Por la representación procesal del expresado acusado, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y del que se confirió oportuno traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Público en fecha 26 de marzo de 2018 impugna el recurso, se opone al mismo y pedimenta su desestimación con la íntegra confirmación de la mentada sentencia y auto que la integra y complementa.Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones, previo reparto, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionarán.



SEGUNDO.- En primer lugar, la defensa técnica del acusado apelante reproduce en esta alzada la solicitud de nulidad de actuaciones que le fue desestimada por el Juzgado de lo Penal 'a quo' por Auto fechado el día 23 de febrero de 2018,al sostener que la petición de aclaración que formuló el Ministerio Fiscal no le fue trasladada a la parte aquí apelante y que con ello se vulneró el principio de audiencia establecido en el art. 161 de la L.E.Criminal, y art. 267 de la L.O.P.J. .entroncado con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. y que con ello se le privó de formular alegaciones arguyendo que con ello se perjudican gravemente los intereses del recurrente.Y añade que además, el Auto aclaratorio de la calendada sentencia fue dictado por juez distinto del que presidió el juicio oral y dictó la sentencia objeto de aclaración y rectificación.



TERCERO.-La pretensión de nulidad de actuaciones no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone y por razones de economía procesal se remite a la fundamentación jurídica del Auto denegatorio de la petición de nulidad de actuaciones.

Pues bien, como de forma ya pacífica ha establecido la jurisprudencia para que pueda prosperar el incidente de nulidad de actuaciones es menester que se hubiere producido efectiva y material indefensión a la parte incidentista, dado que una mera irregularidad procesal no debe necesariamente acarrear ,como consecuencia indefectible, la nulidad, pues como se enfatiza y precisa en el art. 238 de la L.O.P.J. son nulos de pleno derecho ,entre otros, los actos judiciales que prescindan de las normas esenciales del procedimiento,siempre que por esta causa hayan producido efectiva y material indefensión y el art. 241 de la propia Ley señala que no deberán admitirse tales incidentes de nulidad de actuaciones cuando no se afecte un derecho fundamental.



CUARTO.-Así las cosas, compartimos con el Juzgado de lo Penal 'a quo' que aun cuando formalmente no se diese traslado material de la solicitud de aclaración de sentencia deducida por el Ministerio Fiscal a la defensa del acusado, devenido condenado, no nos hallamos ante un supuesto de complementación e integración de la calendada sentencia, por preterición de pretensión, es decir, por vicio de incongruencia omisiva derivada de un déficit motivacional, sino de una cuestión pura y estrictamente de dosimetría penal por mor del principio de legalidad, esto es, de un error material aritmético ,ya que siendo que la condena penal lo es por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público fuera de horario de apertura del art. 241.1 del C.Penal, en aplicación de dicha continuidad y de la apreciación de la agravante de reincidencia, ex arts. 74 y 66.1.2 del C.Penal, el margo penológico en abstracto lo será de un mínimo de cuatro años a cinco de prisión, siendo que se le ha impuesto al condenado la pena mínima de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por lo que ninguna indefensión se le depara.El que no haya sido la misma Juzgadora de lo Penal que dictó la sentencia, sino otro juez, en razón a la baja laboral de larga duración de la primera, tampoco constituye un motivo de nulidad ,habida cuenta que, como se ha razonado, se trata de un error material en el cálculo dosimétrico que no requiere que lo enmiende el mismo Juez que dictó la sentencia ,ya que para ello no es necesario efectuar valoración alguna de la prueba practicada en el plenario ,siendo un error material evidente que debe ser subsanado y corregido mediante el correspondiente Auto de aclaración.

Por consiguiente, el motivo de nulidad decae.



QUINTO.-Subsidiariamente, y, ya en materia propiamente del recurso de apelación, la defensa del acusado recurrente viene a plantear como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba.

Cuestiona en tal sentido que se haya ofrecido prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto de los hechos atinentes a la furgoneta y reclama en esta alzada su libre absolución.

Pues bien, el motivo deviene improsperable, dado que como se razona en la calendada sentencia, el soporte probatorio que conduce a la Juzgadora de instancia a formarse la íntima convicción de culpabilidad del acusado, no estriba sólo en el hallazgo de las huellas del acusado en la reseñada furgoneta, sino en sus erráticas y contradictorias declaraciones a lo largo del proceso penal ,siendo que el otrora investigado, en la fase de instrucción vino a reconocer su autoría mientras que en el plenario modificó aquél relato autoinculpatorio con miras a obtener una exculpación, siendo que la juez 'a quo' que goza del principio de inmediación del que carece este Tribunal de apelación, otorga prevalencia a esa declaración admisoria del hecho incriminado en detrimento de las excusas o pretextos blandidos después en el plenario, al haberse introducido tales divergencias declaratorias en el plenario ,siendo sometidas a contradicción.



SEXTO.-Y por lo que hace al hecho concernido al taller de reparación de vehículos, acontece que el propio inculpado admite que entró en ese taller y viene a cuestionar ,en este caso, la presencia del elemento subjetivo del injusto, es decir, el ánimo de lucro.

Pues bien, el motivo debe correr igual suerte desestimatoria, dado que, cual se explicita en la mentada sentencia, la versión testifical de los agentes de policía actuantes resulta demoledora al afirmar que al llegar al lugar de los hechos observaron la furgoneta empotrada contra el taller y al acusado en el interior del recinto, siendo que el taller se hallaba revuelto, encontrando huellas de las zapatillas del acusado en el interior del dicho taller.

Como es bien sabido, junto al dolo, es componente consustancial de la vertiente subjetiva del tipo.

El ánimo de lucro se revela como el característico elemento subjetivo del injusto y radica en la finalidad de enriquecimiento, con independencia de que se materialice o no.

Como atinadamente, al respecto, ha cuidado de puntualizar la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, ello no obstante, determinado sector de la doctrina más autorizada llega manejar un concepto de aquel decididamente amplio, que prescinde de dimensión económica, frente a los tradicionales que sí lo apoyan en ese aspecto, bien sea desde una perspectiva subjetiva o desde una objetiva. La doctrina del Tribunal Supremo viene a decantarse también por un concepto amplio que viene en comprender no sólo el enriquecimiento patrimonial sino toda idea de provecho, identificándose con cualquier ventaja o satisfacción (ya sea la meramente contemplativa, de liberalidad o de ulterior beneficencia). La STS de 10 de marzo de 2000 expresaba que 'la noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de esta Sala (Confr. entre las precedentes ya antiguas SSTS de 9-2-81 ; 19-10-81 ; 21-10-81 ; 28-9-82 12-2-85 ; 20-6-85 ; 29-1-86 ).

De acuerdo con estos precedentes el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el 'ánimus rem sibi habendi', es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio'.

SEPTIMO.-Así las cosas, y partiendo del análisis racional, crítico y lógico de las pruebas vertidas en el plenario, conforme a las pautas valorativas que establece el art. 741 de la L.E.Criminal, cabe concluir que la sentencia de instancia ofrece suficientes datos para estimar que, efectivamente, concurre el elemento subjetivo cuestionado.

Ciertamente al ser algo ínsito en el arcano más inabordable y recóndito del sujeto activo, debe inferirse de datos periféricos, con mayor complejidad cuando se trata, como en la presente causa, de forma imperfecta de producción del delito. Pues bien, no cabe concluir de forma distinta en que lo hizo el Sr. Juez 'a quo'.

En efecto, se dispuso de prueba personal categórica y contundente concretada en la deposición testifical de los agentes de policía que fueron comisionados al lugar de los hechos ,cuyos testimonios resultan expresivos de la concurrencia de ese ánimo de lucro derivada de los actos, del comportamiento protagonizado y exteriorizado por el acusado .En este sentido,el acta de inspección ocular técnico policial ratificada en el plenario por los agentes intervinientes disipa cualquier duda, habida cuenta que se constata que en la zona del despacho del dicho taller se observa gran desorden ,con cajones abiertos y documentación extraída y esparcida por el suelo y lo que es ya concluyente, la cámara de seguridad apareció forzada y descolgada de su ubicación.(folio 19 de la causa).Y además de ese desorden, de que se removiesen los objetos relacionados, el propietario del taller relacionó una serie de pertenencias de su propiedad que resultaron sustraídas.

Así las cosas, el motivo no puede ser atendido.

OCTAVO.-Alega el recurrente que debería apreciarse el delito en grado de imperfección delictiva, es decir, como tentativa inacabada preconizando la consiguiente rebaja penológica.

Pues bien, el motivo debe correr idéntica suerte desestimatoria, y ello porque, amén de que el acusado tuvo la potencial disponibilidad de los efectos, acontece que ,además, se materializó la sustracción, pues el perjudicado resultó indemnizado por su aseguradora.

NOVENO.-El tercer y último motivo discurre por cuestionar la aplicación de la figura del delito continuado, y, como quiera que en el planteamiento del mismo, resulta vicario del anterior, siendo que se consideran los hechos cometidos como consumados, no es de recibo apreciar la tesis blandida por el recurrente, siendo de confirmar la continuidad delictiva y ello por concurrir,con arreglo a una asentada y consolidada doctrina jurisprudencial, como requisitos que vertebran el delito continuado los siguientes : a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.

c) Unidad de precepto penal violando, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado.

d) Homogeneidad en el 'modus operandi'.

e) Identidad en el sujeto infractor y a mayores razones ,tratándose de un delito continuado y consumado de robo con fuerza en las cosas, es susceptible de aplicarse en el caso lo preceptuado en el art. 74,2 CP, norma especial en relación con el 74,1 CP y ello en contemplación ,cual se razona en la calendada sentencia, al número de vehículos siniestrados y objetos sustraídos y daños ocasionados en el taller de reparación.

DECIMO.-Tampoco es dable atender la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relacionada con el transtorno conductual y retraso mental moderado del acusado,ni el abuso de cannábis, habida cuenta que no quedó demostrado que ello afectase a las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de cometer los hechos relatados.En efecto,en este sentido siquiera el informe médico forense de fecha 18 de octubre de 2017 resulta concluyente,dado que se dictaminó que el acusado tenía capacidad de discernimiento ,de entender y comprender el sentido y alcance de sus actos,es decir, era plenamente consciente de lo que hacía.

UNDÉCIMO.-No hubo pues vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que efectuada la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

El recurso, por consiguiente, debe sucumbir.

DUODECIMO .- En punto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del referido acusado, Romualdo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Terrassa, con fecha 19 de enero de 2018 y Auto aclaratorio de fecha 13 de febrero de 2018,en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciado ,y, consecuentemente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA, con declaración declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1 de la LECRIM.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.