Sentencia Penal Nº 534/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 582/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00534/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065 Equipo/usuario: MM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0001380
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000582 /2018-E
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000163 /2017
RECURRENTE: Martin , Maximo
Procurador/a: JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA, JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA
Abogado/a: JOSE ANTONIO LOPEZ-TURNES GARCIA, JOSE ANTONIO LOPEZ-TURNES GARCIA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ARQUITECTURA MATERIALES Y CONSTRUCCION SL
Procurador/a: , RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado/a: , ROBERTO BOUZA PRIETO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO
PICATOSTE SUEIRAS, y DÑA. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a ocho de noviembre del dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 002 de FERROL,
por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, seguido contra Martin y Maximo , siendo partes,
como apelantes Martin y Maximo , defendidos, ambos, por el Abogado D JOSE ANTONIO LOPEZ-
TURNES GARCIA y representados por el Procurador D. JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA y, como apelados el
MINISTERIO FISCAL y ARQUITECTURA MATERIALES Y CONSTRUCCION SL, defendido por el Abogado

D. ROBERTO BOUZA PRIETO y representado por el Procurador D. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS habiendo
sido Ponente el Magistrado D. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol, con fecha 29 de Diciembre del 2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Maximo , mayor de edad y titular del DNI NUM000 y, a Martin , mayor de edad y titular del DNI NUM001 , ambos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autores, penalmente responsables, en su caso respectivo, de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º y 240.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, ambos penados, deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a la mercantil, Arquitectura, Materiales y Construcción SL, en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (2.835 €), con los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Maximo y Martin , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS: Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente: 'Único.- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio Oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se considera probado que sobre las 17:00 horas del día 02 de abril de 2016 los acusados, Maximo , mayor de edad y titular del DNI NUM000 y, Martin , mayor de edad y titular del DNI NUM001 , ambos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron a las instalaciones de la empresa 'Armacon' (Arquitectura Materiales y Construcción SL), sita en el Polígono de As Lagoas-O Ponto 76, de Narón (A Coruña), y tras saltar el muro perimetral de unos dos metros y medio de altura, accedieron a su interior, donde se dirigieron a las cintas de transportes y tras cortar el cableado de unas mangueras eléctricas se apoderaron de unos 500 metros de cableado de cobre cuyo coste de reposición fue presupuestado en 2.835 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se inicia con la alegación de indebida aplicación de la atenuante de estado de necesidad del artículo 20-5 del Código Penal en relación con el artículo 21-1 del mismo texto legal .

Puntualizar que lo que solicita es la aplicación de una eximente completa o incompleta (no una mera atenuación de la responsabilidad criminal pues nada se habla de la atenuante analógica), la cual deberá apreciarse en aquellos casos en los que, para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber ( STS 16 de diciembre de 2013 y 18 de octubre de 2012 ), siempre que: 1º) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2º) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 3º) el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La eximente se vertebra en una situación de peligro objetivo, real y actual, es decir, existe una colisión de bienes jurídicos, el que se trata de evitar y el que se lesiona con la acción del acusado.

Tampoco puede apreciarse la eximente como incompleta pues no concurren los requisitos esenciales, que según la STS de 28 de marzo de 2005 serian: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( SS TS de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ); y 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( SS TS de 19 de octubre de 1998 , 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

La frágil construcción que se realiza por el apelante no sostiene la eximente que se pretende aplicar, ni siquiera como eximente incompleta o atenuante analógica. Ya la sentencia de instancia rechaza la circunstancia modificativa y lo hace ante una completa ausencia de prueba acerca de esa pendencia acuciante de un mal actual e inminente que presentía o decían padecer los acusados, nada consta en el relato fáctico de la sentencia, acerca de la situación de los acusados, de un lado, no estamos ante una situación económica irreversible y acuciante (no basta la insolvencia), que puede encontrar solución por otras vías, como la asistencia en organizaciones de caridad o sociales, que atiendan las necesidades básicas de los individuos, otro lado, la cantidad y calidad de los materiales objeto de apropiación ilícita no se compaginan con hambruna y necesidad, sino con un beneficio ilícito.



SEGUNDO.- Entiende el recurrente que procedía la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas La circunstancia modificativa exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de julio de 2007 ).

También puntualizar ( STS 18 de noviembre de 2016 , 10 de marzo de 2016 y 11 de abril de 2013 ) que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud' añadiendo que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud'.

Precisado lo anterior, ha de estarse a la declaración como imputados de los apelantes, que tuvieron lugar el 19 de mayo de 2016 en el caso de Martin y Maximo , desde esa fecha existe una tramitación en la fase de instrucción e intermedia ágil, llegando a dictarse sentencia en un plazo inferior a los dos años, no hay que olvidar que el asunto tiene entrada en el Juzgado de lo Penal el 14 de junio de 2017 y el plazo de señalamiento es inferior a seis meses, es por ello que la atenuante no pueda apreciarse.



TERCERO.- Entiende el apelante que la duración de la pena impuesta no es la adecuada y que procede aplicarla en su extensión mínima.

Ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal resulta aplicable la regla sexta del artículo 66 del Código Penal 'aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', en resumen, el juzgador puede moverse en toda la extensión de la pena, en el caso el intervalo se mueve del año a los tres años de prisión. En la sentencia se argumenta que la extensión viene determinada por las circunstancias personales de los acusados, su hoja histórico penal, el valor de lo sustraído, sin que se exceda de la mitad inferior de la pena impuesta, considerando la Sala que la determinación de la pena es correcta, debiendo desestimarse el motivo.



CUARTO.- Se discute por la parte el valor del cable sustraído, y en una forzada interpretación del principio in dubio pro reo entiende que debería estimarse que la calidad del cable no es la que se dice.

Pues bien, en el atestado no se dice que el cableado sea de calidad diferente sino que se corta de diversas secciones 'cortaron 500 metros de cableado de cobre de diversas secciones, a la altura del puesto de mando de la planta de hormigón, dejando las cintas inservibles', manifestando el denunciante seguidamente que desconoce el valor del cable sustraído y desperfectos ocasionados. Se agrega la localización del cable de cobre (ya quemado para quitarle el plástico que lo recubre) el 4 de abril de 2016 en las ventas gestionadas en la chatarrería 'Salvador e Hijos Narón S.L.' por el acusado Maximo (18 kilos por 57,600) y por el hijo y esposa de Martin ( Armando 15 kilos por 48,000 y Angustia 12 kilos por 38,400).

El perjudicado aporta un presupuesto acerca del importe del cable 'manguera libre de halógenos 4 x 10 mm' con valor 5,67 el metro de cable, la factura no fue impugnada en momento alguno por la defensa que tampoco propuso en el juicio oral otra prueba pericial al respecto, el presupuesto del metro de cable se estima más acorde con la realidad que la valoración efectuada por TAXO, claramente inferior al precio que le pago la chatarrería en la venta por kilogramo del cable pelado y quemado, de ahí que la fijada en sentencia se considere ajustada a derecho.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la defensa procede la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin y Maximo contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Ferrol en los autos de Juicio Oral número 163/2017, confirmando sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley, en los términos del artículo 847-1 b), en relación con el artículo 849-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.