Sentencia Penal Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 33/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 7ª

ROLLO Nº 33/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1155/2.010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILANOVA

S E N T E N C I A

Iltmos Sres.

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En la Ciudad de Barcelona a 19 de julio de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº1155/2010, Rollo de Sala nº 33/2.011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, por delitos de lesiones de los arts. 147.1, 148 y 150 del Código Penal , contra Blas , con NIE NUM000 nacido el 10 de abril de 1977, natural de Marruecos, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 . NUM002 . NUM002 de Vilanova i la Geltrú, y en situación de prisión provisional por la presente causa desde 27 de agosto de 2010, por la que estuvo detenido los días 26 y 27 de agosto de 2.010; representado por la Procuradora Esther Ribote Cantos y defendido por el Letrado D. Antonio Reventós Riera . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y acusación particular Gonzalo representado por la Procuradora Doña María Pilar Albarcar Azazuri.y asistido por la Letrado Doña Eva Somoza Pajares y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones, comprendidos y penados en los Artículos 147 y 148.1 del Código Penal estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN de prisión, por cada uno de los delitos, y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de dichas infracciones, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Jose María por las lesiones sufridas en la cantidad de 1350 euros y en 780 euros por las secuelas, y a Gonzalo en 3780 euros por las lesiones sufridas y en 900 euros por las secuelas habidas.

SEGUNDO. La acusación particular ejercida por Gonzalo solicitó la condena del acusado como autor de un delito de lesiones con deformidad de los arts. 147.1 en relación con 148.1 y 150 del Código Penal , y solicitó por dicho delito la condena del acusado a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , con las costas y debiendo indemnizar al Sr. Gonzalo en la cantidad de 7201 euros " más lo que resulte de aplicar el factor de corrección que deberá ser determinado por el médico forense ".

TERCERO. Por su parte, la Defensa del acusado en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

CUARTO. En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular retiró su acusación por el delito del art. 150 y solicitó que se impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión al acusado.

Hechos

Se declara probado que el día 25 de agosto de 2010 y sobre las 20, 20 horas, el acusado Blas , se encontraba en el domicilio que compartía con Jose María y Gonzalo , sito en la Avenida DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , NUM002 de la localidad de Vilanova i la Geltrú. Allí inició una discusión con Gonzalo , en la cual el acusado, tras referirse a Gonzalo en términos como " maricón ", le arrojó el contenido de una sartén con aceite hirviendo encima de la cabeza. Como consecuencia de este hecho, Gonzalo sufrió quemaduras de segundo grado en las extremidades superiores, caras y torax y requirió tratamiento médico que consistió en antibióticos, además de curas con suero fisiológico y furacín y administración de voltaren, diazepam e ibuprofeno, y quedándole como secuelas una serie de cicatrices en cuero cabelludo (20 cm), región clavicular derecha (de 10 cm), y mano izquierda (5 cm), que suponen un perjuicio estético moderado.

Durante la citada discusión, y durante toda su duración y resolución, estuvo presente Jose María intentando separar a Blas y a Gonzalo y poner paz entre ellos. Al arrojar el aceite Blas , salpicó a Jose María , causándole quemaduras de segundo grado en antebrazo izquierdo, que requirieron para su tratamiento de antibióticos, crioterapia, colocación de un cabestrillo, y curas con furacin, y quedándole como secuelas una cicatriz de 25 cm. en el antebrazo izquierdo, con ligero perjuicio estético y necesitando para su curación de 30 días, quince de los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales. Cuando Blas lanzó el contenido de la sartén contra Gonzalo , tenía perfecto conocimiento de que el mismo podía razonablemente alcanzar a Jose María , puesto que estaba al lado de los anteriores, resultándole indiferente al acusado tal extremo y asumiendo que había una elevada probabilidad de dañar también a Jose María .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos previstos y penados en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal sin integrar el delito de lesiones con deformidad previsto en el art. 150 del Código Penal . Sobre este delito, subtipo agravado del genérico de lesiones del Artículo 147 de dicho Código , se establece en atención al plus de antijuridicidad que significa lesionar, además del derecho a la salud o integridad física de otro, su derecho a la propia imagen en su dimensión de conservación del aspecto corporal externo, pero al retirar la acusación particular su petición de condena sobre este extremo, siendo la única acusación que pedía su apreciación, obvia cualquier consideración en relación al mismo.

Las consecuencias de la acción llevada a cabo por el acusado constituyen inequívocamente delito de lesiones, al requerir el tratamiento médico al que se refiere el art. 147.1 del Código Penal , tal y como consta en los informes forenses y médicos en los que se basaron aquellos (folios 15, 16 37, 41, 42 y 88-89), y más teniendo en cuenta las explicaciones dadas en el acto del plenario por el médico forense, en el sentido de que la administración de antibióticos tenía en este caso un inequívoco componente tratamental. Es también ilustrativo y corroborador de lo antes dicho el reportaje fotográfico obrante a folios 17 y ss.

El aceite hirviendo que se arroja desde una sartén al fuego constituye un instrumento especialmente peligroso y que lo fue concretamente (148 CP), para los dos perjudicados, en la medida en la que los efectos que eventualmente pudo tener eran más graves que los finalmente producidos (por ejemplo causando la privación o un notable deterioro de un sentido si hubiera alcanzado a los ojos). Por lo demás, y sin pretender hacer una construcción meramente tópica y casuística del art. 148 , han considerado inequívocamente como lesiones de las de este precepto aquellas que se causan con aceite hirviendo, las sentencias de la Audiencia de Valencia, sección 1, de fecha 19 de enero de 2009 , la SAP de Madrid, sección 23, de 18 de abril de 2008 , la SAP de Barcelona, sección 10ª, de 9 de junio de 2006 , e incluso sin tener por probado que hirviera (aceite caliente) la SAP Madrid , sección 5ª de 27 de septiembre de 2001 (si bien no aplica el tipo por no haberse buscado específicamente dicho medio y ser su uso " una circunstancia coyuntural "), y es desde luego absolutamente contundente la STS 837/2004 de 28 de junio : "... resulta ocioso todo debate sobre la calificación como medio peligroso del aceite caliente , y por si quedara alguna duda sobre la peligrosidad de tal elemento- lo que resulta notorio -constan las quemaduras de segundo grado que tuvo en el rostro ".

SEGUNDO. El resultado de que se trata fue abarcado por el dolo, indudablemente directo de primer grado en el caso de Gonzalo , pero también con respecto de las lesiones de Jose María , aunque fuera a título de dolo eventual en este caso. Se ha planteado por la defensa la posibilidad de apreciación de dicho resultado a título de imprudencia. Ciertamente es tema extraordinariamente complejo en ocasiones la diferenciación en sede de tipicidad subjetiva entre el dolo llamado eventual y la culpa consciente. Citamos ahora in extenso la reciente STS 1156/2010 de 28 de diciembre , por su exposición ilustrativa y cita de otras sentencias que han abordado la misma cuestión: " El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como posible y probable. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias . Así, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.

También la jurisprudencia en su sentencia 27/1995, de 16 de enero , ha hecho referencia a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) y cita al respecto lasSs. de 24 de octubre de 1.989,5y25 de noviembre de 1.990,18 de marzo y 11 de diciembre de 1.992 y 20 de febrero de 1.993.

Parece necesario recordar que por el dolo directo el sujeto activo se dirige, de manera consciente , al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias que se asumen. Por el dolo eventual , que nada tiene que ver con la culpa consciente , el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del daño directamente no deseado. De este modo, el consentimiento de la persona se erige en dato diferenciador entre el dolo eventual y la culpa consciente. En el dolo eventual se acepta la posibilidad del resultado ex ante, en la línea de lo dicho más arriba, mientras que en la culpa consciente surge esa posibilidad dañosa no antes sino durante la ejecución de la acción, sin asumir nunca el resultado sencillamente porque se confía plenamente en que éste no llegará a producirse. En el caso de ahora los datos fácticos señalan el conocimiento y el consentimiento antes de la actuación criminal.

En el caso objeto de examen, el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente . Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual .

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual . En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual ". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual , por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ". En el presente caso, la presencia de Jose María en un espacio que se dijo por los tres implicados era " pequeño ", la cocina de la vivienda, con la presencia constante de Jose María intentando separar a los otros dos implicados y la característica evidentísima de que el aceite, como sustancia líquida que es, al arrojarlo súbitamente sobre alguien, no se concentra sólo en el sujeto pasivo de la acción, sino que se expande en varias direcciones, llevan a la inferencia de que al acusado le resultaba indiferente alcanzar también a Jose María , aún cuando no hubiera deseado específicamente lesionarle, pero en todo caso conociendo que generaba con su acción un riesgo evidente para su integridad.

TERCERO. Las pruebas practicadas en el juicio oral ponen de manifiesto la participación que en la perpetración de dichos delitos participó directa y voluntaria Blas , lo que determina la exigencia de su responsabilidad penal a título de autor, conforme a los Artículos 27 y siguientes del Código Penal .

Dicha participación resulta, en efecto, del testimonio de los lesionados, prestado en el juicio oral, y de los funcionarios de Policía que acudieron al lugar inmediatamente después de los hechos y participaron en la detención del acusado, y que al menos vieron las lesiones que presentaban los perjudicados. La declaración de Gonzalo es directamente incriminatoria del acusado , exponiendo como en esa discusión referida en el relato fáctico, le llamó "maricón" y acto seguido le arrojó el contenido de la sartén con el aceite hirviendo. Si bien Jose María fue mucho menos locuaz, y tan sólo dijo que " no se que pasó, y de repente me encontré todo quemado ", lo cierto es que se refirió a haber estado efectivamente intentando separar a Blas de Gonzalo en el momento en el que fue rociado con aceite. La postura defensiva de Blas ha resultado en extremo vaga e imprecisa. Por una parte refiere que todo se trató de un accidente, pero sin mayor explicación de en que consistiera el mismo. Resulta inverosímil pensar que una caída accidental de la sartén afectara a zonas de los perjudicados como el rostro y la cabeza, pues los fuegos de una cocina no están situados, lógicamente a dicha altura, sino a la de la cintura. Por lo demás, esa lacónica excusa se contradice también con lo que refirió en sede de instrucción, donde a folio 45 ya expuso que todo ocurrió cuando estaba " bromeando ".

Por lo demás y como ya se ha dicho, las lesiones de los perjudicados constan perfectamente documentadas y corroboradas por las fotografías existentes y por los testimonios de los agentes.

CUARTO. La defensa, en su informe, alegó la concurrencia de un "arrebato", no quedando claro si se refería a la palabra "arrebato" en un sentido no jurídico,o específicamente a la concurrencia de una "atenuante de arrebato" del art. 21.3 , atenuante que no aparecía en el escrito de defensa, sin que tampoco se mencionara al elevar las conclusiones (con vulneración en ese caso del art. 737 LECRim ). En cualquier caso, sabido es que las causas de atenuación o exclusión de la culpabilidad deben ser acreditadas con la misma intensidad que requiere la prueba de los hechos mismos de la acusación. No consta ni medianamente probado que la desaforada y cruel acción del acusado fuere una reacción a un estímulo "tan poderoso" (21.3) que causara dicho arrebato. La STS 703/2008 de 24 de julio nos explica que " La atenuante de arrebato no puede sustentarse simplemente en reacciones coléricas, sino que requiere una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación"( STS 25-2-2002 ). La honda perturbación que se requiere para fundamentar la apreciación de la circunstancia debe ir referida, efectivamente, a la actuación criminal, en sí, pero es cierto también que esa situación anímica puede quedar ilustrada por los momentos previos y posteriores ". Sin obviar lógicamente que incluso los perjudicados han sugerido un posible móvil homófobo en la agresión, al testificar que Blas se enfadó "porque no le gustan los gays", cosa que por supuesto aleja de cualquier eticidad de la respuesta al supuesto estímulo.

QUINTO . En razón de todo ello, procede aplicar las penas determinadas en los antes aludidos preceptos, conforme al art.66 , entendiendo la Sala adecuada la imposición en el mínimo previsto en los referidos tipos penales, es decir, dos años de prisión. Las circunstancias referidas al plus de antijuridicidad que supone el instrumento utilizado ya están circunscritas en la aplicación del subtipo del art. 148.1 , no encontrando la Sala especiales elementos de antijuridicidad o culpabilidad que incidan en la imposición de una pena superior.

Por lo demás, y siguiendo constante doctrina jurisprudencial, el conocimiento de que se arrojaba el aceite sobre dos personas y la dualidad de resultados lesivos, impiden considerar que nos encontramos ante "un sólo hecho", a efectos de aplicación del concurso ideal, operando las normas del concurso real de delitos. En esta línea, podemos citar La STS 897/2004 de 15 de julio , que con cita de otras nos dice que " Con este planteamiento trae a colación la Jurisprudencia de esta Sala representada por la S.T.S. 788/03que efectivamente se ocupa de esta cuestión, con cita de otras S.S. también del Tribunal Supremo (187/98 , 1672/99 y 1837/01 ). Se expone en la misma que la Jurisprudencia se ha inclinado por entender que los distintos resultados dolosos directamente queridos producidos por una sola acción deben ser sancionados como un concurso real al tratarse de varios hechos, es decir, la acción aparentemente única se diversifica al dirigirse dolosamente hacia varios resultados diferentes, dando lugar a hechos distintos. La última sentencia citada señala que lo relevante para el derecho a los efectos delartículo 77 (concurso ideal), que se refiere a hechos, no es sólo la acción que conduce al resultado, sino también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos".

SEXTO. Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal la responsabilidad penal lleva consigo la de naturaleza civil que se concreta en la obligación de indemnizar el perjuicio causado mediante la comisión de la infracción penal. Dicha responsabilidad civil debe concretarse, entendiendo la Sala adecuada la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que el baremo para lesiones por accidentes de circulación es en esta sede meramente orientativo, y que el M.Fiscal ha hecho un uso de él razonable dentro de los arcos previstos para los diferentes cuadros lesionales, días de curación y secuelas, frente la posición maximalista de la acusación particular, que ha ido a las orquillas más amplias del citado baremo y además haciendo una difusa mención a unos daños psicológicos no acreditados. En su consecuencia, procede que el acusado indemnice a Jose María por las lesiones sufridas en la cantidad de 1350 euros y en 780 euros por las secuelas, y a Gonzalo en 3780 euros por las lesiones sufridas y en 900 euros por las secuelas habidas.

SÉPTIMO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito o falta por que se procede, y debe condenarse a las mismas por tanto al acusado con inclusión de las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Blas como responsable en concepto de autor de dos delitos de LESIONES CON INSTRUMENTO CONCRETAMENTE PELIGROSO antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, a la pena POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono al condenado el tiempo en que ha estado privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra .

En concepto de responsabilidad civil dimanante de los referidos delito , condenamos a Blas a indemnizar a Jose María por las lesiones sufridas en la cantidad de 1350 euros y en 780 euros por las secuelas, y a Gonzalo en 3780 euros por las lesiones sufridas y en 900 euros por las secuelas habidas y siendo de aplicación a estas cantidades, los intereses del art. 576 LEC .Se imponen las costas procesales al acusado, incuídas las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.