Sentencia Penal Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 280/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN TERCERA ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 280/2012 PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO NÚMERO 266/2012 JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 8 DE MÁLAGA En nombre del Rey Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 535/2012.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ En la ciudad de Málaga, a 28 de septiembre de 2012.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 280/2012 , correspondientes al Procedimiento Abreviado Rápido seguido en el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga con el número 266/2012, sobre delito hurto , a la vista del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Bernal, en nombre y representación de Cesareo , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Sr. Fernández Bernal se interpuso, en nombre y representación de Cesareo mediante escrito presentado el 24 de julio de 2012, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga , respecto del que no consta en las actuaciones escrito alguno de impugnación, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : 'Éste órgano jurisdiccional declara expresamente probado: 'Que el acusado Cesareo , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa; sobre las 14.30 horas del día 5 de junio de 2012, en el Centro de Drogodependencia sito en la calle Cristo nº 52 de Vélez-Málaga, con ánimo de ilícito enriquecimiento aprovechando un descuido de Ofelia , que trabaja en dicho centro como conserje, se apoderó del bolso de Ofelia que contenía en su interior documentación personal (DNI, tarjetas de la seguridad social, carne de conducir, tarjetas bancarias) un monedero todo ello tasado pericialmente en 365'50 euros (folio 60 y 61) y 645 euros en metálico', en su Fallo se decía: 'Debo condenar y condeno a Cesareo como autor de un delito de hurto previsto y penado en el art 234 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre), ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; imponiéndole la pena de SIETE (7) MESES de PRISIÓN con las ACCESORIAS de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y abono de las COSTAS.

Por vía responsabilidad civil el condenado Cesareo indemnizará a Ofelia en la cantidad de 812'50 euros, cantidad que devenga los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 27 de septiembre de 2012 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran, o que tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2012, al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Bernal, en nombre y representación de Cesareo mediante escrito presentado el 24 de julio de 2012, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga ; y ello para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto el único, en definitiva, motivo de impugnación contenido en el cuerpo del escrito del mismo consistente en el error en la apreciación de la prueba practicada que se dice cometido por el juzgador de instancia, con infracción del artículo 24 de la Constitución , dado que, por un lado, no se ha hecho aplicación de las atenuantes de drogodependencia y de reparación del daño establecidas en el artículo 21, 2 y 5 del Código Penal y, por otro lado, al establecerse, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 812,50 euros cuando, habiéndose recuperado efectos, la misma habría de ser disminuida a la de 645 euros.

TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que -no habiéndose realizado cuestión en lo relativo a la condena establecida del ahora recurrente- y formulándose la impugnación de la misma sentencia dictada, exclusivamente, en lo relativo a la no aplicación de las atenuantes de drogadicción y de reparación del daño contenidas en el artículo 21, 2 y 5 del Código Penal y a la cantidad objeto de indemnización, lo cierto es que ha de procederse a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Bernal, en nombre y representación de Cesareo mediante escrito presentado el 24 de julio de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga .

Ninguna consideración cabe realizar, como se ha dicho, en relación a la decisión condenatoria, por cuanto que, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entender que en dicho acto celebrado el día 3 de julio de 2012 se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que el juzgador de instancia ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar al hoy recurrente por el delito de hurto de que se trata, que se contienen en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia dictada; sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el referido acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquél no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia , que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado el referido juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se considera que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por el mismo.

Sin embargo, son dos distintas las cuestiones planteadas.

La primera , relativa a la procedencia de aplicación de las atenuantes de drogadicción y de reparación del daño contenidas, respectivamente, en el artículo 21, 2 y 5 del Código Penal . Resulta cierto que el juzgador, no obstante haber sido las mismas esgrimidas, incluso, en el escrito de defensa presentado el 12 de junio de 2012, no ha justificado de manera alguna su declaración del Fundamento de Derecho Tercero de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pero tampoco puede desconocerse, en relación a la primera - drogadicción -, que en las actuaciones no existen prueba alguna de que el ahora recurrente tuviera alteradas, de alguna forma o manera, sus capacidades intelectiva y volitiva que se viera impelido por tal alteración a llevar a cabo los hechos por los que se le condena sin conocimiento de su significación y ello aunque pudiera haber acudido al Centro de Drogodependencia a fin de solicitar tratamiento. Y es que en consideración a la doctrina jurisprudencial, resulta necesario, en primer lugar, la presencia de los requisitos generales -ex sentencia del TS. de 25 de febrero de 2009 - para hacer aplicación de las consecuencias penológicas de la presencia de la drogadicción, como son, primero, el biopatológico, es decir, que el autor de los hechos sea toxicómano, segundo, psicológico, relativo a la afectación en el sujeto - sentencia del TS. de 30 de septiembre de 1996 - de sus facultades mentales, tercero, temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación concurra en el momento mismo de la comisión delictiva y, cuarto, finalmente, normativo o determinación de la intensidad o influencia en los resortes mentales del mismo - sentencia del TS. de 7 de marzo de 2003 - que habrá de llevar a la apreciación de la cualificación de la drogadicción para poder dilucidar, en segundo lugar, si la existente drogadicción puede ser entendida como eximente completa, como eximente incompleta, como mera atenuante de la responsabilidad criminal o como atenuante analógica, estándose ante la primera cuando se produce la anulación total del entendimiento y del querer del sujeto, ante la segunda si se ha tenido lugar una profunda perturbación que, sin anularlas, las disminuya sensiblemente, ante la tercera cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción sin alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas - St. TS. de 22 de mayo de 1988 - y ante la cuarta si, no existiendo la afectación anteriormente referida, existe un mero abuso de la sustancia.

Y, en relación a la segunda - reparación del daño causado, cuya significación se encuentra - sentencia AP. de Alicante de 17 de octubre de 2008 - en la incentivación del apoyo y la ayuda a las víctimas, resultando aplicable, en cada caso, por el interés que se supone para toda la comunidad que el sujeto activo del delito restaure el orden perturbado por la comisión del delito, lo cierto es que en el presente caso sólo cabe efectuar la misma decisión (desestimatoria), por cuanto que, no ha existido tal reparación del daño causado, sino que, incluso cuando el ahora recurrente es localizado por la Policía, después de haber sido seguido, no hace entrega de objeto alguno sustraído sino que se limita, exclusivamente, a decir que el bolso lo había escondido en un parque, habiendo sido, además, localizado por una tercera persona que lo entregó en Comisaría.

Finalmente, en relación a la segunda (cuestión), atinente a la cantidad que ha de ser objeto de condena en concepto de responsabilidad civil , ha de ser, igualmente, desestimado el recurso interpuesto. Y ello por cuanto que, a pesar de no haber motivado en forma alguna el juzgador a quo la cantidad por la que determina la indemnización en la cantidad de 812,50 euros, lo cierto es que, sumada la cantidad en metálico, 645 euros, que portaba la víctima, y la cantidad de 198 euros, a que asciende, de acuerdo con el segundo informe pericial (obrante a los folios 66 y 67 y 107 de las actuaciones), el valor de los efectos no recuperados, la cifra resultante sería superior -ascendería a la de 843 euros- a la referida determinada en la sentencia.

CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Bernal, en nombre y representación de Cesareo , recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; imponiéndose al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-