Sentencia Penal Nº 535/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 59/2014 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 59/2014

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

Diligencias Previas 2703/2012

SENTENCIA

Magistrados:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 59/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 2703/2012 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, contra don Leon , con D.N.I. nº NUM000 , y contra don Ruperto , con D.N.I. nº NUM001 ; representados ambos por el procurador don Rafael Ros Fernández y defendidos por la abogada doña Magda Juncosa en sustitución de su compañero don Cristóbal Martell Pérez-Alcalde.

Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal; y la acusación particular don Jesus Miguel , don Benigno y don Eusebio , representados por la procuradora doña Cristina García Girbés y defendidos por el abogado don César Sanz Martos.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada por don Eusebio , don Jesus Miguel y don Benigno contra don Leon y don Ruperto , por un presunto delito de estafa, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 2703/2012, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Leon y a don Ruperto un delito continuado de estafa, tipificado en los arts. 248-1 , 250 apartado 1 nº 1 y 6 , y apartado 2, y 74 del Código Penal . Solicitaba que se impusieran a los acusados unas penas de siete años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a don Eusebio con 30.000 euros, a don Jesus Miguel con 30.000 euros, y a don Benigno con 60.000 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, la acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Leon y a don Ruperto un delito de estafa, tipificado en los arts. 248-1 , y 250 1.1 º y 5º del Código Penal . Solicitaba que se impusieran a los acusados unas penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar a don Eusebio con 30.000 euros, a don Jesus Miguel con 30.000 euros, y a don Benigno con 60.000 euros.

La defensa de los acusados presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.-En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas.

Tras la práctica de la prueba las acusaciones modificaron sus conclusiones. El Ministerio Fiscal retiró la solicitud de que se apreciaran las circunstancias del art. 250.1-1 º y 250.2 CP , y solicitó que la pena para los acusados se fijara en tres años de prisión y siete meses de multa, y que a efectos de responsabilidad civil se tuvieran en cuenta las cantidades que se hubieran podido obtener en los procedimientos civiles o concursales instados contra los acusados. La acusación particular añadió a sus conclusiones los hechos que aparecen en el escrito presentado en ese mismo acto, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o alternativamente un delito de apropiación indebida.

Primero.-En el año 2006 el acusado don Leon era administrador y socio único de la sociedad Inversiones Ginrom, S.L., y el acusado don Ruperto era administrador y socio mayoritario de la sociedad Marmir Inversiones y Negocios, S.L. Ambos tenían experiencia en el sector inmobiliario.

Segundo.-Los acusados decidieron emprender conjuntamente, a través de sus respectivas sociedades, dos promociones inmobiliarias en el término municipal de Piera. Una de ellas recibió la denominación de ' DIRECCION000 ', y la otra ' DIRECCION001 '.

Los acusados obtuvieron financiación bancaria para iniciar las promociones inmobiliarias. La entidad Caixa d'Estalvis Laietana les concedió las correspondientes hipotecas, de las llamadas 'hipoteca al promotor', mediante las cuales adquirieron una parte de las fincas sobre las que se llevaría a cabo la construcción, y además los acusados adquirieron con sus propios recursos otra de las fincas que formarían parte de la operación.

En lo que respecta a la promoción ' DIRECCION001 ', a la que se refieren los hechos que son objeto de acusación en este proceso, la hipoteca fue concedida el día 15-11-2006, por un importe de 875.000 euros; el precio de compra de las fincas hipotecadas ascendió a 661.213 euros, y el I.T.P por la compra a 61.250 euros. Por la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Igualada, que los acusados compraron sin financiación bancaria, pagaron 80.000 euros más 5.600 de I.T.P.

Tercero.-Tras la obtención de la hipoteca los acusados encargaron el proyecto básico de edificación y el estudio de seguridad y salud a un estudio de arquitectura; solicitaron las correspondientes licencias al Ayuntamiento de Piera; encargaron el estudio geotécnico y el proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones, y solicitaron presupuestos para la construcción de la obra, llegando a un acuerdo para ello con don Leon .

Cuarto.-El día 28-9-2007 los acusados suscribieron los siguientes contratos de arras:

1) un contrato por el que vendían a don Eusebio las futuras vivienda NUM003 NUM004 y plaza de aparcamiento nº NUM005 , por un precio de 219.379 euros, de los que el comprador entregó en ese acto 20.000 en concepto de arras

2) un contrato por el que vendían a don Jesus Miguel las futuras vivienda NUM003 NUM003 y plaza de aparcamiento nº NUM006 , por un precio de 219.379 euros, de los que el comprador entregó en ese acto 20.000 en concepto de arras

3) un contrato por el que vendían a don Eusebio y don Jesus Miguel , por mitad, las futuras vivienda NUM004 NUM003 y plaza de aparcamiento nº NUM007 , por un precio de 225.389 euros, de los que los compradores entregaron en ese acto 20.000 en concepto de arras

4) un contrato por el que vendían a don Benigno las futuras vivienda NUM008 NUM009 y plaza de aparcamiento nº NUM010 , por un precio de 219.369 euros, de los que el comprador entregó en ese acto 20.000 en concepto de arras

5) un contrato por el que vendían a don Benigno las futuras vivienda NUM003 NUM011 y plaza de aparcamiento nº NUM011 , por un precio de 219.369 euros, de los que el comprador entregó en ese acto 20.000 en concepto de arras

6) un contrato por el que vendían a don Benigno las futuras vivienda NUM008 NUM012 y plaza de aparcamiento nº NUM013 , por un precio de 207.359 euros, de los que el comprador entregó en ese acto 20.000 en concepto de arras.

En todos los contratos, elaborados por los acusados, se incluía una cláusula quinta con el siguiente contenido:

'Ambas sociedades tienen concedido un préstamo hipotecario para los inmuebles objeto de este contrato, con la entidad bancaria Caixa Laietana, en el que la parte compradora se subrogará en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siempre que la entidad de crédito preste su conformidad expresa o tácita.'

La inclusión de dicha cláusula había sido solicitada por la entidad bancaria.

Quinto.-Ninguno de los querellantes tenía la intención de residir en las viviendas que eran objeto de los contratos de arras, sino que pretendían realizar una inversión.

Sexto.-Las licencias municipales para derribar la construcción existente en las fincas sobre las que se quería llevar a cabo la promoción, y para construir la nueva edificación, se habían solicitado el día 15-3-2007. La concesión de las licencias se demoró más de lo habitual, de manera que la licencia de derribo se concedió el día 25-3-2008 y la licencia de edificación el día 14-1-2008.

Séptimo.-En marzo de 2008 los acusados solicitaron de Caixa Laietana la ampliación de la hipoteca ya concedida, con el fin de obtener fondos para acometer la construcción, tal como era habitual en las promociones inmobiliarias, en las que las entidades financieras solían conceder una hipoteca inicial para financiar la adquisición del terreno, tras el estudio de los aspectos económicos y legales de la futura promoción, y posteriormente concedían una ampliación, una vez obtenidas las licencias municipales.

Sin embargo, Caixa Laietana no concedió la ampliación de la hipoteca, debido a las nuevas circunstancias del mercado inmobiliario, en el que ya se había manifestado la crisis. Los acusados intentaron obtener financiación de otras entidades bancarias, pero no la consiguieron.

Octavo.-Con posterioridad a la firma de los contratos de arras con los querellantes, los acusados llevaron a cabo diversas actuaciones encaminadas a realizar la promoción inmobiliaria, que en todo momento tuvieron intención de ejecutar. Así, encargaron un proyecto ejecutivo y de modificación del proyecto básico a un estudio de arquitectura, suscribieron un contrato para el derribo de la edificación existente en una de las fincas, pagaron una nueva tasación para obtener la ampliación de la hipoteca, y solicitaron el pago aplazado de las licencias municipales.

Noveno.-El día 30-1-2009 los acusados hipotecaron la finca nº NUM002 , que habían adquirido sin financiación. Recibieron 71.800 euros, de los cuales pignoraron 52.000 a favor de Caixa Laietana.

Décimo.-Los acusados siguieron pagando las cuotas hipotecarias hasta mayo de 2010, hasta alcanzar un total de 134.822'56 euros.

El importe de otros gastos realizados para llevar a cabo la promoción ascendió como mínimo a 35.507'36 euros.

Undécimo.-En el extracto bancario de movimientos de la cuenta corriente utilizada para la promoción ' DIRECCION001 ' aparecen diversas salidas de dinero cuyo destino no se especifica, o que se hace constar que su destino es la promoción ' DIRECCION000 '. Hay también ingresos, por un importe notablemente superior, cuyo origen no consta.

Duodécimo.-A causa de la falta de financiación los acusados no pudieron llevar a cabo el derribo de la construcción existente y la edificación de una nueva, incumpliendo lo pactado en los contratos suscritos con los querellantes, en los que la cláusula séptima establecía lo siguiente:

'Las empresas promotoras de los inmuebles objeto de este contrato, tienen prevista su terminación y entrega aproximadamente en el plazo de dieciocho meses a partir de la obtención de la licencia de edificación por el Ayuntamiento de Piera.'

Decimotercero.-Los acusados no devolvieron a los querellantes los importes que estos les habían entregado. Mantuvieron negociaciones para entregar, en compensación, viviendas de la promoción ' DIRECCION000 ', que estaba acabada en más de un 90%, pero no se llegó a un acuerdo.

Decimocuarto.-Los querellantes presentaron una demanda civil contra los acusados, y obtuvieron del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona sentencia estimatoria en la que se declaraba la resolución de los contratos y se condenaba a los acusados a devolver a los querellantes las arras duplicadas.

Decimoquinto.-Mediante Auto de fecha 11-5-2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona declaró a Ginrom, S.L. en situación de concurso voluntario. En dicho concurso los querellantes tienen reconocidos sus créditos como ordinarios.

Fundamentos

Primero.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostuvieron, a lo largo del proceso y en sus escritos de acusación, que los hechos imputados a los aquí acusados constituirían un delito de estafa. En sus conclusiones definitivas la acusación particular ha añadido la calificación alternativa de los hechos como delito de apropiación indebida.

Procede empezar el análisis de la acusación consistente en delito de estafa, y posteriormente abordar la posible calificación como apropiación indebida.

Segundo.-El delito de estafa se encuentra tipificado, en su modalidad básica que es la que aquí se propugna por las acusaciones, en el art. 248.1 del Código Penal :

'1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.'

Los elementos que configuran el delito de estafa, a tenor de la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes (pueden verse al respecto, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo 993/2012, de 4 de diciembre ; 186/2013, de 6 de marzo ; y 465/2012, de 1 de junio ):

1) la utilización de un engaño previo y bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un criterio mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto

2) el engaño ha de causar el error del sujeto pasivo de la acción

3) debe producirse un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero

4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro

5) un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa.

Sobre estas bases ha de procederse al análisis y calificación de los hechos que son objeto de este proceso.

Tercero.-Respecto al engaño, hemos de descartar en primer lugar la imputación de que los acusados no tenían la intención de llevar a cabo la promoción inmobiliaria de las viviendas cuya venta concertaron con los querellantes.

Tal imputación se contiene de forma explícita en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y de forma confusa en los planteamientos de la acusación particular, que en sus conclusiones incluye la afirmación de que los acusados 'con el ánimo de obtener un dinero con el que enriquecer sus empresas y financiar con ello ambas promociones...', afirmación de la que puede entenderse que sí existía la intención de ejecutar la obra.

Sorprende que las acusaciones sostengan que los acusados tenían la intención de apropiarse del dinero y no llevar a cabo la promoción. Sorprende porque son abrumadores los elementos de prueba que indican lo contrario, elementos que pueden agruparse en tres categorías.

Por un lado, tal y como se refleja en los hechos que se declaran probados en esta resolución, los acusados realizaron numerosas gestiones encaminadas a construir la edificación, incluso cuando ya habían surgido importantes dificultades. Adquirieron las fincas, encargaron los proyectos de arquitectura e ingeniería, obtuvieron las licencias, contrataron el derribo de las edificaciones existentes (folio 998 de las actuaciones) y la construcción de lo proyectado, contrataron a un abogado para agilizar la concesión de las licencias (folios 1486 y 1487 de las actuaciones), realizaron múltiples gestiones para obtener la financiación necesaria, etc. Todo ello está acreditado mediante los documentos obrantes en autos, y además por las declaraciones testificales en las que don Cesar ha relatado su intervención en la elaboración del proyecto de edificación, don Guillermo refirió su actuación como representante de la entidad bancaria que iba a financiar la promoción, y don Porfirio y don Luis María explicaron que se les pidió un presupuesto para la construcción (que se encargó al Sr. Luis María ).

Por otro lado, muchas de esas actuaciones comportaron el pago de importantes cantidades de dinero (documentadas en las facturas y recibos, o en los extractos bancarios), incluso después de recibir las entregas de los querellados, lo cual no encaja con un supuesto propósito de apoderarse de ese dinero. De hecho, y tal como se refleja en los hechos probados de esta sentencia, terminaron gastando más de lo que habían recibido.

Y por último, las personas que tuvieron contactos profesionales con los querellados en relación con la promoción inmobiliaria han manifestado su pleno convencimiento de que los acusados tenían el propósito de llevar a cabo la edificación. Así lo han declarado en el juicio tanto el director de la oficina bancaria que concedió la primera financiación (don Guillermo ) como quien iba a ser el constructor (don Luis María ) y el arquitecto técnico que intervino en el proyecto (don Cesar ).

En definitiva, carece de fundamento la afirmación de que los acusados no tenían la intención de llevar a cabo la construcción. Y, en consecuencia, no puede sostenerse ahí la existencia del engaño que pudiera dar lugar a calificar los hechos como estafa.

Cuarto.-Probablemente conscientes las acusaciones de la endeblez de la imputación de falsedad en el propósito de los querellados de ejecutar la construcción, han terminado situando el presunto engaño en la cláusula quinta de los contratos de arras, cláusula que antes ha quedado transcrita.

Alegan las acusaciones que mediante esa cláusula se hizo creer a los querellantes que los acusados habían ya obtenido la financiación necesaria para llevar a cabo la construcción, cosa que no era cierta. Y que esa creencia fue la que llevó a los querellantes a suscribir los contratos y realizar la consiguiente disposición patrimonial (lo cual no dejaría de ser extraño, puesto que esa supuesta preocupación por la seguridad de su inversión choca con el hecho de que eran conscientes de que ni siquiera se habían obtenido las licencias municipales para edificar, y así se desprendía del contrato). Tampoco encaja con la alegación de que los querellantes fueron objeto de una estafa su propia conducta procesal, interponiendo inicialmente una acción civil, y solamente a la vista del resultado infructuoso de ese proceso civil se interpuso la querella que dio origen a este proceso, con lo que los querellantes han estado sosteniendo (siguen sosteniendo, de hecho, puesto que sus créditos están reconocidos en el concurso de Ginrom, S.L.) la validez de los contratos firmados con su correlativo derecho a recibir las arras duplicadas, y al mismo tiempo sostienen una acción penal de la que se derivaría que los contratos son nulos ( arts. 1.273 y 6.3 del Código Civil español, que comportan la nulidad de los contratos dimanantes de una estafa, según reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: SSTS 27-3-2007 y 22-5-2013 , entre otras).

Pues bien, al margen de las anteriores consideraciones hay que destacar que la cláusula en cuestión no es tan clara como sostienen las acusaciones. En la cláusula se afirma que las promotoras han obtenido 'un préstamo hipotecario para los inmuebles objeto de este contrato'; y lo cierto es que sí habían obtenido un préstamo hipotecario, con el que habían adquirido parte de las fincas sobre las que se iba a construir. Las acusaciones entienden que el préstamo a que se refería la cláusula sería un préstamo por el importe total necesario para construir, pero no es seguro que deba interpretarse así.

Es más, los testimonios de don Emilio y don Guillermo acreditan que en aquel momento la práctica habitual era que la concesión del préstamo para la adquisición de las fincas comportaba, con casi total seguridad, la posterior concesión por la entidad bancaria de una ampliación para financiar la construcción. Por lo tanto, podría entenderse que el préstamo hipotecario que ya habían recibido los acusados encajaba con la afirmación de que habían recibido 'un préstamo hipotecario para los inmuebles objeto de este contrato'.

El engaño exigido por el delito de estafa supone que el sujeto activo haya utilizado 'cualquier falta de verdad o simulación' ( STS 415/2016, de 17 de mayo ); y, por lo que se acaba de exponer, es dudoso que los acusados faltaran a la verdad en la tan mencionada cláusula, lo que es suficiente para desestimar la calificación de los hechos como estafa.

Quinto.-Pero hay otro obstáculo, posiblemente todavía más claro, que impide estimar los planteamientos de las acusaciones.

El delito de estafa es un delito esencialmente doloso. Tal y como anteriormente se expuso, para que exista estafa es imprescindible que el sujeto activo haya querido engañar; en palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia 832/2014 de 12 de diciembre :

'El tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.'

Y este elemento subjetivo ha de ser objeto de prueba con la misma intensidad que cualquier otro hecho; como se dice en la STS 415/2016, de 17 de mayo :

'Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : 'si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.'

Descendiendo al caso que nos ocupa, el éxito de las pretensiones acusatorias exigiría que hubiera quedado probado que los acusados quisieron engañar a los querellados mediante la cláusula quinta de los contratos de arras. Y tal prueba no se ha producido. Por el contrario, de la prueba practicada se deduce que los acusados no tuvieron ánimo mendaz. Ya hemos dejado constancia de que en las promociones inmobiliarias de aquella época podía darse casi por seguro que haber obtenido la hipoteca para adquirir las fincas implicaba que se obtendría la ampliación posterior para financiar la construcción; es más, el director de la oficina bancaria que intervino en la operación declaró que este fue el primer caso que él se encontró en el que no se autorizó, por parte de sus superiores, la ampliación de la hipoteca. Y fue más lejos: afirmó que en el año 2007 (es decir, en el momento de la firma de los contratos de arras), de no haberse producido la crisis, se hubiera concedido la ampliación; y que la causa de que no se concediera la ampliación no tuvo nada que ver con los acusados, sino con la crisis general financiera e inmobiliaria.

A lo anterior hay que añadir que tanto don Emilio como don Guillermo explicaron que eran las entidades financieras quienes pedían a los promotores inmobiliarios que incluyeran en los contratos de arras una cláusula que facilitara una posterior subrogación de los compradores en la hipoteca concedida al promotor.

En conclusión, resulta injustificada la afirmación de que los acusados quisieron engañar a los querellantes con la inclusión de la cláusula quinta de los contratos de arras. Y si no hubo intención de engañar no pudo existir estafa.

Sexto.-Descartada la acusación por estafa, debe abordarse la posible calificación de los hechos como apropiación indebida; a requerimiento del tribunal, el abogado de la acusación particular concretó que el precepto aplicable sería el art. 253 del Código Penal , en su redacción actual (el art. 253 CP anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sería claramente inaplicable, pues se refería a la apropiación de cosas perdidas o de dueño desconocido).

Tal calificación fue introducida por la acusación particular en sus conclusiones definitivas. Ni aparecía en los escritos de acusación, ni se mencionó al inicio del juicio (lo cual habría permitido probablemente un mejor ejercicio del derecho de defensa por parte de los acusados). De hecho, la supuesta apropiación de fondos por parte de los acusados no aparece tampoco en los hechos consignados en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, ni se menciona en el auto de apertura de juicio oral. Aún así, como en los escritos de acusación se decía que los acusados se habían apropiado de fondos (sin que ello se tradujera en calificación jurídica alguna), no puede rechazarse de plano la imputación.

Pero tal como ha sido planteada la acusación es parcialmente contradictoria en el plano fáctico, pues el párrafo añadido por la acusación particular en sus conclusiones definitivas choca con el ya contenido en el escrito de acusación; en uno se dice que los acusados se apropiaron o desviaron los 120.000 euros recibidos de los querellantes, y en el otro se decía que ha quedado acreditado el empleo de 33.906 euros en la promoción inmobiliaria.

Y es además una acusación excesivamente genérica. La acusación se limita a decir que los acusados se apropiaron de las cantidades recibidas, pero no concreta qué cantidades, en qué momentos, a través de qué medios, y cuál fue el destino de esas cantidades. Téngase en cuenta que los acusados desarrollaron una actividad continuada durante varios años, con numerosos movimientos bancarios y de dinero, por lo que le era exigible a la acusación un mínimo de concreción sobre los hechos que sustentarían una condena penal.

En la tipificación del delito de apropiación indebida el art. 253 CP dice:

'1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'

Es ya doctrina consolidada del Tribunal Supremo que cometen el delito de apropiación indebida los promotores inmobiliarios que reciben cantidades anticipadas de compradores de los futuros inmuebles y ni llegan a culminar la construcción ni devuelven las cantidades recibidas. Puede verse al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 147/2016 de 25 de febrero , que realiza una exposición amplia y clara de esta materia. Es verdad que algunos de los argumentos en los que se sustenta esa doctrina no serían aplicables al presente caso; en la citada Sentencia el Tribunal Supremo explica:

'Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.'

Podríamos entender,sensu contrario, que cuando no se da esa circunstancia de que la vivienda en cuestión esté destinada a cubrir una necesidad básica no estaría justificada la tutela penal. Los aquí querellantes pretendían invertir, no utilizar las viviendas para su fin propio, según ellos mismos han declarado en el juicio. Y ni han acreditado un perjuicio familiar relevante, ni sufrieron la desatención de los promotores, que les ofrecieron en compensación otros inmuebles.

Por otra parte, tal y como se refleja en los hechos probados de esta resolución, las cantidades pagadas por los acusados por conceptos relacionados con la promoción inmobiliaria superan ampliamente las cantidades que recibieron de los querellantes.

No es correcta la pretensión de la acusación de sumar a las cantidades derivadas de las arras el importe de la financiación recibida de Caixa Laietana; no es correcta porque lo recibido como préstamo con garantía hipotecaria no puede ser objeto de apropiación. Es elemento básico del delito de apropiación indebida que el objeto de la apropiación haya llegado al sujeto activo por medio de un título que produzca la obligación de devolver o entregar ese objeto. Y el préstamo de dinero, más precisamente denominado como mutuo a diferencia del comodato que es el préstamo de cosa no fungible, no es uno de esos títulos; el mutuo es un título traslativo del dominio, por lo que el prestatario adquiere la propiedad del dinero recibido. Deberá devolver otro tanto ( art. 1.740 del Código Civil español), no el mismo objeto recibido, y en consecuencia no puede existir apropiación indebida del dinero recibido en préstamo (en este sentido, por ejemplo, SSTS 1998/1994, de 15 de noviembre ; y 955/1997, de 1 de julio ).

Por ello, hemos de centrarnos en las cantidades entregadas por los querellantes a los acusados. Y resulta que esas cantidades ya quedan superadas solamente con las cuotas hipotecarias que se siguieron pagando hasta mayo de 2010. A ello hay que añadir el resto de gastos justificados, y otros no justificados pero que sin duda se produjeron (por ejemplo, gastos de Notario y Registro de la Propiedad).

Y también se aprecia en el extracto de movimientos de la cuenta corriente de la promoción ' DIRECCION001 ' que, si bien hay salidas no debidamente justificadas, hay también ingresos, muy superiores, cuyo origen no consta; los acusados afirman que se trata de traspasos realizados primero a favor de la promoción ' DIRECCION000 ' y posteriormente a la inversa, lo cual es verosímil pero no está suficientemente acreditado (el extracto de la cuenta corriente de ' DIRECCION000 ', aportado al inicio del juicio, refleja traspasos a ' DIRECCION001 ', pero no constituyen la totalidad de los ingresos en ' DIRECCION001 ' cuyo origen no se especifica en su extracto). Lo que es indiscutible es que los ingresos en la cuenta son muy superiores a los cargos.

Por todo lo anterior, no cabe duda de que lo invertido en la promoción fue superior a lo recibido.

Además, el delito de apropiación indebida es, al igual que el delito de estafa, un delito doloso. Y no se aprecia en los acusados un ánimo de apropiarse de cantidad alguna. Al contrario, trataron de llevar a cabo la promoción inmobiliaria, y a tal fin llegaron a adquirir una finca con su propio patrimonio, y a hipotecarla luego para cubrir su responsabilidad frente a Caixa Laietana. Incluso el hecho de seguir pagando las cuotas hipotecarias cuando ya eran patentes las grandes dificultades que habría para llevar a buen fin el proyecto es revelador de la falta de intención de los acusados de apropiarse de los fondos recibidos. A lo que puede añadirse que, tras comprender la imposibilidad de ejecutar la construcción, los acusados ofrecieron a los querellantes una compensación mediante los inmuebles que sí habían construido en la otra promoción, según han explicado los propios querellantes. No existió dolo apropiatorio, y en consecuencia no puede existir delito ( arts. 5 y 12 del Código Penal ).

Séptimo.-No existiendo ninguno de los delitos por los que se ha formulado acusación, la sentencia debe ser absolutoria.

Las costas causadas en el presente procedimiento deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En contra de lo solicitado por la defensa de los acusados, no procede imponer las costas a la acusación particular, puesto que el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo . En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes, hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia.

En el presente caso, concurren dos circunstancias indicativas de que la acusación no era temeraria. Por una parte, que ha sido sostenida también por el Ministerio Fiscal; y por otra parte, que la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 13-5-2013 , estimó el recurso de apelación de la acusación particular contra el sobreseimiento decretado por el juez instructor en Auto de 8-2-2013, entendiendo el tribunal de apelación que existían indicios de criminalidad suficientes para continuar el procedimiento. El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 830/2012 de 30 de octubre , consideró que no podía calificarse de temeraria la actuación de la querellante, a efectos de la imposición de costas, cuando 'tenía el amparo de la Audiencia para seguir manteniendo su acusación', lo que es extrapolable al presente caso, en el que además resulta comprensible que los querellantes entendieran que podría haber una conducta punible en los acusados, dado que recibieron de ellos 120.000 euros pero no llegaron ni siquiera a iniciar la construcción prometida.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Leon y a don Ruperto de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban en este procedimiento. Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.