Sentencia Penal Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 141/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 141/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 111/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 SABADELL
S E N T E N C I A
Tribunal
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 6 de julio de 2017.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal
al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido bajo el número arribad indicado, por presuntos delitos de estafa y/o apropiación indebida,
en el que comparecen,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusación particular: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de SANTA PERPETUA
MOGODA, defendida por el letrado Sr. Vila Amella y representada por la procuradora de los tribunales Sra.
Cano López,
Acusado: D. Luis Pedro , defendido por la letrada Sra. Muñoz Pardo y representado por la procuradora
de los tribunales señora López Cesar,
Responsable civil subsidiaria: GEENSAT INSTALACIONS, SL.
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 25.10.16 .
Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: CONDENO al acusado, Luis Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de estafa consumada, sin que concurren circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo tiempo de condena.

Condeno al acusado y de manera subsidiaria a la GEENSAT INSTALACIONS, SL, como responsable civil subsidiaria a indemnizar indemnizar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido al legal representante de la comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Santa perpetua de mogoda la suma de 10.693,6 €, con los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , esta es, con los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total y efectivo pago. Dicha suma deberá de ser satisfecha mediante su ingreso íntegro en el número de cuenta de consignación del juzgado dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente al en que se declare la firmeza de esta resolución judicial en un único plazo o pago.

Las costas de este proceso se impone al acusado, condenado, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia se ordenó la formación del correspondiente testimonio designando ponente para la resolución, y fijando para la deliberación y fallo el día 19.6.17.

H E C H O S P R O B A D O S La declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que tiene el siguiente tenor: ' ÚNICO.- Se declara probado que en fecha 20 de enero de 2012 el acusado, Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador mercantil de GEENSAT INSTALACIONS, SL, presentó un presupuesto a la comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Santa perpetua de Mogoda.

El día 24 de enero de 2011 recibió la suma total de 10.693,60 €, en concepto del 60% del presupuesto total de la obra, dicha suma se abono mediante transferencia bancaria en la cantidad de 6054,30 y el restante, 4693,30 metálico por el presidente de la comunidad de propietarios Sr. Marcial .

El acusado nunca efectuó inicio de ningún tipo de trabajo u obra en la comunidad, ni contrató material, ni trabajador al servicio de está, ni acudió a pesar de los requerimientos a las juntas de los propietarios que se realizaban con tal fin.

En fecha tres de mayo de 2012 se emitió por el Ilmo. Ayuntamiento de Santa Perpetua de Mogoda certificación en la que se acreditaba que no se había solicitado licencia de obra alguna para la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 número NUM000 '.

Se modifica dicha declaración de hechos probados, sustituyéndola por la siguiente:
PRIMERO.- A petición de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , de Santa Perpetua de Mogoda, a través de su presidente, D. Marcial , se pidió a la mercantil GEENSAT INSTALACIONS, SL, administrada por D. Luis Pedro , familiar del primero, un presupuesto de ejecución de obras de reparación del inmueble. En fecha 20 de enero de 2012, Luis Pedro presentó un presupuesto por importe de 12.096 euros, que fue aceptado por Marcial , ambos, en las representaciones que ostentan.



SEGUNDO.- En fecha 22 de febrero de 2012, y de conformidad con lo pactado, la Comunidad de Propietarios transfirió 6054,30 euros a la citada mercantil a cuenta del precio total, recibiendo el dinero Luis Pedro .



TERCERO.- Sin embargo, una vez recibido el dinero, Luis Pedro , quien nunca tuvo el propósito de ejecutar los trabajos encomendados, ni comenzó las obras, ni devolvió la cantidad recibida, pese a que fue requerido para ello.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PREVIO.- El apelante solicita su libre absolución, estimando que la prueba de cargo, debido a sus déficits intrínsecos, no acredita más allá de toda duda razonable, ni la existencia del hecho ni su participación en él. A tal efecto, interesa, con carácter previo, que se admitan determinados medios de prueba para su práctica en segunda instancia.

Respecto de esta última pretensión, ha de señalarse lo siguiente: a) El documento nº 1 relacionado en el escrito de apelación es inadmisible, al no gozar del carácter de documento en sentido propio y resultar absolutamente irrelevante, pues consta en las actuaciones (se trata de un escrito de la propia parte).

b) Los documentos propuestos con el escrito numerado como 2 ya fueron admitido, en la medida en que, pese a que fueron rechazados por auto de 5.4.16 (folio 126), fueron nuevamente propuestos con el escrito de defensa y admitidos en el auto de admisión de pruebas.

c) El documento nº 3 debe admitirse. El razonamiento que llevó a la juzgadora a rechazarlo es incorrecto: con independencia de su fecha, se trata de un documento que encuentra amparo en el artículo 786.2 Lecrim .

d) El documento nº 4 es inadmisible, al no tener encaje en el artículo 790.3 Lecrim ; lo mismo sucede con los documentos nº 5 y 6. La lectura de los mismos evidencia que, o bien pudieron presentarse al inicio del juicio oral, o, en el caso del documento nº 4, que se constituyó ad hoc para presentar el recurso de apelación con la finalidad de documentar las manifestaciones de un testigo que, en sentido propio, debió haber comparecido al plenario para sujetarse a la debida contradicción.


PRIMERO.- 1.1. Entrando en el fondo del recurso, ha de concederse razón, si bien sólo parcialmente, al apelante. En síntesis, como se explicará a continuación, no ha quedado acreditado que el recurrente recibiera el 60 % de la cantidad presupuestada, y sí solo 6054,30 euros. Sin embargo, y frente a lo que alega el apelante, no ha quedado justificado que comenzara a realizar las obras a cuya ejecución se obligó. Sí ha quedado, por ello, justificada la tipicidad de los hechos objeto de acusación.

1.2. Por lo que respecta al dinero efectivamente abonado, la orden de transferencia obrante al folio 15 y el reconocimiento del acusado constituyen prueba bastante de la recepción de los 6054,30 euros. La jueza de instancia sostiene que también la hay, como pretenden las acusaciones, de la entrega de otros 4639,30 euros que se dicen pagados en metálico. Sin embargo, tras el examen de la documental y la reproducción de la grabación del acto de la vista dicha conclusión no resulta ajustada a las exigencias que impone el reconocimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Y ello, por las siguientes razones: a) El documento obrante al folio 14 contiene una parte mecanografiada, que el apelante reconoce, y otra parte, como apuntes manuscritos, que aquél niega. El apunte manuscrito indica 'Contado: 4639,30 euros'.

Ante la impugnación, realizada ab initio, y la falta de pericial caligráfica, no hay motivos para atribuir la autoría del apunte al recurrente.

b) Se indica que el documento obrante al folio 17 contiene una suerte de reconocimiento implícito de la percepción de los 4639,30 euros. Sin embargo, no hay nada en dicho documento que suponga tal reconocimiento. Por el contrario, si algo evidencia la lectura del mismo es que los vecinos, bajo una nueva presidencia, cuestionaban el presupuesto presentado y pedían contrastarlo con otras ofertas de distintas empresas.

c) Se añade que, en todo caso, habrían dos testificales que permitirían sustentar la afirmación de la entrega del dinero en mano: las de los dos presidentes de la Comunidad que se sucedieron en el tiempo. Sin embargo, el primer Presidente en declarar ( Alfredo ) comenzó a ejercer su cargo con posterioridad a los hechos, por lo que todos los conocimientos que aportó lo eran de referencia. Y el segundo ( Marcial ), es un testigo intrínsecamente sospechoso. No sólo reconoció ser familiar del acusado. Además, según relató el testigo, Alfredo , quien le sucedió en la presidencia, se resistió a abandonar el cargo, y tuvo graves problemas con la Comunidad, pues se sospechaba que se había quedado con dinero de la misma. De hecho, y frente a lo que la sentencia indica, el testigo Sr. Marcial declaró de forma dubitativa en relación con extremos esenciales para la causa.

Todas las razones precedentes, unidas al hecho de que no se expliquen los motivos por los que parte del precio se habría abonado mediante transferencia y otra parte en metálico, generan dudas razonables sobre la efectiva entrega de los 4639,30 euros, que no pueden resolverse en contra del apelante.

1.3. En cuanto a la acreditación de que se comenzaron a realizar obras, pese a la facilidad probatoria de que disponía para ello, el apelante no ha justificado qué actividades concretas llevó a efecto a fin de realizar las reparaciones y reformas contratadas. Nulo valor probatorio otorgamos al documento obrante al folio 130, que ni siquiera se encuentra firmado, ni incluye el IVA de la operación, lo que sorprende cuando se trata de un recibí por el supuesto alquiler de andamios. Y lo mismo cabe decir respecto de los documentos aportados con el escrito con fecha de entrada en el órgano judicial de 1.3.17. Es más, tampoco existe evidencia de la correspondencia exacta entre las necesidades de la obra y el material que se dice adquirido. Pero es que, aun si efectivamente se hubiera adquirido, no se entiende por qué no llegó a emplearse en tal obra, lo que entronca con la tercera cuestión: la distracción del dinero recibido.

1.4. A tal efecto, estimamos razonable la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia.

Hubiera bastado al recurrente con interesar las declaraciones testificales de los profesionales con quien, según afirma, subcontrató la ejecución para justificar lo que afirma. Pero lo cierto es que no sólo no declararon sino que, de adverso, los testigos de cargo afirmaron que no se llevó a cabo actividad alguna, y que, además, se aportó un documento del propio Ayuntamiento, expresivo de que no se llegó a solicitar la licencia de obras.

El apelante intenta refutar este medio probatorio alegando que hubo un error en la solicitud que determinó la denegación de la licencia, pero lo cierto es que, aun cuando hubiera sido así, tampoco se justifica la subsanación posterior del error.

1.5. Por último, estimamos, con la juzgadora de instancia, que los hechos declarados probados, pese a las correcciones realizadas en esta alzada, integran el delito de estafa por el que el apelante resultó condenado, no así el de apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación.

No lo son de un delito de apropiación indebida porque en el arrendamiento de obras debe distinguirse en función de lo que fue objeto de entrega. Y así, como entiende la jurisprudencia de la Sala II, si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona el delito de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía. Ahora bien si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

Sí lo son, por el contrario, de un delito de estafa, por cuanto el apelante simuló en todo momento que acometería las obras de reforma pactadas. A tal efecto, amparándose en la condición de administrador de una mercantil dedicada a la realización de obras del tipo de las contratadas, presentó un presupuesto, que fue aceptado por el Presidente de la Comunidad, y recibió una transferencia, realizada en concepto de anticipo, a cuenta de la obra. Sin embargo, no llegó a realizar acto de ejecución alguno, lo que evidencia que nunca tuvo la intención de cumplir con las obligaciones que había asumido.

1.6. El recurso debe, en consecuencia, ser estimado, si bien solo en parte, lo que conlleva las consecuencias que se indicarán en la parte dispositiva de esta sentencia.



SEGUNDO.- 2.1. Por fin, y pese a que el apelante no combate expresamente la decisión de la jueza de instancia por la que impone las penas en una extensión que supera los mínimos legales, la Sala II, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12 , que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto.

2.2. En el supuesto enjuiciado, la jueza de instancia realiza la siguiente argumentación dosimétrica: ' De conformidad con restablecido en el artículo 66 del código penal procede establecer una sanción proporcionada a la gravedad del delito cometido, esto es, de un delito de estafa consumado que afectó a la totalidad de los vecinos de la comunidad de propietarios denunciante, los cuales, como consecuencia de la actuación dolosa del acusado, perdieron el dinero que le fue entregado, esto es, más de 10.000 €, sin que se ejecutarán las obras necesarias para dicha comunidad y por la que había sido contratado, afectando así a una generalidad de personas lo que supone un agravamiento de la sanción penal a imponer al acusado, quien además en el acto del juicio NO mostró ningún tipo de arrepentimiento llegando incluso a acusar de robo de dicha suma al antiguo presidente de la comunidad. Es por ello que procede al amparo de lo establecido en el artículo 66 del código penal condenar al acusado como autor penalmente responsable del delito de estafa consumada, sin que concurren circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo tiempo de condena '.

2.3. El artículo 66.1.6ª CP señala que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los jueces y tribunales) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Hemos mantenido en esta Sala que una interpretación de dicho precepto a la luz de la Constitución exige siempre una motivación específica justificativa de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos.

Nuestra tesis encuentra confirmación en la última jurisprudencia de la Sala II. Como señala la STS 922/2016 , de 10 de maro, el deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE , y se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. En este sentido, 'Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas'.

Así las cosas, a la vista de que la sentencia de instancia explicita las razones por las que impone la pena en una extensión que supera el mínimo legal, nos corresponde ahora determinar si el razonamiento empleado encuentra o no acomodo legal, pues no cualquier razonamiento legitima la elevación de la pena por encima de tal umbral mínimo.

2.4. A nuestro juicio, a tal fin, y para reducir los márgenes de indeterminación del precepto, resulta aconsejable acudir a las finalidades de las penas, pues el sintagma 'circunstancias personales del delincuente' es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de 'mayor o menor gravedad del hecho' con las finalidades retributivas y preventivo generales.

En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Por otro lado, el artículo 249 también contiene marcadores a los efectos que nos ocupa, aludiendo al importe de lo defraudado, el quebranto económico ocasionado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

2.5. Ciertamente, la sentencia de instancia alude al valor de la defraudación, si bien éste, tras el dictado de sentencia en esta alzada queda reducido a unos 6000 euros. Igualmente, a la afección a la Comunidad de Propietarios. También, a la falta de arrepentimiento del acusado, extremo que, en nuestra opinión es absolutamente irrelevante. En este contexto, estimamos que exceder sobradamente la mitad superior imponiendo la pena en la extensión de 2 años y 4 meses constituye un exceso carente de justificación que debe ser corregido. Y entendemos que los elementos de juicio concurrentes, restringidos al valor de lo defraudado, y a los perjuicios para la Comunidad, no permiten imponer una pena que rebase, en ningún caso, la mitad inferior prevista para el delito, de tal modo que estimamos prudencialmente que debe reducirse a 1 año de prisión.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 25.10.16 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell , en el solo sentido de reducir la pena de prisión imponiéndola en la extensión de 1 año, y de reducir a la cantidad de 6054,30 euros la suma defraudada, debiendo en consecuencia reducirse el importe de la responsabilidad civil, a cuyo pago han sido condenados el apelante y la responsable civil subsidiaria, a dicha suma, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.