Sentencia Penal Nº 536/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 147/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 147/2011.-

PROC. ABREVIADO Nº 64/2010 DEL J. INSTR. Nº 9 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de Granada (ROLLO Nº 356/2010).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 536-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D.Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

. En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil once.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 64/10 instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Granada, Rollo nº 356/10, por un delito de robo, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Leon , representado por la Procuradora Sra. De la Cruz Villalta y defendido por la Letrada Sra. Mendiola Fernández, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 19Ž15 horas del día 23 de diciembre de 2009, Leon , condenado ejecutoriamente por sentencia de clarada firme el día 3 de octubre de 2002 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años de prisión, con ánimo de ilícito beneficio, entró en la perfumería Ana Pilar, propiedad de Leandro , sita en la c/ San Matías núm. 10 de Granada, dirigiéndose a las dos empleadas que se encontraban allí con una mano metida en el interior de la sudadera mientras les decía que o le daban el dinero que había o entraba y les machacaba la vida, mostrándole una bolsa donde la empleada Paulina introdujo el importe de la caja que ascendía a 787Ž75 euros, marchándose a continuación no sin antes limpiar el picaporte de la puerta.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Leon como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242,1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a Leandro 785Ž75 euros, suma que se incrementará en la forma y con los requisitos previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Leon , en base a los siguientes motivos: infracción del artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia y in dubio pro reo, infracción de ley por no aplicación del apartado 3 del artículo 242 del CP e indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2011, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Leon como autor responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de tres años y seis meses de prisión e indemnización a favor del perjudicado en la cantidad 785'75 euros; frente a tal resolución se presenta, por su defensa, recurso de apelación cuyo primer motivo es la infracción del artículo 24 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Se expone en el mismo que no ha quedado acreditada la autoria del imputado toda vez que el reconocimiento efectuado por la denunciante no es válido al ser irregular. Se dice por la recurrente que el mismo está viciado porque hubo inducción policial dado que primero se le mostraron una serie de fotografías a la denunciante, como no reconoció a nadie, al día siguiente se le mostró una sola; por ello, el posterior reconocimiento en rueda está viciado por la irregular actuación policial.

La sentencia del TS de 14 de julio de 2010 , recogiendo la unánime jurisprudencia del Alto Tribunal, señala que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 .

La verdadera diligencia de identificación procesal, añade la referida sentencia, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo.

Y eso es lo sucedido en este caso, tras las primeras investigaciones por parte de la policía, se practicó rueda de reconocimiento, con asistencia de la Sra. Letrada, en la cual la testigo Concepción no tuvo duda alguna de que Leon es la persona que atracó la perfumería en la que trabaja. En el acto del juicio oral lo volvió a reconocer, sin duda alguna.

Es cierto que, cuando entró a la tienda, llevaba el rostro tapado pero ya en la declaración que efectuó Concepción ante la policía el día 4 de enero manifestó que, antes de entrar le vio el rostro porque se asomó por la cristalera para observar el interior. La otra empleada de la tienda, en cambio, afirma que estaba más lejos y no pudo verle la cara puesto que cuando entró y le exigió la entrega del dinero, ya tenía el rostro tapado, por lo que no existe contradicción alguna entre la declaración de ambas.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es infracción de ley por no aplicación del párrafo 3 del artículo 242 del CP entendiendo que debe aplicarse el mismo toda vez que no hubo violencia por parte del autor del hecho y que le entidad de la intimidación fue mínima, todo ello en base al principio de proporcionalidad.

El art. 243.3 CP dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º de este artículo". Como señala la STS 1157/02, de 20-6 , "la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal. 2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: el lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa o el valor de lo sustraído, criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En este caso, el imputado amenazó a las dos empleadas de la perfumería mientras mantenía su mano en el bolsillo haciendo creer (y así lo pensaron) que llevaba un arma, el hecho se produce en un establecimiento abierto al público pero de noche y, finalmente, la cantidad sustraída es de cierta entidad ( casi 800 euros); por todo ello, esta Sala considera que la conducta del recurrente no es merecedora de la atenuación prevista en el nº 3 del artículo 242 .-

TERCERO.- El último de los motivos es considerar que hay aplicación indebida de la agravante de reincidencia puesto que los antecedentes penales que constan en las actuaciones debían haberse cancelado.

La condena en la cual basa la Juez a quo la apreciación de tal agravante es la dictada por el mismo Juzgado con fecha 6 de marzo de 2002, firme el 3 de octubre del mismo año por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años de prisión sin que conste dato alguno sobre el cumplimiento de dicha pena o su extinción por lo que, como señala la recurrente, en aplicación de la doctrina emanada del TS debe tomarse como fecha para le cómputo de la cancelación, la fecha de la firmeza.

Así, la sentencia del TS de fecha 1 de Septiembre de 2003 , afirma que "es doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias de 27.1.95 , 20.9 y 22.6.94 , 10/97 de 17.1 , 36/98 de 24.1 , 703/2000 de 25.4, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fecha de las firmezas , penas impuestas y delitos por las que se impusieron y fechas de cumplimiento de las penas-, para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995 ."

Y añade "En las sentencias de esta Sala de 22.2.93 , 27.1 y 26.10.95 y 24.9.96 se ha expresado que, a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena integrante del antecedente, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia."

En este caso, desde la fecha de la firmeza, 3 de octubre de 2002 hasta la fecha de la comisión del delito que da lugar a la presente causa (23 de Diciembre de 2009) hay un período de tiempo de más de 7 años, habiendo transcurrido, por tanto, en exceso, los plazos señalados en el artículo 136 del CP . Por ello, debe dejarse si efecto la aplicación de la agravante de reincidencia con la consiguiente rebaja de la pena que se impondrá en la extensión de dos años y con declaración de oficio de las costas del recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. de la Cruz Villalta, en nombre y representación de Leon , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en el rollo 356/10, en el solo sentido de suprimir la agravante de reincidencia procediendo imponer la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-