Sentencia Penal Nº 536/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 921/2013 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 921/2013.

SENTENCIA Nº 000536/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 921/2013, Rollo de Sala número 92/2013, por delito de Estafa, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D.ª Florencia Y D. Higinio , en calidad de acusados , respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. Alfredo José Vara del Cerro y D.ª Virginia Montes Guerra y asistidos por las Letradas D.ª María José Lavín de Miguel y D.ª Alicia García Fernández, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Son parte apelante en esta alzada D. Higinio y D.ª Florencia y parte apeladael Ministerio Fiscal , en la representación que ostenta del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. D.ª Irene Ciriza Maisterra.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 16 de julio del año 2013 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados D. Higinio Y Dª Florencia , ambos mayores de edad, con antecedentes penales, entre los días 15 de Agosto y 4 de Septiembre del año 2006 se alojaron en el camping Joyel sito en la playa de Ris de la localidad de Noja, procediendo a abandonarlo, sin dar cuenta a los responsables del camping, regentado por D. Luis Alberto , con pleno conocimiento de no haber abonado los servicios prestados durante su estancia, los cuales ascendían a 648,53?.

FALLO:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Higinio Y Dª Florencia como autores criminalmente responsables, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del CP , de un delito de estafa tipificado en el Art. 248 y 249 del CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Higinio Y Dª Florencia son condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a al representante legal del camping Joyel en la cantidad de 648,53? por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- D. Higinio y D.ª Florencia interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso el pasado veintisiete de noviembre.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Higinio y D.ª Florencia como autores de un delito de estafa, se alzan ambos condenados alegando los siguientes motivos de oposición:

- Recurso interpuesto por D. Higinio :

Dicho recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, falta de tipicidad de la conducta y falta de pruebas de cargo, entendiendo que las pruebas practicadas no permiten estimar acreditado que el recurrente haya cometido el delito de estafa por el que sido condenado, afirmando que lo único que ha quedado acreditado es que los acusados en compañía de un menor se alojaron por tiempo no determinado en el establecimiento hostelero, sin que conste que se abonará el precio pactado entre las partes, sin que a su entender haya quedado acreditada la existencia del dolo específico exigido por dicho tipo penal, afirmando que cuanto menos existen dudas al respecto.

En segundo lugar, se alega prescripción del ilícito penal entendiendo que toda vez que la estancia en el camping se refirió a dos adultos y un niño, la suma global debería dividirse entre los dos adultos, encontrándonos con que el perjuicio económico atribuible al recurrente ascendería a 324 ?, IVA incluido, siendo por tanto una cantidad inferior a los 400 ?, de ahí que al encontrarnos ante una mera falta de estafa y haberse denunciado los hechos transcurridos pasados seis meses de su comisión, nos encontraríamos ante un supuesto de prescripción.

Finalmente, se alega vulneración del artículo 66 en relación con el 21.6 del código penal , entendiendo que la atenuante de dilaciones indebidas debería de configurarse como muy cualificada, imponiéndose la pena inferior en grado a la prevista en el tipo penal.

Por ello con carácter principal se interesa la absolución del recurrente y subsidiariamente la imposición de una pena inferior en grado.

- Recurso interpuesto por D.ª Florencia :

Dicha recurrente invoca error en la fundamentación jurídica en relación a la cuantía del ilícito penal, entendiendo al igual que el otro recurrente que al haberse alojado dos adultos y un niño lo defraudado por cada uno de ellos ascendería a la suma de 324,27 ?, encontrándonos por tanto ante la comisión de una falta de lesiones que habría prescrito al no haberse interpuesto la denuncia sino hasta transcurridos dos años de la comisión de los hechos. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y la absolución de la recurrente.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó los recursos interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: En primer lugar, va examinarse el recurso interpuesto por D. Higinio , ello por cuanto uno de los motivos de oposición alegados por el mismo es sustancialmente coincidente al único motivo alegado por D.ª Florencia .

El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica. Así pues, y toda vez que el recurrente funda su recurso en la alegada existencia de error a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Por ello, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso no se aprecia que la Juez 'a quo' haya errado en la valoración de las pruebas practicadas. Por el contrario, la sala tras examinar detenidamente las actuaciones llega a la misma conclusión plasmada por la juez de instancia en su sentencia, la cual debe por ello ser respetada, al haber efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado en las pruebas practicadas. En este sentido, nos encontramos con que el testimonio prestado por el gerente del Camping Joyel reúne las notas de persistencia, verosimilitud y credibilidad subjetiva gozando de suficiente corroboración periférica. Esto es así por cuanto sus manifestaciones se encuentran plenamente corroboradas a la vista de la documental obrante en la causa consistente en la ficha de la estancia en dicho camping (folio 9), ficha de cuyo examen se desprende que en las fechas que se mencionan en los hechos probados, se alojaron dos adultos y un niño, constando asimismo debidamente documentados los datos de identidad de D. Higinio , incluido su DNI, el precio de la estancia e incluso la matrícula del vehículo en el que viajaban. Todas esas pruebas, a juicio de la sala permiten concluir con el grado de certeza exigible en materia penal, que los acusados acompañados de un menor, efectivamente permanecieron alojados en el mencionado camping en el periodo comprendido entre los días 15 y 4 de septiembre del año 2006, abandonándolo sin abonar el importe de la factura, factura que teniendo un cuenta el número de días que duró el alojamiento, el precio manifestado por el gerente el acto del plenario y el número de huéspedes se estima proporcionada y ajustada a los precios habituales de mercado.

Siendo esto así, nos encontramos con que dicho recurrente no discute la realidad de alojamiento, ni el impago del servicio de hospedaje que les fue prestado, cuestionado por contra el dolo exigido para la comisión del delito de estafa, lo que obliga a recordarla jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Así, la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las SS de 17 de marzo de 1999 , 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000 y de 19 de septiembre de 2001 que sintetiza su doctrina en relación con la llamada 'estafa de hospedaje' como la que nos ocupa), por cuanto en ella concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del Código Penal . El autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina jurisprudencial ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil o incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'. Como establece la STS de 1-3-2000 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'.

Así pues, y al hilo de dicha doctrina, en el presente caso, el elemento subjetivo del engaño, al pertenecer a la intimidad del pensamiento del sujeto, únicamente puede inferirse de la conducta exteriorizada por ambos acusados, ninguno de los cuales ha cuestionado ni la realidad del alojamiento ni la realidad del impago de los servicios devengados durante varios días, no habiendo ni tan siquiera acudido al acto del plenario para ofrecer su versión de los hechos. Por ello, ambos acusados al haberse lucrado de los servicios que le fueron prestados, deben de ser considerados autores responsables del delito por el que han sido condenados.

En segundo lugar, debe de analizarse si procede dividir la deuda global generada entre ambos acusados, lo que atendida su cuantía nos situaría ante la comisión por cada uno de ellos de una falta de estafa, ahora delito leve. En este sentido, debe de recordarse que el criterio para distinguir el delito y la falta se basa en la cuantía total de lo defraudado, sin distinción ni reparto entre los posibles coautores causantes. Nos encontramos por tanto ante una prestación de tracto sucesivo presidida por idéntico dolo, lo que por tanto impide a efectos de calificación jurídica dividir la cuantía global defraudada entre los coacusados. Dicho motivo de oposición por tanto debe de ser también desestimado sin mayores consideraciones.

Finalmente, en cuanto a la alegación del recurrente consistente en que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia se considere como muy cualificada rebajándose la Penal un grado, debe de recordarse que dicha atenuante conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las muy recientes SSTS de 23 de septiembre , 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015 , aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además, se exige que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Reitera el TS en su sentencia de 21 de abril de 2014 , que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso, si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan). Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'. Como dice la STS 1-7- 2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Al hilo de la anterior doctrina, debe de ponerse de manifiesto, que la mayor parte de las dilaciones que ha sufrido la presente causa durante su fase de instrucción se han debido a las continuas dificultades para localizar y dar con el paradero de los dos acusados, de ahí que la sala estime adecuada la estimación de dicha atenuante como simple y con ello la imposición de la pena en su grado mínimo, no entendiendo que concurra un mayor grado de atenuación que el que ya ha sido apreciado.

TERCERO:Recurso interpuesto por D.ª Florencia :

Toda vez que dicha recurrente, lo único que postula es la división del total defraudado entre ambos autores y la consiguiente degradación de la infracción a falta, la sala da por reproducidos los argumentos expuestos al analizar idéntica pretensión en el recurso interpuesto por D. Higinio , debiendo en atención a los mismos desestimarse dicho recurso.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramentelos recursos de apelación interpuestos por D. Higinio y D.ª Florencia , contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2013,dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 921/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada por mitad e iguales partes.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.