Sentencia Penal Nº 537/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 02 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 185/04

Juicio de Faltas nº 398/03

Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda

SENTENCIA Núm. 537

En la Ciudad de Alicante a Dos de noviembre de dos mil cuatro.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, en el Juicio de Faltas nº 398/03 sobre Falta del Art. 622 C.P., habiendo actuado como parte apelante Marí Juana , asistida por la Letrada Dña. Belinda Pérez Tornero.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "ÚNICO.- Sobre las 17:45 horas del día 13 de junio de 2003, Jesús Manuel se presentó en el domicilio de su ex mujer, Marí Juana, con el fin de recoger a sus hijos, dado que ese fin de semana le correspondía a él tenerlos en su compañía , negándose Marí Juana a entregárselos.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Marí Juana como autora responsable de una falta CONTRA LAS PERSONAS, prevista y penada en el art. 622 del Código Penal a la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE TRES EUROS DIARIOS, quedando sujeta, si no satisficiere la multa impuesta, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos de cuotas diarias no satisfechas; así mismo, debo condenar y condeno a la denunciada a que abone las costas causadas en este procedimiento.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Marí Juana se interpuso recurso de apelación.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada AUNQUE AÑADIENDO: sin que conste que se hayan verificado los oportunos requerimientos previos para el cumplimiento de lo acordado en la vía civil.

Fundamentos

Primero.- No es viable admitir la prueba en segunda instancia al ser inviable por los argumentos revocatorios de la Resolución dictada y recurrida que hacen innecesaria la práctica de prueba en segunda instancia.

Segundo.- No es posible criminalizar absolutamente todas las conductas que surgen en el marco de las relaciones personales derivadas de las consecuencias de una ruptura y en el presente caso la única prueba que existe en el plenario es la declaración de las partes ante una negativa a entregar a los menores alegando la denunciada que los menores se negaban a ir con su padre. Por ello, hay que recordar que surgen algunos problemas a la hora de tipificar la conducta del incumplimiento el régimen de visitas, ya que el art. 622 CP también sanciona el incumplimiento del régimen de custodia , y, del mismo modo , es preciso establecer el marco delimitador para definir cuándo una determinada conducta es constitutiva de delito y cuándo lo es de falta , ya que pese a que se va consolidando en las Audiencias Provinciales una, más o menos, uniforme línea jurisprudencial todavía existe alguna disparidad de criterios.

Ahora bien, ¿tiene reflejo en la vía civil este incumplimiento? ¿Es posible resolver en el proceso civil la falta de entrega de los menores a la parte que no tiene atribuida la guarda y custodia? ¿Es delito o falta el incumplimiento del régimen de visitas?

A la hora de diferenciar los tipos penales en las situaciones de incumplimiento de los deberes en las relaciones familiares debemos recordar que en el art. 622 CP se sanciona a "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o , en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses". Este precepto fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, que le dio una nueva redacción en concordancia con su propia Exposición de Motivos en la que se resaltaba la protección de los intereses del menor como línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con la custodia, tratando con ello de evitar en lo posible, los efectos perjudiciales que en los supuestos de crisis familiares puedan ocasionarse determinadas actuaciones de sus progenitores.

Ahora bien, como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de Junio de 2003, la finalidad de dicha Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores , cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara , distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.

Es decir, que lo que se sanciona en esta falta es la modalidad del incumplimiento del régimen de visitas, pero en su modalidad relacionada con el contenido propio de la reforma producida por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, por lo que dejaba al ámbito del art. 634 CP la modalidad típica del mero incumplimiento del régimen de visitas, bien por no entregar el progenitor que tiene atribuida la custodia sobre el menor al otro progenitor, o bien por no devolverlo este último en el plazo marcado. Esta situación, como sabemos , queda encuadrada, en el art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004 y hasta esa fecha en el art. 634 CP.

Para el caso de que la conducta fuera de una gravedad tal que mereciere un mayor reproche penal encontraría su tipicidad más adecuada en el art. 556 CP que sanciona el incumplimiento grave del régimen de visitas , para tratar de distinguirlo de la mera falta, o en los arts. 224, párrafo 2º y 225 bis CP. En el art. 224, párrafo 2º CP, que se introdujo por la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre se sanciona al progenitor que indujere a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por autoridad judicial o administrativa, mientras que en el art. 225 bis CP, introducido también por la citada reforma legislativa como sección 2ª dentro del Capítulo III (De los delitos contra los Derechos y deberes familiares), se sanciona ya la conducta más grave de la sustracción del menor por su progenitor.

Con ello, vemos que en primer lugar se diferencia la conducta del art. 622 CP con el nuevo art. 618.2 CP , ya que podría dar lugar a confusión a la hora de incluir el hecho del incumplimiento del régimen de visitas al reconducirse más la conducta del art. 622 CP a la relacionada con la establecida en la citada Ley Orgánica 9/2002 relativa a la sustracción del menor , más que un mero incumplimiento del régimen de visitas que tiene su propio marco penal, como desarrollamos en la presente exposición.

Resulta curioso observar que ante la confusión conceptual de las faltas tipificadas en los arts. 622 y 634 CP la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de fecha 1 de Julio de 2002 destacó que en un juicio de faltas se había hecho constar por error en el acta la referencia al art. 622 CP en lugar de hacerlo al art. 634 CP, señalando que la conducta es incardinable en la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 del actual C.P., tal y como la calificó en el acto del juicio el Ministerio Fiscal si bien por error en el acta se consignó «falta del artículo 622 por desobediencia», extremo carente de trascendencia dada la homogeneidad de ambas faltas.

En la práctica observamos que la punición de las conductas contempladas en los arts. 618.2 (a partir del día 1 de Octubre de 2004) 622 y 634 CP es muy semejante, por lo que las diferencias lo son a los efectos prácticos de adecuado encuadramiento típico de las conductas, a saber:

Art. 618.2 CP: Multa de diez a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad.

Art. 622 CP: Multa de uno a dos meses.

Art. 634 CP (No aplicable al incumplimiento del régimen de visitas a partir del día 1 de Octubre de 2004): Multa de diez a sesenta días. (La misma pena que la establecida en el art. 618.2 CP que entra en vigor el día 1 de Octubre de 2004).

Cierto es, de todas maneras, que al igual que el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia o compensatoria de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos tiene su tipificación en el art. 227 CP , también tiene su repercusión en el orden civil. En efecto, el art. 776 Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil señala en el art. 776 .1º que "Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérseles multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas".

En consecuencia, con independencia de que el legislador tipifique esta conducta en el Código Penal en el art. 227, se incluye la posibilidad de exigir la ejecución forzosa del incumplimiento de la obligación de pago de las pensiones establecidas por el juez de familia o de primera instancia, quedando en la parte perjudicada la opción de utilizar , o no , la vía penal, ya que así se establece en el art. 228 al exigir el requisito de procedibilidad de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo intervenir el Ministerio Fiscal solo cuando se trate de menor de edad, incapaz o persona desvalida.

Pues bien , la parte podrá acudir, en consecuencia, a la vía civil en el marco de la ejecución forzosa que se disciplina por la vía del art. 711 LEC para exigir lo acordado en la Sentencia , o bien presentar la correspondiente denuncia sin poder alegarse más tarde, que se debe repudiar la "prisión por deudas" al constituir un tipo penal concreto y en vigor por lo que se respeta el principio de legalidad y se deja a la parte la opción para utilizar una u otra vía.

De la misma manera, en el régimen de visitas también podemos encontrar la doble referencia en el ámbito civil y penal al incumplimiento de esta obligación fijada por el juez de familia o de Primera Instancia, ya que si, como hemos dicho, se tipifica en el orden penal bien en el art. 556 como delito y 618.2 CP como falta, también encontramos en el art. 776 Ley 1/2000, de 7 de Enero la referencia a la posibilidad de utilizar la ejecución forzosa en el orden civil , ya que se recoge en el art. 776.3º que "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas."

Es decir, que en el caso de incumplimiento por una de las partes del régimen de visitas acordado por el juez civil podría utilizarse la vía del art. 775 LEC para interesar del juez civil la modificación de la medida acordada en esta cuestión al señalarse en este precepto que "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso , los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Estas circunstancias se refieren al incumplimiento del régimen de entrega y recogida de los menores (es decir, por el progenitor no guardador o el guardador) que queda habilitado por el citado art. 776.3º LEC, debiendo utilizarse el trámite previsto en el art. 771 LEC, como establece el apartado 2º del art. 775 LEC.

En consecuencia, es preciso reconducir a la vía civil aquellos supuestos en los que no es posible utilizar de salida la vía penal como fórmula represiva de solución de conflictos, ya que cuando existe marco suficiente en la vía civil debe utilizarse esta en lugar de encontrar en el Derecho penal la fuente solucionadora de los conflictos existentes entre las partes, por lo que en el presente caso no se aprecian motivos suficientes como para criminalizar una conducta que debe tener su marco de Resolución en el ámbito civil, pero tal y como se han presentado las pruebas en el juicio oral , ya que no se trata de que ante una clara situación de incumplimiento de régimen de visitas ya reiterado se verifique el incumplimiento, sino que el hecho declarado probado no tiene la suficiente entidad ni para integrar la comisión de una falta, que aun en todo caso no lo sería del art. 622 CP como antes hemos señalado y que de forma incorrecta se recoge en la Sentencia.

Cuando concurra un caso de incumplimiento del régimen de visitas es preciso acudir al juez civil en primer lugar para que se puedan adoptar las medidas precautorias o cautelares para conseguir subsanar el problema suscitado recurriendo, incluso, a las Fuerzas de Seguridad para cuando no se ha producido la devolución del menor en el plazo marcado en la Resolución judicial y solo a la penal cuando tras el requerimiento judicial por el juez civil se mantiene la situación de incumplimiento. Así, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 28 de Diciembre de 2000 que se advierte una instrumentalización de la justicia penal , manteniendo totalmente al margen de lo supuestamente ocurrido al Juzgado competente para adoptar las medidas precautorias que estimara oportunas, cuyo objeto sería salvaguardar los intereses del menor afectado, de superior relevancia constitucional y normativa que el Derecho de visitas de su progenitor. Dicho Juzgado es el de Primera Instancia , y éste no ha adoptado medida alguna para ejecutar las medidas acordadas, cuando el principio de intervención mínima del Derecho penal exige que las conductas reveladoras de incumplimientos parciales de resoluciones judiciales, más aún en el ámbito familiar y si afectan a menores de edad , sean examinadas, valoradas y, en su caso, tratadas en el ámbito del proceso civil, practicando los medios de prueba , incluso de oficio, necesarios para que el conflicto familiar no suponga un daño irreparable para los hijos, o sus progenitores.

Lo procedentes es, pues, acudir en los casos de incumplimiento del régimen de visitas al juez civil y solo en el caso de obstrucción al requerimiento al juez penal, y ello al suponer estos casos una flagrante desobediencia a la autoridad judicial que tiene su reflejo en el art. 634 CP (art. 618.2 a partir del día 1 de Octubre de 2004) , o en el art. 556 CP atendiendo a la gravedad de la desobediencia.

Por otro lado, en cuanto a la exigencia de un previo requerimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una Sentencia , o de una Resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Ello, como principio básico y en atención a la admisión del principio de intervención mínima del Derecho penal.

Así, para que pueda considerarse punible el incumplimiento es necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos , y, en segundo lugar , la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 1992 "... la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene obligación de acatarlo y no lo hace...".

Cumplidos estos requisitos objetivos , ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo , constituido por la negativa u oposición voluntaria al cumplimiento de la orden y mandato, a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia el especifico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

En atención a lo expuesto, el mero incumplimiento del régimen de visitas pactado o fijado en la resolución judicial, que no sólo es un Derecho de los progenitores, aunque en el Convenio regulador se regule en términos que pueden indicar lo contrario "... pudiendo tenerlos el padre..." , sino también una de las concretas obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad en los términos establecidos en el art. 154 del Código Civil, en cuanto que aquellos deben velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral lo que implica un necesario contacto con los mismos siempre que sea posible, no constituye ilícito penal , como no lo es, en general , el mero incumplimiento de un convenio o de una Resolución judicial, que tiene su tratamiento jurídico natural en la ejecución de sentencia dictada.

Ahora bien, no podemos olvidar que surge el problema de que hasta que punto es factible la ejecución forzosa de la conducta exigida y si sólo será posible la conminación con las consecuencias derivadas del incumplimiento, esto es, la sanción por desobediencia, por lo que adquiere una importancia extraordinaria examinar si efectivamente ha incurrido en esta conducta delictiva una persona que es denunciada por este delito con independencia de que se hubiera podido acordar o no la ejecución forzosa por el juzgado de Familia.

Por ello, entendemos que debe establecerse un claro marco diferenciador en esta materia , ya que la parte tiene la posibilidad de utilizar la vía que le permite el art. 776.3 L.E.C., que se remite a la del art. 775 a fin de modificar la medida referente al régimen de guarda y custodia de los menores, o privar al progenitor incumplidor del régimen de visitas , en su caso. Nótese que esta opción puede utilizarse en el caso de incumplimiento reiterado, como señala el art. 776.3º LEC.

Sin embargo , entendemos que para poder acudir a la vía penal es preciso un previo requerimiento para que se cumpliera lo estipulado en el convenio regulador o en la Sentencia en el caso de oposición en lo referente al régimen de estancias con sus hijos , por lo que si no consta que se hiciera personalmente al denunciado, no se entiende cometido este delito o falta.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en su amplia mayoría, viene exigiendo el requerimiento previo judicial al incumplidor para que tras su nueva negativa se entienda cometido el ilícito penal.

Los argumentos que se utilizan para mantener este criterio son los siguientes:

No se ha acreditado que existiera un requerimiento expreso por parte de la Autoridad Judicial para que la acusada entregara al denunciante la hija de ambos. Las Sentencias dictadas en toda clase de procedimientos tienen unos cauces para su ejecución. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31 de Marzo de 2000).

El incumplimiento de lo acordado de la providencia que estableció el reparto entre denunciante y denunciada del período de vacaciones escolares de sus dos hijas , no rebasa la esfera de lo civil puesto que no existió requerimiento o apercibimiento expreso de cese en el incumplimiento y de advertencia que de persistir en el mismo la conducta. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de Noviembre de 2000).

El incumplimiento de la obligación de facilitar la realización del Derecho de visitas no es «per se» un incumplimiento con relevancia penal. Sólo la orden expresa, terminante y legítima del Juzgado de primera instancia competente genera en quien la recibe una obligación de cumplimiento. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 7 de Febrero de 2001).

Las Sentencias dictadas en toda clase de procedimientos tienen unos cauces para su ejecución si quien resulta obligado a realizar algo en virtud de la misma, no lo hace voluntariamente, y en ningún caso ese no hacer voluntariamente lo que resulta obligado en virtud de una Sentencia puede constituir una falta de desobediencia si no ha mediado un mandato expreso de la Autoridad Judicial ordenando realizar alguna cosa, en este caso un requerimiento para la entrega de la menor, al menos en alguna ocasión en el curso del procedimiento. Si no se entendiera así, bastaría en toda clase de procedimientos civiles que la persona condenada en virtud de Sentencia firme no cumpliera lo que en ella se dice para ser considerada autora de una falta, o bien de un delito de desobediencia, prescindiendo de los diversos procedimientos judiciales existentes para la ejecución de las Sentencias , lo que desde luego pugna claramente con el ordenamiento jurídico español. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Noviembre de 2002).

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de Septiembre de 2002 se señalan los requisitos básicos para entender cometida la infracción penal de la desobediencia referidos a:

La existencia de una orden emanada de la Autoridad o sus agentes.

Que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara , por imponer al particular una conducta activa o, pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento, que ha de acatar sin disculpas.

Que la misma se haga conocer a éste por medio de un requerimiento formal, personal y directo.

Que el requerido no acate la orden, pese al apercibimiento de que de no hacerlo incurriría en responsabilidad penal.

Pues bien, en este caso, vemos que se exige que se de en el sujeto un especifico ánimo de menospreciar o desconocer el principio de autoridad, representado por quien emite o transmite la orden, por lo que los hechos declarados probados , a los que se ha añadido la inexistencia del previo requerimiento no son constitutivos de la falta por la que ha sido condenada la recurrente lo que motiva la revocación de la Sentencia y estimación del recurso formulado.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación legal de D. Marí Juana debo revocar la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas nº 398/03 , por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 1 de Elda, absolviendo a la Sra. Martín Claro de los hechos denunciados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.