Sentencia Penal Nº 537/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 9/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00537/2014

Rollo: 9/2014

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 98/12

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 3 DE A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

Dª. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público, la causa que con el número 98 de 2012 tramitó el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña, por procedimiento abreviado y delitos de apropiación indebida y amenazas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, y, ejercitando la acusación particular 'Águila Noroeste S.L.' y D. Jon y D. Primitivo , representados por la Procuradora Sra. Pita Urgoiti y asistidos de la Abogada Sra. Vázquez Pedreira, contra los acusados Tamara , con DNI nº NUM000 , hija de Aquilino y de Casilda , nacida en A Coruña el día NUM001 -1972, sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Losa Romero y defendida por la Letrada Sra. Alvarado Escalona; y Geronimo , con DNI nº NUM002 , hijo de Maximiliano y de Paulina , nacido en A Coruña el día NUM003 -1973, con antecedentes penales (condena de 21-1-2000 por delito contra la salud pública), de inacreditada situación económica, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez González.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 10-11-2004, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 29-9-2014, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.5ª (antes 6ª) y 74.1, y de otro de amenazas condicionales tipificado en el artículo 171.1 del Código Penal , de que son autores (arts. 27 y 28) la acusada Tamara de ambos delitos y el acusado Geronimo solo de las amenazas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª); y solicitando se les impusiera la pena de prisión de 3 meses, a cada uno por el delito de amenazas, y por la apropiación indebida prisión de 3 años y 1 mes, y multa de 7 meses a cuota de 10 euros (con responsabilidad subsidiaria) a Tamara ; con sus correspondientes accesorias, se les condene al pago de las costas y a que indemnice Tamara a 'Águila Noroeste S.L' en 58.459,65 euros con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .

TERCERO.-También en conclusiones definitivas, la Acusación Particular calificó los hechos en igual sentido que el Fiscal (sin la atenuante), solicitando se impongan a la acusada Tamara las penas de prisión de cinco años y multa de 10 meses a cuota diaria de 15 euros (con responsabilidad personal subsidiaria) por la apropiación indebida continuada, y prisión de 5 meses por amenazas; y se imponga al acusado Geronimo la pena de prisión de 5 meses por el delito del artículo 171.1. En ambos casos, con accesorias, costas e indemnización de la inculpada a 'Águila Noroeste, S.L.' en 58.459,65 euros e intereses de los arts. 1108 Cód. Civil y 576 LEC .

CUARTO.-En conclusiones definitivas, las Defensas solicitaron la libre absolución de sus representados, alegando el concurso de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Como tales expresamente se declaran:

PRIMERO.- La acusada Tamara -mayor de edad y sin antecedentes penales-, con intención de obtener beneficio económico y valiéndose de su doble condición de socia minoritaria (8%) y administrativa (con nómina mensual en torno a los 873,13 euros) de la empresa 'Águila Noroeste S.L.' domiciliada en la calle General Sanjurjo 166-168, local C-11, de A Coruña, fue llevando a cabo en el curso del año 2004 diversas actuaciones sucesivas y análogas en detrimento de la sociedad, cuya gestión material tenía encomendada, hasta hacerse con una cantidad no inferior a los 12.689,91 euros perteneciente a la mencionada compañía en cuya cuenta del Banco de Galicia no ingresó los títulos valores correspondientes.

En concreto, efectuó lo siguiente:

1) Estando en posesión del cheque nº NUM004 para pago a 'Águila Noroeste', librado por MÁRMOLES ZAPATA S.L. en fecha 29-01-2004, lo endosó a su favor (con expresión de su DNI NUM000 y firma) y lo presentó para su descuento en la oficina urbana de Caixa Galicia, sita en el nº 1 de la Plaza de Lugo, de A Coruña, siéndole finalmente abonado el importe que ascendía a 1.155,29 € en fecha 06-04-2004 en la cuenta corriente número NUM005 dependiente de dicha oficina y de la que era titular la acusada.

2) Disponiendo por su cargo administrativo del cheque NUM006 de Banco Pastor librado por EURO GRANIT S.A. el 28-02-2004 a favor de 'Águila Noroeste S.L.' lo endosó igualmente a su nombre y lo presentó a descuento en la sucursal de Caixa Galicia del nº 1 de la Plaza de Lugo de A Coruña, siéndole reembolsado el importe de 2.198,61 euros el día 29-4-2004 en la misma c/c NUM005 de la que era titular Tamara .

3) En posesión del cheque NUM007 de 'la Caixa' emitido por MÁRMOLES JESVEL S.L. en marzo de 2004, lo endosó del mismo modo a su favor y lo presentó a descuento en la indicada oficina de Caixa Galicia, recibiendo el importe de 912,13 euros el 29-03-2004 en su cuenta NUM005 .

4) Habiendo recibido también para ingresar a favor de su empresa el cheque NUM008 de Banco Pastor, librado por EURO GRANIT S.A. el 31-3-2004, por el mismo sistema lo endosó a su nombre y lo presentó a descuento en la sucursal referida de A Coruña, siéndole finalmente abonado el valor de 2.592,72 euros el 29 de abril de ese año también en la cuenta NUM005 , haciéndose, como en los casos anteriores, con el dinero de 'Águila Noroeste S.L.'.

5) Estando en posesión, otra vez para gestión e ingreso en beneficio de su empresa en Banco de Galicia, del cheque NUM009 de Banco Pastor, librado por EURO GRANIT S.A. el 10 de mayo de 2004, lo endosó a su nombre y por el mismo procedimiento lo presentó a descuento en la oficina urbana de Caixa Galicia del nº 1 de la Plaza de Lugo de A Coruña, abonándosele en la cuenta NUM005 el importe de 2.739,32 euros el 30-08-2004.

6) Habiendo recibido de 'IBÉRICA DE GRANITOS S.A.' en abril de 2004 y para ingresar en la cuenta de Banco Galicia de 'Águila Noroeste' el pagaré NUM010 de 'Caixa Nova', lo endosó a su nombre y lo presentó a descuento en la repetida oficina urbana de Caixa Galicia, obteniendo el 03-06-2004 su importe de 1.067,29 euros en la cuenta NUM005 de la acusada.

7) Recibido otro cheque para 'Águila Noroeste' girado por EURO GRANIT S.A. en 2004, lo endosó del mismo modo a su favor y lo presentó a descuento en la sucursal en que tenía la cuenta NUM005 , obteniendo el 04-10-2004 su valor de 2.024,66 euros.

El total de lo obtenido por estas operaciones es 12.689,91 euros.

No consta suficientemente acreditado que en esos diez primeros meses de 2004, o en el curso del año 2003, la encartada Tamara hubiera incorporado a su patrimonio otros 45.769,74 euros de la empresa 'Águila Noroeste' mediante sustracción en efectivo o cobro irregular de documentos cambiarios.

SEGUNDO.- Descubiertas por los socios de 'Águila Noroeste S.L.' Jon (55% del capital) y Primitivo (32%) las actuaciones fraudulentas de la imputada Tamara el 29 de octubre de 2004, inmediatamente le comunicaron su despido (al final ratificado judicialmente en sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 27-2-2006 ). Acordaron una reunión para el día siguiente en el local de la compañía a fin de tratar el reintegro de lo desviado, y en la tarde de ese 30 de octubre la acusada acudió acompañada de un familiar y al no conseguir que los Sres. Jon y Primitivo cambiaran su propósito de despedirla de la empresa, no hizo frente a lo debido. De nuevo el día 02-11-2004, Tamara se presentó en la sede la compañía en unión de Florentino -cuya responsabilidad criminal se declaró extinguida, por fallecimiento, según Auto de 09-10-2013- e hizo saber la profesión de abogado de éste, exigiendo ambos 240.000 euros para que Tamara se desvinculase convencionalmente de la sociedad, advirtiendo conminatoriamente que, en caso contrario, 'os meto en la cárcel' pues pensaba denunciarlos por fraude fiscal en función de papeles y documentos societarios que dijo poseer, rehusando Jon y Primitivo esa opción. En la tarde del mismo día 2, el marido de Tamara y también acusado Geronimo de común acuerdo con ella y para reforzar la escena intimidatoria de la mañana, se personó en la oficina de la c/ General Sanjurjo 166-168 y continuando el hilo de expresiones efectuadas en conversación telefónica mantenida previamente con Jon , entregó a este y a Primitivo un papel manuscrito por él en que decía 'Día 3-11-04 8:45 H Gabinete Asesoramiento Delitos Fiscales... de 3 a 9 años más devolución de todo lo defraudado por la empresa a proveedores y clientes', y a la vez se dirigió al Sr. Jon : 'esto es lo que te va a caer'. A las 21:05 horas del propio 2-11-2004, los Sres. Jon y Primitivo presentaron denuncia en la Policía.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones delictivas: a) Un ilícito continuado de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos 252 , 249 y 74.1 del Código Penal , toda vez que con dolo unitario tiene lugar la comisión de actos reiterados aprovechando la identidad de ocasión (repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad) que comportan la realización del tipo como representación de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado en la custodia y gestión de bienes. Concurren los presupuestos normativos legalmente exigidos y jurisprudencialmente ratificados ( SSTS 29-11-2012 , 24-4-2013 , 29-10-2013 , 19-1-2014 , etc.) de recibimiento de valores en virtud de una relación de administración productora de la obligación de entrega a la empresa, los actos de apropiación o distracción por dar un destino diferente al pactado irrogando detrimento económico al principal, y nexo de culpabilidad equivalente a la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo a la vez que ocurre la incorporación al patrimonio al margen de las limitaciones ínsitas en el título de recepción (expresión del ánimo de lucro). b) Un delito de amenazas condicionales de un mal que no constituye delito, previsto y penado en el artículo 171.1, habida cuenta de que se anuncia dolosamente un mal futuro, determinado y posible, con el propósito de generar presión y crear intranquilidad de ánimo o inquietud en los amenazados a quienes se violenta de forma seria y creíble (en consideración a las circunstancias) para torcer su voluntad en el marco de las relaciones entre los autores y las víctimas derivadas de la acción de despido laboral consiguiente al descubrimiento del fraude en la administración de cheques y pagarés. Los actos merecen el juicio de antijuridicidad y la calificación delictiva porque se pretende imponer a quien no está obligado a ello una conducta extraña al contenido de cualquier derecho y cuyo ejercicio eventual constituye el mal que se pone sobre la mesa; al ser figura de simple actividad, de expresión o de peligro, no se requiere lesión que, si se produce, solo complementa el tipo.

SEGUNDO.-Del referido delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autora ( arts. 27 y 28 del Código Penal ) la acusada Tamara .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS. 19-10-2013 , 25-10-2013 , 19-11-2013 , 27-12-2013 , 5-2-2014 , 16-4-2014 y 24-6-2014 ).

Y en el supuesto que nos ocupa, esa reaccional garantía está neutralizada más allá de cualquier duda y en lo que concierne a las siete operaciones descritas en el factum y determinantes de la distracción y apoderamiento subsiguiente de 12.689,91 euros. La imputada ha reconocido la desviación de los títulos valores (cheques y pagaré) llamados necesariamente al patrimonio de 'Águila Noroeste S.L.' (cuenta de Banco de Galicia) y su ingreso en la cuenta corriente de que era titular en Caixa Galicia, así como el sistema de endoso empleado al efecto (al folio 529 consta un ejemplo); ese hecho está corroborado por la prueba testifical, por la contundente pericial (folios 519 y siguientes y acto del juicio oral) y por documental bancaria que refleja la recepción dineraria en favor de la inculpada e identifica la emisión, numeración y características de los efectos. Frente a ello, se alega una especie de derecho al 'porcentaje de comisiones y beneficios', aunque sin el menor apoyo probatorio, sin concreción del porqué de esas cantidades y no otras, sin aval escriturario de autorización societaria o estatutaria para la desviación, sin correlación con el normal funcionamiento de la empresa en que estaba empleada y era socia muy minoritaria, sin reflejo en la contabilidad en ese concepto y sí solo en el de pago, sin contar con mayoría de capital habilitante y, en definitiva, sin cobertura jurídica mínimamente justificativa de la distracción sucesiva; basta el repaso al informe prestado por el Sr. Arsenio en consonancia con las aportaciones de los Sres. Jon y Primitivo y la amplia documental obrante en la causa para desmentir el argumento que de suyo ya opera en el vacío y confirmar la versión de cargo consistente en que la propia imputada reconoció el 29 de octubre de 2004 la trasmutación de la posesión legítima en disposición ilegítima porque, según dijo entonces, tenía que afianzar a un familiar en determinados descubiertos de este, construyendo el artificio defensivo a partir de la interposición de pleito laboral y un proceso penal, ambos fracasados para sus intereses ( STSJ Social 27-2-2006 y Diligencias Previas 2716/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña).

Si el acervo incriminatorio es sólido y de cargo respecto de la apropiación de 12.689,91 euros, no sucede lo mismo con los otros 45.769,74 integrantes del título de imputación. La referencia a estas cantidades es tardía (procede en realidad del año 2010) y aunque el objeto del proceso no responde a una imagen fija sino que se trata de un fenómeno de cristalización progresiva, lo cierto es que ni siquiera la prueba pericial contable identifica con seguridad la tesis acusatoria: 'en cuanto a la autoría no puedo pronunciarme', y ello en la hipótesis de que 'de ser cierto que a 31/12/2014 no había cantidad alguna en la caja de la Sociedad, habría habido la sustracción de dinero... este importe habría sido sustraído durante los años 2003 y 2004 sin poder determinar cantidades ni fechas concretas, así como la autoría'. Y nótese que la lectura de los folios 377 y 378 (no el 546 incorporado al dictamen del interventor), aparte de la pérdida de calidad de la prueba pivota sobre apreciaciones no acompañadas de elementos documentarios que lógicamente debían estar a disposición de la gestoría 'GESAPIME'. En este punto juega el principio de que la duda razonable favorece a Tamara , y esta conclusión deriva la respuesta jurídica del artículo 250 al 249 del Código Penal , aunque en el marco abstracto de este la pena tenga que imponerse siempre en la mitad superior (Pleno TS 30-10-2007).

TERCERO.-Del expresado delito de amenazas condicionales son autores criminalmente responsables los acusados Tamara y Geronimo , por haber realizado los hechos conjuntamente ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

Existe decisión conjunta, codominio del hecho y aportación en fase ejecutiva; a través de su aportación, ambos coautores dominaron conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque los dos no ejecutaran todas las acciones que perfeccionaron el tipo, a cuya realización se llegó precisamente por la agregación de distintas conductas seguidas en el tiempo y tendencialmente destinadas al ataque a la libertad ajena y a fortalecer una exigencia económica determinada e injusta.

Una vez que en la prueba pericial caligráfica los guardias civiles NUM011 y NUM012 ratificaron el exhaustivo informe resumido en el folio 345 (el documento del folio 69/189 fue manuscrito por Geronimo ), y visto que el inculpado terminó reconociendo esa confección, la dinámica fáctica está explicada de forma coherente, convincente y creíble con lo declarado por los Sres. Jon y Primitivo acerca de la presión sufrida tras la decisión del 29-10-2004 o despido de Tamara . En un primer momento acude a una reunión acompañada de su padre quien manifiesta afrontar el pago de lo defraudado pero a cambio de que se retire el despido; al no conseguirlo, se desenvuelve una secuencia de intimidación concertada y continuada en que participa un tercero (abogado) y en la que se conmina al pago de una cantidad desorbitada anunciando que la negativa dará lugar a denuncias de todo género por fraude fiscal, y que termina en lo que ahora importa en la tarde del 2 de noviembre de 2004 cuando el marido de Tamara cierra el círculo de las amenazas con la entrega del escrito de referencia y alcanza tal intensidad que lleva a los destinatarios a comparecer inmediatamente ante la Policía. La testifical es, a criterio de la Sala, prueba más que suficiente (en concordancia con la documental y el reconocimiento por los imputados de la existencia de esas reuniones o comparecencias en la sede de la empresa) para neutralizar la presunción de inocencia y formar un juicio indiscutible de culpabilidad.

CUARTO.-Concurre respecto de ambos delitos de apropiación indebida y amenazas la atenuante de dilaciones indebidas (actual artículo 21.6ª del Código Penal ). La remisión a una muy reiterada doctrina legal (18-2-2011, 8-2-2012, 23-5-2012, 5-2-2013, 7-5-2013, 11-7-2013, 20-12-2013, 21-1-2014, 21-2-2014, 19-3-2014, 16- 4-2014, etc.) es suficiente para fundamentar la circunstancia: se objetiva una demora extraordinaria y no justificada del procedimiento, no atribuible a los inculpados y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, ya ponderemos desfases específicos o hagamos una valoración global de la situación, aunque recordamos que el procedimiento como tal se inició en noviembre de 2004.

Como se indicó, en el campo del artículo 249 (prisión de seis a tres años), es pertinente de entrada la cualificación nacida de la continuidad delictiva y luego la aplicación de la cláusula del artículo 66.1 del Código Penal ; así, en la extensión que va de 21 a 36 meses, la prisión se impondrá en el margen inferior (de 21 a 28 œ ) pero considerando la entidad del quebranto económico causado, las relaciones entre las partes y los medios de simulación cartácea empleados por la autora. En definitiva, 23 meses de prisión responden proporcionalmente al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.

En cuanto al tipo de amenazas, entiende la Sala que corresponde aceptar la solicitud propuesta por el Ministerio Fiscal por su adecuación al designio normativo y a pautas de proporcionalidad.

QUINTO.-En materia de responsabilidad civil dimanante de la comisión del delito de apropiación indebida y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 113 , 115 y 116 del Código Penal , procede que la condena de Tamara abarque la indemnización a 'Águila Noroeste S.L.' de la cantidad probadamente detraída, es decir, 12.689,91 euros, más los intereses previstos en el artículo 1108 del Código Civil contados desde los respectivos actos ilícitos del año 2004 hasta la fecha de firmeza y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de entonces y hasta el completo pago.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de cualquier delito ( arts. 123 Cód. Penal y 240 LECrim .), comprendiendo las causadas por la Acusación Particular, al ser regla general y calificarse de relevante su intervención durante la instrucción y el enjuiciamiento de estos autos. La distribución interna sigue la pauta diferencial por delitos y después por partícipes.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) Condenamos a la acusada Tamara como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de amenazas condicionales, ya definidos y concurriendo en los dos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de veintitrés meses por el primero y prisión de tres meses por el otro, con sus correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de Ÿ partes de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular y a que indemnice a Águila Noroeste S.L. en 12.689,91 euros más los intereses en los términos reseñados en el fundamento quinto de esta resolución.

2º) Condenamos a Geronimo como autor responsable de un delito de amenazas condicionales, ya tipificado y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de tres meses, igual accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al abono de Œ parte de las costas, con inclusión de las causadas por la intervención de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.