Sentencia Penal Nº 537/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1146/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020802

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1146/2015

Origen: Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Juicio de Faltas 132/2015

Apelante: D./Dña. Pura

Letrado D./Dña. ALVARO MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 537/15

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 24 de julio de 2015.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, con fecha 7 de mayo de 2015 , en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 132/15, habiendo sido apelante Pura y apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOSPROBADOSque: 'Sobre las 10:30 horas del día 19 de enero de 2015, Pura , mayor de edad y de nacionalidad española, empleada de la entidad Servicios Auxiliares GN Combustión se personó en el domicilio de Azucena , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, haciendo pensar a la denunciante que iba a realizar una comprobación de la instalación del gas, supervisando la caldera, los fuegos de la cocina y el conducto del gas, pasándole posteriormente a la firma a la denunciante lo que ésta pensaba que se trataba de un resguardo de la inspección, siendo así que, lo firmado realmente era un contrato de mantenimiento.

Como consecuencia de estos hechos en la cuenta bancaria del denunciante le fueron cargados 151,73 euros, cantidad que no ha sido devuelta a su titular'.

Y el FALLOes del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pura , con DNI NUM003 nacida en Lorca (Murcia) el NUM004 -1987 hija de Doroteo y Lorenza , como autora penalmente responsable de una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , ya descrita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de hasta quince días de privación de libertad del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como a las costas procesales, en su caso.

Asimismo, Pura deberá indemnizar a Azucena en la cantidad de 151,73 euros, cantidad ésta que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 689/15; señalándose para resolución el día 8 de mayo de 2015.

PRIMERO.-NO SE ACEPTAN los hechos declarados probados de la sentencia recurrida en tanto en cuanto se opongan a lo que se establecerá en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de la denunciada Pura se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción en la que se le condena como autora de una falta de estafa prevista y penada en el artículo 623-4 del Código Penal , alegando que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , que se ha producido un error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, y que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente como para acreditar la culpabilidad de la denunciada. Igualmente se denuncia como motivo del recurso, la infracción por aplicación indebida de precepto legal, concretamente del artículo anteriormente citado así como de la jurisprudencia concordante.

La infracción por la que la denunciada ha sido condenada requiere una serie de elementos que se pueden resumir, siguiendo la STS de 1-4-2003 , entre otras muchas, en los siguientes: '... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 19955548 ], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996876 ], 7 de noviembre de 1997 [RJ 19978348 ], 4 de mayo [RJ 19994955 ], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 2002 9365], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

Como sucede en muchos casos la dificultad se centra en dilucidar si ha existido o no el engaño precedente y determinante de la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo, engaño que es el elemento vertebrador de la infracción a la que estamos haciendo referencia. En el presente caso, lo que ese discute realmente, a juicio de esta Sala, es en qué consistió este engaño o manipulación que la denunciante manifiesta que fue objeto por parte de la ahora apelante, y entendemos que todo se reduce a que la denunciante firmó un contrato de mantenimiento con la empresa Servicios Auxiliares GN Combustión S.L., dependiente de Gas Natural, pagando por ello 151, 73 euros, en la creencia de que solamente estaban realizando una inspección de las instalaciones del gas en su domicilio. Esta Sala entiende que no se ha acreditado realmente la existencia de tal engaño; la denunciada acudió al domicilio después de avisar que se pasaría por el mismo; en segundo lugar, la denunciada acude con su acreditación oficial y actuando en nombre de una empresa existente, dependiente de la entidad GAS NATURAL, que se dedica a esos menesteres, y presta el servicio correspondiente en el domicilio; por otro lado, de la prestación de dicho servicio deja en el domicilio y en poder de la denunciante la documentación correspondiente, que firme de conformidad la propia denunciante, con el correspondiente recibo de pago por tal servicio. Por lo tanto, la duda está en si la estafa está integrada por el hecho de que la denunciante actuó en la creencia de que estaba pagando por un determinado concepto, revisión de las instalaciones de gas, cuando en realidad estaba suscribiendo un contrato de mantenimiento anual con una empresa dependiente de Gas Natural.

Estima esta Sala que no existen elementos suficientes como para poder afirmar con la convicción necesaria para dictar una sentencia condenatoria, que la denunciada actuara con un ánimo defraudatorio hacia la denunciante e intentara concertar un servicio distinto del que fue a prestar de acuerdo con su condición de empleada de la referida entidad, debiendo tenerse en cuenta que nos encontramos en sede penal en la que rige de legalidad y donde es preciso la existencia de prueba de cargo suficiente como para poder enervar la presunción de inocencia, y en la que claramente deben acreditarse los elementos necesarios para la existencia de la infracción penal por la que se acusa a una determinada persona. En el presente caso, es muy posible, a la vista de las manifestaciones de la denunciante, que la información previa recibida por la denunciada acerca de qué servicio estaba realizando y a la vez contratando no fuera del todo concreta, exhaustiva. eficaz y que permitiera entender de manera clara el objeto del contrato y demás condiciones y de ahí que la denunciante sufriera la confusión que se traslada en la denuncia interpuesta en la Comisaría, confusión que pudo 'despejar' en ese momento, pues además estaba acompañada de otra persona; debiendo insistir en que esta insuficiencia de información que podría haberse dado en el presente caso, no es suficiente como para integrar una falta de estafa al faltar el elemento del engaño al que hemos hecho referencia anteriormente, y por lo tanto entendemos que no debe ser en esta vía penal donde ha de ser resuelta la discrepancia existente entre las partes, sino que ha acudirse a otros medios para la resolución de dicha discrepancia, pues no hay que olvidar que en nuestro Derecho Penal rige el principio de intervención mínima, como última ratio donde acudir para la satisfacción de los derechos y el principio de fragmentariedad, donde solamente tiene cabida las infracciones más graves y a bienes jurídicos que el legislador estima susceptibles de protección penal.

En consecuencia, entendemos que la conducta de la denunciada no puede incardinarse en la falta de estafa, y debe dictarse una sentencia de carácter absolutorio, con independencia de que en la vía correspondiente la denunciante pueda hacer uso de sus facultades y pedir la devolución del dinero y la resolución del contrato firmado con la entidad a la que antes nos hemos referido.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Fallo

Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Álvaro García Ortiz de Urbina en nombre de Pura , debiendo revocarse la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid , en el sentido de absolver a la denunciada de la falta de estafa de la que venía siendo acusada y con declaración de oficio las costas procesales causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado 'a quo' a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día _______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.