Sentencia Penal Nº 537/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 86/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

BARCELONA

Rollo de Sala núm. 86/2017

Procedimiento Abreviado 11/2016

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola del Vallés

SENTENCIA núm.

Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:

Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Sr. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a 25 de Julio de 2018.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 86/2017, dimanante del procedimiento abreviado 11/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, seguidas por DELITO DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA E INSOLVENCIA PUNIBLEcontra los acusados a) Ramón,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1971 en Buenos Aires, Argentina, hijo de Rogelio y Zulima, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y b) María Milagros, mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM002 de 1975, en Buenos Aires, Argentina, hija de Serafin y Bernarda, con DNI NUM003, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Gros Díaz, y asistidos del Letrado Sr. Doménec Forns Casacuberta,

Ha intervenido el Ministerio Fiscal que no ejerce acusación, y como Acusación Particular la entidad IMAGINARIUM S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Barri Pájaro, y asistida del letrado Sr. Alfredo Sánchez-Rubio Triviño, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA VACAS MÁRQUEZ , la cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. En fecha 13 de junio de 2018 se celebró la sesión correspondiente al acto del juicio oral y público de esta causa, habiéndose practicado las pruebas propuestas, una vez admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en el acta grabada al efecto a través del sistema Arconte, habiéndose planteado en trámite de cuestiones previas por la acusación particular y por la defensa, la aportación de prueba documental, a cuya admisión no se opuso ninguna de las partes, ni tampoco el Ministerio Fiscal, por lo que fue admitida por la Sala sin perjuicio de su valoración posterior.

SEGUNDO.- EL MINISTERIO FISCAL,en el trámite correspondiente, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideraba que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los art. 248 y 250.1.5º del CP, un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP y un delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 261 del CP; delitos de los que consideraba autores a los acusados, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para los acusados la pena de 3 años de prisión y 6 meses de multa , a razón de 15 euros/día, por el delito de estafa agravada; la pena de 3 años de prisión y 6 meses de multa, a razón de 15 euros/día, por el delito de apropiación indebida agravada, y la pena de 1 año de prisión y 12 meses de multa, a razón de 15 euros/día, por el delito de insolvencia punible, y el pago de las costas conforme al art. 123 del CP. Y que en concepto de responsabilidad civil los acusados indemnicen a la entidad Imaginarium en la cantidad de 165.113,09 euros.

CUARTO.-Por su parte y en idéntico trámite, la defensa de ambos acusados elevó a sus conclusiones provisionales en las que interesaba la absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables a los mismos.

QUINTO.-Tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra, con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de de dictar sentencia.

UNICO.-Resulta probado, y así expresa y terminantemente se declara que, con fecha 2 de septiembre de 2010, la entidad Imaginarium S.A., suscribió un contrato de franquicia con la mercantil Coeptum Idea S.L., administrada de forma solidaria por Ramón y María Milagros, para la explotación de una tienda Imaginarium en la localidad de Barberá del Vallés, ubicada en el Centro Comercial Baricentro, Local 118-119.

Ante el nivel de deuda acumulado por la franquiciada Coeptum Idea S.L., en fecha 17 de julio de 2013 ambas partes suscribieron una Adenda al indicado contrato de franquicia que, recogía lo siguiente:

Coeptum S.L, reconocía adeudar a Imaginarium la suma total de 23.612,08 euros, a fecha de celebración de la Adenda.

Imaginarium se comprometía a suministrar al franquiciado, antes del 25 de julio de 2013, un pedido adicional por importe de 9.415,18 euros, a precio de cesión neto, pactando las partes un calendario de pagos aplazado respecto de la deduda existente a fecha de la Adenda.

Por el franquiciado se ratificó la cuenta corriente designada en el contrato de franquicia para la domiciliación de los correspondientes recibos, si bien en fecha 4 de octubre de 2013 el franquiciado remitió un correo electronico a Imaginarium designando un nuevo número de cuenta para la domiciliación de recibos.

Se incluía una modificación del contrato de franquicia inicial estableciendo una clausula de reserva de dominio a favor de Imaginarium, si bien exclusivamente para las facturas de suministro de productos emitidas entre el 17 de julio de 2013 y el 30 de diciembre de 2013.

Tras la firma de la Adenda, la relación comercial entre las partes continuó con aparente normallidad, llegando a suministrar Imaginarium producto por importe superior a 150.000 euros durante la campaña navideña, cuyos recibos fueron domiciliados en la cuenta bancaria designada por Coeptum. De este modo, Coeptum que iba atendiendo las facturas giradas contra la cuenta bancaria designada para ello, generó una apariencia de solvencia que llevó a Imaginarium a realizar los desplazamientos patrimoniales, en beneficio de Coeptum que ninguna intención tenía de atender tales facturas, y así, en fecha 13 de enero de 2014, inmediatamente después de finalizada la campaña navideña, se devolvió por parte de Coeptum el vencimiento correspondiente al día 15 de noviembre de 2013, que había sido inicialmente atendido, y en fecha 15 de enero de 2014 remitió un burofax a Imaginarium en el que le comunicaba su decisión unilateral de solicitar a su entidad bancaria la devolución de los recibos ya cargados en la cuenta de su titularidad.

En fecha 24 de enero de 2014 Imaginarium remitió un burofax a Coeptum S.L., solicitando la ejecución del aval número NUM004 emtido por la entidad BBVA como avalista y Coeptum como avalado, por importe de 24.000 euros, y la resolución inmediata del contrato de franquicia, ascendiendo en fecha 10 de febrero de 2014 el total de deuda cuyos recibos habían sido devueltos, y una vez descontado el importe del aval bancario, a la cantidad de 152.077,78 euros euros.

En fecha 14 de febrero de 2014 la entidad BBVA reminió un correo electrónico a Imaginarium en el que le indicaba que Coeptum le había solicitado la devolución de todos los recibos cargados de Imaginarium desde el día 15 de enero de 2013, por importe total aproximado de 117.512 euros, lo que motivó que en fecha 18 de febrero de 2014, Imaginarium requiriera, mediante acta notarial, el cese de la actividad, la devolución de mercancías y el abono de la deuda, que el acusado Ramón se negó a recoger.

Sobre la mercancía entregada por la entidad Imaginarium a los franquiciados para su venta en el local del centro comercial Baricentro pesaba una clausula de reserva de dominio, establecida en el contrato de adenda suscrito entre las partes y en virtud de la cual Imaginarium se reservaba la propiedad de los productos entregados o puestos a disposición de Coeptum hasta el efectivo e íntegro pago del precio del suministro y en su caso, transporte de productos, intereses de demora u otros gastos generados hasta su efectivo pago, sin que conste que los acusados hubieran dispuesto de la misma indebidamente, pues tras el cese de la actividad la mercancía se repartió en tres viviendas, lugar desde el que fue trasladada a un trastero por requerimiento del administrador concursal y finalmente vendida a la entidad Imaginarium por importe que se desconoce.

Por auto de fecha 20 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, en el procedimiento concursal nº 951/2014 la mercantil Coeptum Idea S.L., fue declarada en concurso voluntario de acreedores, dictándose sentencia en fecha 14 de junio de 2017 por el mismo órgano judicial que declara el concurso como culpable, resolución que no es firme al haberse interpuesto frente a ella recurso de apelación nº 998/2017 y que no consta resuelto en el momento del dictado de esta resolución. Y sin que conste acreditado la existencia de un plan por parte de los acusados orientado a distraer los importes adeudados a Imaginarium S.A., con el objeto de cancelar los avales que habían suscrito con entidades bancarias, pues pese a que los acusados dispusieron de la cantidad de 43.000 euros en concepto de devoluciones a socios, y 30.924,60 euros que fueron entregados al padre del acusado, ningún perjuicio se ocasionaba a la mercantil Imaginarium S.A., dado que en la clausula sexta de la Adenda suscrita entre ambas sociedades se hacía constar que D. Ramón y Doña María Milagros, cada uno de ellos en su propio nombre y derecho, afianzan solidariamente las obligaciones de pago contraídas por Coeptum Idea S.L., frente a Imaginarium en virtud de la adenda y del contrato, con renuncia expresa a los derechos de división, orden y excusión.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados.

Esta Sala, tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en el artículo 741 de la LECRIM, constituyen un delito continuado de estafa en su modalidad agravada. La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación ha resultado ser válida, atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados, y además ha resultado suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Mientras que el artículo 249.1.5º del CP dispone que el delito de estafa será castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'.

Cierto es que el engaño definidor y espina vertebral de la estafa, de conformidad con el art. 248 del Código Penal, puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para generar error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo. A tal efecto el TS tiene declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo ) , que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho por el Alto Tribunal, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato.

Como ha tenido también oportunidad de explicar el TS en numerosas ocasiones, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo).

Se ha proclamado en la STS 324/2008, de 30 de mayo, que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa , ha sido cifrada por la Sala de Casación en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa , que se corresponde con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por la Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

La STS 482/2008, de 28 de junio, declara que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa, siempre de compleja construcción jurídica, precisamente porque parte de un engaño que jurídicamente debe ser dibujado en formato delictivo.

A la vista de estas consideraciones la Sala entiende que los hechos tienen encaje en el delio continuado de estafa, toda vez que habiendo surgido una deuda en la relación derivada del contrato de franquicia suscrito entre las partes, ciertamente de cuantía no muy elevada, y que en cualquier caso podía ser compensada con el importe de la fianza estipulada en el contrato de franquicia originario, las partes estipularon una adenda al referido contrato, fijando un plan de pagos y condiciones para la entrega y abono de los productos que servirían, que fue cumpliéndose debidamente, generando así una apariencia de solvencia que derivó en el desplazamiento patrimonial por parte de la entidad Imaginarium, que vió perjudicado su derecho, pues ninguna intención tenía la parte acusada de cumplir las obligaciones derivadas del contrato. Así, tras la campaña navideña los acusados devolvieron todos los recibos cargados en la cuenta designada por ellos para tal fin, incluso aquellos que ya habían sido abonados, dando la orden a la entidad bancaria para la devolución de los recibos anteriores a la firma de la adenda, cuando ningún problema existía en la relación mercantil entre las partes, de lo que puede deducirse que el ánimo defraudatorio ya estaba presente en el momento de la firma de la adenda.

De este modo, el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, exige la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Requisitos que en el caso de autos, y a la vista de la valoración probatoria que a continuación se analizará, entendemos cumplidos toda vez que ambos acusados desplegaron el ardid o maquinación suficiente, llevando a cabo todas las actuaciones necesarias para conseguir el desplazamiento patrimonial del perjudicado, en su propio beneficio y sin intención de cumplir la contraprestación que para ellos se derivaba del contrato suscrito con aquel, haciendo suyos los importes percibidos por la venta de los productos y sin haber procedido al cumplimiento de ninguna otra de las estipulaciones incluidas en ambos contratos.

Siendo por otro lado aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º del CP que dispone su aplicación cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo que ocurre en el caso de autos, puesto que el importe total facturado por la querellante y que no resultó abonado, supera los 150.000 euros.

SEGUNDO.-Por otro lado los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida por el que la acusación particular formula acusación. Así, son elementos que deben concurrir en el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del CP, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional y consolidada:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición , que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Sin embargo, es oportuno recordar que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo, celebrado el día 3 de febrero de 2005, se examinó si las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar pueden convertir el contrato de compraventa en uno de los títulos a los que se refiere el delito de apropiación indebida . Y se tomó el siguiente Acuerdo: 'Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 (ahora 253) CP.'

Este Acuerdo ha sido seguido en resoluciones posteriores de dicha Sala. Así en la Sentencia 410/2005, de 28 de marzo, se declara que esta Sala ha considerado, en su decisión del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas, por lo tanto, que sólo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 25-6.2001 y 18-6-2004 ) siempre y cuando hayan sido inscritos en el Registro de Venta a Plazos. Consecuentemente, se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad.

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 136/2015, de 18 de marzo , en la que se declara que el motivo debe ser parcialmente estimado en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, dado que el título que justifica la aplicación del tipo es la reserva de dominio, que la doctrina de esta Sala considera que no constituye un título hábil para la sanción como apropiación indebida. Se añade que en relación con los títulos que pueden dar lugar al delito de apropiación indebida, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: 'Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal'. Y añade que con independencia de que quizás podría establecerse una diferenciación entre cláusulas de reserva de dominio insertadas como garantía en contratos de adhesión en casos de ventas a plazos o ventas financiadas de automóviles u otros bienes muebles, y cláusulas similares libremente pactadas en otras modalidades diferentes de contratos, lo cierto es que en el estado actual de la doctrina jurisprudencial de esta Sala rige como criterio general el Acuerdo al que se ha hecho antes referencia.

En el caso de autos, no solamente la mercancía no se entregaba con obligación de devolverla por parte del franquiciado, sino para venderla al público en el establecimiento regentado por éste, sino que sobre la misma las partes convinieron una reserva de dominio a favor de la entidad Imaginarium en el contrato de adenda suscrito entre ellas, pactando igualmente las consecuencias en caso de incumplimiento por el franquiciado, sin que conste acreditado, haber acudido a la vía civil en ejecución de lo allí establecido, como luego se analizará.

Y por último, en relación con el delito de insolvencia punible del art. 261 del CP, en su redacción dada por el Código Penal de 1995, luego reformado por Ley Orgánica 15/2003 para su adaptación a la Ley Concursal de 9/7/2003, por el que se formula acusación por la entidad querellante, castiga al que en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos (actualmente procedimiento concursal) presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos.

Se trata la infracción anterior de un supuesto especial de modalidad de falsedad ideológica cometida por particulares, recogido en el capitulo VII del Título XIII, que lleva por rúbrica 'De las Insolvencias Punibles', en que el bien jurídico protegido es, dado su encuadramiento, la protección de los derechos de los acreedores del proceso concursal y la salvaguarda de la objetividad de la actividad jurisdiccional.

Es un delito de simple actividad, no siendo necesario la obtención de la declaración en el procedimiento concursal , bastando para la perfección del delito la simple presentación de los datos falsos para tal finalidad.

El delito de falsedad del art 261 C.P . requiere para su aplicación de un elemento objetivo, que supone la presentación de un documento contable falso en un procedimiento concursal; y, de un elemento subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' escogida para definir el tipo, que lo configura como una infracción eminentemente dolosa, siendo exigible al autor un dolo reduplicado en su acción falsaria, que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcance a que sea debida a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal .

Respecto del elemento objetivo del tipo, definido lo falso o inveraz como lo que no es conforme con la realidad, la mutación de la verdad ha de recaer sobre elementos capitales o esenciales del documento, debiendo de tener la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

En el caso de autos, la caótica redacción de hechos y calificación jurídica por parte de la acusación particular impide que los mismos puedan tener encaje en el tipo penal por el que se formula acusación y que se circunscribe al delito de falsedad del art. 261 del CP. Sin embargo la redacción de hechos alude tanto a la indebida disposición de bienes por parte de los querellados que habría generado una situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores, como a la presentación inexacta o incorrecta de datos en el procedimiento concursal para lograr la declaración de concurso. Sin embargo, ni consta acreditado como luego se analizará que las disposiciones de bienes hubieran generado la situación de insolvencia, ni que las mismas se hubieran realizado en perjuicio del acreedor, máxime cuando el contrato de adenda suscrito entre las partes incluía respecto de ambos acusados una fianza personal y solidaria, en su propio nombre y derecho, de las obligaciones de pago contraídas por Coeptum Idea S.A., frente a Imaginarium en virtud de ambos contratos, por lo que las disposiciones de bienes que los mismos hubieran podido realizar en su propio beneficio igualmente seguirían garantizando el importe de la deuda contraída con Imaginarium.

Y en lo que respecta a la insolvencia punible por falsedad documental del art. 261 del CP, lo cierto es que no se identifica que documento o documentos incorrectos o inexactos se habrían presentado al procedimiento concursal con el fin de lograr la identificación del concurso, haciendo referencia la parte a artificios contables que no identifica y que en cualquier caso no pueden venir referidas a las disposiciones de efectivo indicadas, puesto que no puede pretenderse la realidad de las mismas para fundar una insolvencia punible y a su vez, negar éstas para fundar la falsedad documental del artículo 261 del CP, máxime cuando las mismas tuvieron su reflejo en la contabilidad.

CUARTO.- De la valoración de la prueba.

El cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de los acusados Sres. Ramón y María Milagros y las testificales del legal representante de la entidad denunciante Sr. Alexander, el Sr. Edmundo y el Sr. Antonio, administrador concursal, además de la prueba documental obrante en las actuaciones, junto a la aportada por ambas partes en el trámite de cuestiones previas.

Debemos comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones , que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial , en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos.

Valorando la prueba practicada en el plenario, ambos acusados han reconido haber suscrito los contratos de franquicia y la adenda posterior al mismo, reconociendo haber devuelto los recibos girados por la entidad querellante, si bien negando la existencia de engaño en su conducta, afirmando que la mala situación económica de la empresa era sobradamente conocida por la entidad querellante, habiendo procedido a los impagos por falta de efectivo para hacer frente a las cantidades adeudadas.

De este modo el acusado Sr. Ramónafirmó en el plenario que 'era socio de Coeptum Idea al 50% y también administrador. Que firmó el contrato de franquicia con la entidad Imaginarium para gestionar la tienda del centro comercial Baricentro en el año 2010. Que las condiciones se renegociaron en el año 2013 al existir una deuda por una mercancía que ellos no habían solicitado, encontrándose en Argentina en el momento de la recepción. Que las empleadas le dijeron que el sobrante lo enviaban a la Central. Que se devolvió bastante mercancía, pero les pasaron al cobro la factura por el material que devolvieron y ascendía a 7.000 euros aproximadamente. Que la tienda siempre daba pérdidas. Que ellos tenían que poner dinero. Que cuando renegociaron las condiciones la deuda ascendía a 23.000 euros aproximadamente. Que después desbloquearon el sistema de prepago. Que pidieron un volumen de material importante para la campaña de Navidad. Que el stock de la tienda era el normal y cerraron en noviembre de 2014. Que se vendía lo que había hasta ese momento. Que los recibos estaban domiciliados y siempre se atendieron cuando había dinero. No sabe si la entrega de mercancía se hacía con reserva de dominio. Que el margen bruto teórico de beneficios nunca se cumplía. Que los pedidos que hicieron no fueron diferentes a otras campañas, porque Imaginarium tenía unos máximos. Que el almacén estaba como todos los años en la campaña de Navidad. Que no ordenaron devolver todos los recibos, si bien devolvieron algunos de los inicialmente atendidos porque no había dinero en la cuenta. Que no dejaron de pagar rentas por el local en agosto de 2013, que fue en 2014 pero no sabe la fecha. Que el traspaso de 43.000 euros de la cuenta fue porque no cobraban salarios desde el año 2010. Que eran sus salarios por 54 meses de trabajo. Que no sabe si en la caja había más de 30.000 euros. Que le devolvió a su padre el dinero que le había dejado al principio. Que dejaron el local en perfectas condiciones. Que tuvo un vehículo que se aportó a la empresa. Que no está seguro si las fotos que obran a los folios 241 a 243 y 360 a 363 es el local. Que no se reconoce en la foto del vehículo y no se ve la matrícula. Que no sabe si el estado en que está el local de las fotos ocurrió después de que ellos lo dejaran. Que las existencias estaban dentro. Que no recogieron mercancías de diferentes domicilios particulares. Que no sabe por cuanto se vendió el vehículo pero tenía la caja averiada. Que la calificación del concurso como culpable lo ha conocido ahora.

Que la firma de la adenda se produce porque les habían cortado el suministro por el problema antes explicado y que generó la deuda. Y hasta la firma de la adenda hacían prepagos para que les sirvieran material. Reconoce su firma en los documentos de los folios 15 a 20. Que Imaginarium no le envió ninguna comunicación de rescisión por incumplimiento, que fueron a la vía penal automaticamente.

Que montaron la franquicia con Imaginarium porque les pareció solvente. Que a folio 231 obra un cuadro de excell con la promesa de negocio futuro. Que Imaginarim tenía esa previsión para tienda de Baricentro. Que nunca se cumplió. Que ellos invirtieron en acondicionar el local 230.000 euros. Que desde febrero de 2011 puso en conocimiento de Imaginarium que no se cumplían las previsiones. Que reconoce los emails cruzados que obran a folios 295 y siguientes y la facturación que obra a folio 297 que era inferior a la prevista. Que Imaginarium siempre decía que siguieran remando. Que ahora en Cataluña ya no había ningún franquiciado. Que no debían nada a la Seguridad Social, a Hacienda ni a los trabajadores. Que por la deuda con el dueño del local alcanzaron un acuerdo y pactaron la entrega de llaves, dejando el local como se reconoce a folio 262 de las actuaciones. Que a los 7 días de dejar la tienda Imaginarium la volvió a abrir con gestión propia. Que a folios 257 y siguientes obra un acuerdo transaccional que Imaginarium no quiso firmar. Que habló con diferentes personas de Imaginarium para lograr un acuerdo sobre la cesión de la tienda. Que Edmundo le dijo que no sabía como no le habían informado que la tienda no funcionaba. Que Imaginarium controlaba el día a día de la tienda. Que Imaginarium negoció el alquiler de la tienda y el dueño luego le rebajó el importe en alguna ocasión. Que no pudo negociar las condiciones de la franquicia.

Por su parte la acusada Sra. María Milagrosmanifestó en plenario que 'estaba conforme con lo declarado por su marido. Que Edmundo y Lidia les llamaban para hacer pruebas, y si no contestaban, les penalizaban. Que los muebles que les mandaron para montar el local tenían desperfectos y ellos tuvieron que gestionarlo. Que son arquitectos, y nunca habían sido franquiciados. Que se quedaron sin trabajo por la crisis y buscaron algo diferente a lo suyo. Que en 2013 firmaron la adenda. Que no hicieron pedidos por encima de lo que estaba permitido. Que hicieron los pedidos para la campaña de Navidad como todos los años. Que siempre que había dinero atendieron los pagos. Que nunca cobraron nada, estaban arruinados y su suegro les prestó dinero. Que ellos firmaron en la adenda como fiadores personales. Que les dijeron que si no firmaban la adenda les iba a ir peor. Que ahora no trabaja que tiene depresión. Que nunca hicieron los abonos porque cuando les enviaban productos defectuosos, los mandaban a la central y no se los abonaban. Que el aval de garantía que tenían suscrito era de 24.000 euros. Que reconoce los emails a folios 295 y siguientes. Que Imaginarium parecía una secta. Que reconoce las fotos de los folios 257 y siguientes'.

Sin embargo, las manfiestaciones de ambos acusados contrastan con las de los testigos que han depuesto en el plenario, y fundamentalmente con las del denunciante Sr. Alexander, legal representante de la entidad Imaginarium, que tras juramento o promesa de decir verdad, manifestó que 'es apoderado de Imaginarium y lleva en la empresa desde 2005. Que él personalmente no conoce las ventas mensuales de cada franquiciado, pero la empresa si lo conoce por un sistema de reporte de ventas. Que la adenda se firma en 2013 por una pequeña deuda ya que saben que si tienen mercancía pueden salir de una mala situación económica. Que es habitual que el contrato de adenda se afiance de forma personal, aunque firme una sociedad. Que no sabe si ejercitaron la clausula de incumplimiento de la adenda. Que en realidad fue un concurso voluntario en el que ellos intervinieron. Reconoce los cuadros de excell de los folios 231 a 309. Que Imaginarium sabe si se han ido cumpliendo las previsiones de ventas, pero hay variables que ellos no conocen. Que ellos no imponen el alquiler al franquiciado. Que han cerrado las franquicias porque ha habido una restructuración del sector. Que recibieron ofrecimientos de la tienda pero nunca se concretaban, no había una propuesta seria. Que el borrador que recibieron en noviembre era imposible de aceptar porque el ofrecimiento del producto era genérico.

Tras la adenda se fueron haciendo pagos, pero después de la campaña de navidad se devolvieron los recibos. Que tuvieron un perjuicio económico de 160.000 euros. Y cuando la propiedad recuperó el local no había nada'.

Por otro lado el testigo Sr. Edmundo, también bajo juramento o promesa de decir verdad manifestó en el plenario que 'ya no trabaja en Imaginarium. Que empezó a trabajar allí en 2013 y visitaba habitualmente el establecimiento. Que en el último trimestre de 2013 hubo un aprovisionamiento importante para la campaña de navidad. Que había mucho stock en la tienda. Que antes de navidad se atendían los pagos. Que después de Navidd se devolvieron los recibos. Que hubo reuniones con ellos y se trataban de buscar soluciones. Que vió el local a finales de 2014 y no estaba en perfecto funcionamiento, no había mobiliario, ni estanterías ni producto. Que hizo unas fotos en las que se ve al acusado cargar mercancía en el vehículo.

Que después supo que la tienda arrojaba pérdidas. Que no le consta que ofrecierona la empresa para solucionar el problema'.

Por último se practicó la testifical del Sr. Antonio, administrador concursal, que bajo juramento de decir verdad afirmó que 'cuando le designa el juzgado como administrador concursal el 20 de noviembre de 2014 ya no existía la tienda de Coeptum. Que los activos estaban repartidos en dos viviendas y dentro del local no había nada, ni muebles ni juguetes. Que la foto a folio 243 no puede asegurar que sea el local de autos. Que se recopilaron los activos y se llevaron a un trastero. Que la propiedad del local le comunicó un crédito de 60.000 euros aproximadamente el arrendamiento y las cuotas de la comunidad, por lo que el contrato de alquiler ya estaba resuelto. Que la deuda de Imaginarium era de 160.000 euros aproximadamente. Que ni el género ni el dinero estaba cuando él intervino. Que el vehículo ya no estaba y el importe de la reparación no le consta ya que la factura era de un taller que no revisó el vehículo. Que en la contabilidad no constaba el préstamo al padre del acusado, pero si constaba la devolución a los socios de 43.000 euros. Que en la contabilidad constaba un crédito de ellos hacia Imaginarium que se trataba de compensar pero no estaba acreditado y se rechazó. Los créditos con la entidad financiera se pagaron de forma anticipada.

Que el informe de enero de 2015 lo realizó con información pública. Que las ventas fueron bajando desde 2011 año a año. Y desde ese año todos los resultados fueron negativos. Que las dificultades económicas fueron desde el inicio. No se acreditó el crédito de los 30.000 euros vinculado a la sociedad, pero si en las cuentas privadas del acusado. Que las únicas deudas eran de Imaginarium y del arrendador, no existían deudas a los trabajadores ni a la Hacienda Pública.

Se vendió el material que inventarió a Imaginarium por una cantidad no relevante, entre 500 o 1.000 euros'.

Por tanto, la valoración conjunta de dicha prueba testifical, en unión a la documental obrante en autos, contradice las afirmaciones de los acusados en cuanto al delito de estafa, y ponderado el conjunto del acervo probatorio con cuidado y detenimiento, llegamos a la conclusión de que en los hechos que se enjuician asistimos a un claro engaño de los acusados hacia quien, finalmente, resultó perjudicado, pues las artimañas empleadas para la firma de la adenda al contrato inicial de franquicia, le valieron para conseguir que el sujeto pasivo, la entidad Imaginarium quedara convencida de la veracidad de lo que le decían los acusados y de lo auténtico de sus pretensiones, reflotar la empresa y incrementar las ventas en la campaña navideña, y fue esa convicción la que llevó al perjudicado a hacer las importantes entregas de material, con cuya venta se lucraron los acusados.

Así, resulta acreditado en las actuaciones, por haberlo reconodido ambas partes que los acusados, administradores de la entidad Coeptum Idea S.L., constituida en fecha 1 de septiembre de 2010, y la entidad Imaginarium S.A., suscribieron un contrato de franquicia en fecha 2 de septiembre de 2010, y que debido a la deuda que se había acumulado por los acusados por importe de 23.612,08 euros, se suscribió la adenda en fecha 17 de julio de 2013, con las condiciones que determina el documento nº 3 de la querella, obrante a folios 15 a 20 de las actuaciones. Se alega por los acusados que dicha deuda había sido motivada por un error en la entrega de material por parte de Imaginarium que no había sido solicitado por éstos y que generó un problema de tesorería. Sin embargo, se alude igualmente que el importe no abonado de la mercancía que había sido devuelta a la central era de 7.000 euros aproximadamente, mientras que la cantidad adeudada era muy superior, pues ascendía a 23.612,08 euros, por lo que no solamente fue dicha entrega de materiral el origen de la deuda. Situación de impagos que había provocado que la entidad querellante solo entregara mercancía previo pago de la misma, si bien ello había generado falta de material en la tienda. Por ello ante esta situación, y en previsión de que tras el verano comenzase la campaña navideña, las partes suscriben la adenda al contrato, que ningún beneficio especial reportaba para la entidad Imaginarium, pues se preveía la entrega de un pedido por importe de 9.415,18 euros antes del día 25 de julio de 2013 pactándose un calendario de pagos para el mismo y para la deuda ya existente. De esta manera los acusados conseguían la entrega de material, sin necesidad de abonar previamente su importe, por lo que la adenda suponía un importante beneficio económico para los mismos, pero no tanto para la entidad querellante, pues la misma ya disponía de un aval bancario por importe de 24.000 euros (según documento a folio 443 de las actuaciones) que podía haber ejercitado para hacerse cobro de la cantidad adeudada y evitar tales condiciones. Pese a ello, y como afirmó el legal representante de la entidad Imaginarium, sabedores de que una deuda como la que mantenía la entidad Coeptum Idea puede solventarse disponiendo de material en la tienda, aceptaron suscribir la adenda con las condiciones antedichas.

De este modo, se sirvió el material como así reconoció el testigo Edmundo que afirmó el amplio stock de productos del que hicieron acopio los acusados para hacer frente a la campaña navideña, y los acusados fueron realizados los pagos conforme al calendario establecido, generando así una confianza en la entidad Imaginarium que les llevó a realizar una importante entrega de material para hacer frente a dicha campaña navideña, finalidad perseguida por los acusados, los cuales, pasada la misma, devolvieron los recibos ya girados, dentro del plazo máximo que les permitía la ley, incluso aquellos que ya habían sido inicialmente atendidos. Y así, en fecha 13 de enero de 2014 se devolvió el recibo correspondiente al vencimiento de 15 de noviembre de 2013, informando a la querellante en fecha 16 de enero de 2014 a través de buerofax de que se devolverían todos los recibos cargados con anterioridad (folio 22 de las actuaciones).

Por parte de los acusados se funda su decisión de devolver los recibos en la mala situación económica que afrontaba la sociedad, la cual según palabras de la propia acusada les había llevado a la ruina, negando ambos que hubieran urdido un plan con el fin de conseguir la entrega de mercancía, cuyo importe no tenían intención de abonar. Sin embargo, pese a que es cierto que desde el año 2012 la situación económica de la empresa no era buena, y no se cumplían las previsiones de negocio realizadas por la querellante, y obrante a folio 231 de las actuaciones, arrojando saldos negativos los ejercicios económicos desde ese momento, así como que dicha situación se había puesto de manifiesto a la entidad Imaginarium como acreditan las comunicaciones electrónicas habidas entre ambas partes (folios 296 a 349 de las actuaciones), también lo es que la situación económica de la empresa no era acuciante, puesto que como afirmaron los propios acusados y también reconoció el testigo Sr. Antonio, administrador concursal, no existían más deudas que las de la entidad Imaginarium y las de la propiedad por los recibos de alquiler y cuotas de comunidad, pero no se dejaron de abonar los salarios de los trabajadores ni tampoco se dejó de abonar a la Hacienda Pública. De manera que nada podía hacer pensar a la entidad querellante que se produciría el impago de todo el material suministrado para hacer frente a la campaña navideña, momento en el que se produce el mayor volumen de ingresos anual para una empresa dedicada a la venta de juguetes infantiles. Suministro que permitió a los acusados hacer frente a la campaña navideña sin necesidad de previo pago del mismo, y gracias a la firma de la adenda que preveía el calendario de pagos aplazado. Pagos que en ningún momento tuvieron los acusados intención de asumir, como lo acredita el hecho de que los mismos pretendieron a la devolución no solamente de los recibos girados con posterioridad a la firma de la adenda, sino que como acredita la comunicación realizada por la entidad BBVA a la entidad Imaginarium, los querellados pretendieron devolver todos los recibos desde el día 15 de enero de 2013, y por tanto, incluso antes de que se hubiera firmado la adenda entre ambas partes para hacer frente a la deuda que mantenía la franquiciada (Doc. 9 de la querella) y por un importe aproximado de 117.512 euros, si bien no consta que dicha devolución tuviera lugar. Y sin que la documental aportada a instancia de los acusados relativa a la situación económica de la entidad querellante (folios 710 a 1425) pueda tener incidencia en la inferencia condenatoria realizada.

En definitiva, no cabe duda a este Tribunal que los acusados consiguieron, mediante engaño bastante, hacer incurrir en error a la entidad Imaginarium que entregó la mercancía en la convicción más absoluta de que se le abonaría su importe, como se habían venido abonando los pagos aplazados previstos en la adenda, consiguiendo los acusados un desplazamiento patrimonial a su favor que, de otro modo no hubieran obtenido sin el previo pago de dicha mercancía.

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, pues toda esta batería de pruebas de cargo, unas más principales y otras meras corroboradoras de aquellas, valoradas en su conjunto, llevan a este Tribunal a la convicción sin el menor género de duda y en conciencia ( art. 741 LECrim), de la responsabilidad de los acusados en los hechos que se declaran probados, haciéndoles merecedores por ello del reproche social y, por ende, de la correspondiente sanción penal, pues los hechos constituyen un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º del C.P, toda vez que el importe de la mercancía entregada a los querellados y que no resultó abonada por éstos superaba los 50.000 euros legalmente previstos para dicho subtipo agravado, ya que ascendió a la cantidad de 152.077,78 euros, como acredita el listado de las facturas emitidas por la entidad querellante y dejadas de abonar por los acusados, obrante a folios 91 a 152 de las actuaciones.

QUINTO.-Ahora bien, en lo que respecta a los delitos de apropiación indebida y de insolvencia punible, objeto de acusación, del estudio de las pruebas testificales y documental practicadas en el acto de juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos objeto de acusacion, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara al acusado, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal por la parte acusadora una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE).

Tal y como establece la STS de 20-6-2012 '... la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Pues bien, en el caso de autos, funda la acusación particular su pretensión punitiva en la presunta apropiación indebida por parte de los acusados de la mercancía que fue entregada para su venta en el local de la franquiciada en virtud del contrato de franquicia y de la adenda posterior suscrita entre las partes. Reconocida la entrega de la mercancía por parte de los acusados, los mismos fundan su tesis de descargo en el hecho de que una vez producidos los impagos por la devolución de los recibos, los mismos pusieron la mercancía y el negocio a disposición de la querellante. Y en efecto, así lo acredita el documento obrante a folio 260 de las actuaciones, que consiste en una propuesta de acuerdo transaccional en cuyo pacto único se hacía constar que Coeptum Idea hacía entrega de la mercancía así como de las instalaciones a Imaginarium, por lo que la mercancía si que había sido puesta a disposición de la entidad querellante. La cual no ha impugnado la realidad de dicho documento, sino que antes al contrario, ha reconocido que se les hizo dicho ofrecimiento, el cual no pudo ser aceptado ante la falta de concrección de la mercancía que obraba en poder de los acusados, tal y como expresó el legal representante de la entidad en el acto de juicio oral.

Así, no consta elemento indiciario alguno que permita hacer pensar que los acusados dispusieron de la mercancía al margen del canal de venta que suponía el propio negocio y para cuya finalidad había sido entregada la misma, pues los documentos obrantes a folios 272 a 291, consistente en la cuenta de mayor de la entidad Coeptum Idea S.L., refleja los movimientos de la misma en los últimos meses del año 2013, reflejando la casilla del haber los importes por la venta de los productos de Imaginarium. Sin que las fotografías obrantes a folios 242 de las actuaciones, en las que no se distingue ni la matrícula del vehículo que en las mismas aparece fotografiado, ni la persona que parece introducir objetos en su interior, permiten entender acreditada la disposición ilícita de la mercancía por parte de los acusados. Y sin que las fotografías obrantes a folios 360 y 361 de las actuaciones permitan entender acreditada dicha apropiación ilícita, pues en ellas se aprecia un local vacío, pero se desconoce cual tanto la situación exacta en el momento en que el local fue abandonado por los acusados, como el que las instalaciones fueran propiedad de la querellante, dado que ningún documento acreditativo de ello se ha aportado a las actuaciones. Así, los acusados han afirmado que las instalación para la apertura del negocio fue realizada por ellos, realizando una importante inversión económica, que tratan de justificar mediante la aportación del documento obrante a folio 269 de las actuaciones, que si bien no permita acreditar dicho extremo, por falta de soporte probatorio de tales afirmaciones, también lo es que por la acusación tampoco se ha acreditado tales extremos, de manera que se cabe entender acreditado que las instalaciones fueran propiedad de Imaginarium.

Y si bien es cierto que el testigo Sr. Antonio, administrador concursal manifestó que cuando él fue nombrado para su cargo por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona, ya no se halló ni el género ni el dinero, también es cierto que el mismo manifestó que existía mercancía dispersa en tres viviendas, por lo que requirió al acusado para que la llevaran a un trastero, donde se guardó la mercancía localizada y que finalmente fue vendida a Imaginarium por un precio no relavante, entre 500 y 1.000 euros. Mercancía sobre la que pesaba una clausula de reserva de dominio, tal y como se hizo constar en la adenda suscrita entre las partes, documento 15 a 20 de las actuaciones, y en virtud de la cual Imaginarium se reservaba la propiedad de los productos entregados o puestos a disposición del franquiciado hasta el pago efectivo del suministro, previendo las consecuencias en caso de impago y su sometimiento a la Corte Aragonesa de Arbitraje para la resolución de cualquier litigio, discrepancia o cuestión que surgiese del contrato, lo que no consta que se hubiera realizado por la entidad querellante. Reserva de dominio, que como se ha indicado en la fundamentación anterior, no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 por el que se formulaba acusación, y que debe suponer por ello, el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados por dicha infracción legal.

Y en lo que respecta al delito de insolvencia punible, la valoración de la prueba aportada por la acusación particular tampoco permite afirmar la suficiencia de la misma para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Así, ha resultado acreditado en autos que la entidad Coeptum Idea S.L., comunicó la decisión de iniciar diligencias concursales preparatorias, lo que fue declarado por Decreto de fecha 1 de septiembre de 2014 (folio 232 de las actuaciones) del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, así como que por Auto de fecha 20 de noviembre de 2014 del mismo órgano judicial se declaró a dicha entidad en concurso voluntario (folio 253 de las actuaciones). De este modo, funda la acusación particular su pretensión punitiva en el informe de la administración concursal, del que se desprendería la existencia de dolo o culpa grave por parte de los acusados en cuanto al estado de insolvencia de la mercantil, afirmando que los acusados habrían desviado grandes sumas de dinero de la concursada con la intención de apropiarse de ellas para satisfacer deudas avaladas por los socios en perjuicio de sus acreedores. E igualmente se afirma que los acusados habrían presentado para obtener la declaración de concurso de acreedores, datos contables falsos o incorrectos, quebrantando con ello el derecho de crédito de la querellante y los principios rectores del procedimiento concursal.

En relación con esta presentación de datos contables falsos o inexactos, única modalidad de insolvencia punible por la que se formula acusación por la querellante, lo cierto es que no se identifica que datos han sido falseados por los acusados para conseguir la declaración de concurso. De este modo, el inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal en fecha 16 de diciembren de 2014 (obrante a folios 377 a 382 de las actuaciones ) es cierto que describe las dificultades habidas por la administración para la elaboración del mismo por la falta de colaboración por parte de los administradores de la sociedad, hoy acusados, que no facilitaron las claves de acceso a las cuentas bancarias a fin de corroborar los movimientos bancarios ni el saldo disponible de tesorería; sin embargo, de dicha falta de colaboración no puede desprenderse una inexactitud o falsedad de los datos contables. Falsedad que tampoco puede desprenderse del informe elaborado por el administrador concursal de fecha 29 de enero de 2014, obrante a folios 389 y siguientes de las actuaciones, y en el que se concluye en relación con el estado de la contabilidad de la concursada que no fueron aportadas a la administración concursal los documentos contables que le fueron exigidos, efectuando su análisis con los datos y cuentas anuales formuladas y depositadas en el Registro Mercantil, así como los balances de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del año 2014 que se presentaron para la declaración de concurso, sin que se indique la existencia de datos falsos en las mismas, y no habiendo sido obligada la entidad a la verificación de las cuentas por parte de un auditor. Por ello no puede estimarse que con los muy discutibles datos contables que se recogían en el informe elaborado por la administración concursal, conforme al balance presentado por la concursada se persiguiera una indebida declaración del concurso por parte de dicha entidad.

Por último, el informe de la administración concursal de fecha 20 de julio de 2015, contiene la propuesta de calificación del concurso como culpable, obrante a folios 649 y siguientes de las actuaciones), dictándose en fecha 14 de junio de 2017 sentencia por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona que estimó la demanda, declarando el concurso de la entidad Coetpum Idea como culpable, sin que de ello quepa necesariamente inferir la concurrencia del delito por el que se formula acusación, toda vez que, ni dicha resolución es firme, por haber sido recurrida por los ahora acusados, ni la calificación del concurso efectuada por la jurisdicción mercantil, resulta vinculante ante la jurisdicción penal. Es más, la propia Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en resolución de fecha 19 de abril de 2016, a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto frente a la decisión de adoptar medidas cautelares por parte del Juzgado Mercantil, estimó el recurso concluyendo que no apreciaban indicios de alzamiento de bienes en relación con el pago efectuado a favor del progenitor del acusado. Y así, consta en las actuaciones que se detrajeron de las cuentas de la sociedad la cantidad de 30.924,60 euros, las cuales según declararon los acusados fueron destinados a devolver al padre del acusado el préstamo que les había realizado para poner en marcha el negocio. Habiéndose afirmado por el administrador concursal en su declaración en el plenario, que si bien es cierto que dicho préstamo no constaba en las cuentas de la sociedad, si que constaba en las cuentas personales del acusado, por lo que no puede entenderse acreditado que se tratase de un dato falso incluido en la contabilidad con el fin de lograr la declaración de concurso.

Y en lo que respecta a la disposición en favor de los propios socios de la cantidad de 43.000 euros, cuya realidad aparece acreditada a través del documento obrante a folio 623 de las actuaciones, consistente en la cuenta de la sociedad en la entidad ING Direct, lo cierto es que dicha detracción ha sido reconocida por los propios socios, los cuales fundan su tesis de descargo en el hecho de que se trataba del cobro de los salarios que no habían percibido durante los años en los que se desempeño la actividad. Pero con independencia de que ello hubiera supuesto un perjuicio para los acreedores en el seno del procedimiento concursal, no puede entenderse que suponga la inclusión en la contabilidad de datos falsos o incorrectos, pues la realidad del mismo ha sido reconocida por las partes y el propio administrador concursal, con independencia de las consecuencias que ello tenga en la calificación del concurso. Pero en cualquier caso, en modo alguno puede entenderse acreditado que ello se realizara con el fin de generar una situación de insolvencia en perjuicio de sus acreedores, puesto que tanto el contrato de franquicia originario, como la adenda suscrita posteriormente, incluia la fianza personal por parte de los acusados, en su propio nombre y derecho, sobre las cantidades adeudadas a la querellante en virtud de dicha relación comercial. De manera que la devolución de dichos importes a los socios no podía en peligro en derecho de crédito de su acreedor principal, el cual gozaba además del beneficio de la fianza personal asumida por ambos acusados.

Así, la constante doctrina de la Sala Penal del TS expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Vía que en el caso de autos no quedaba obstaculizada por cuanto el acreedor podía perseguir igualmente el patrimonio personal de los acusados por cuanto los mismos habían afianzado personalmente el pago de las deudas derivadas del contrato.

Por tanto, valoradas tales afirmaciones y el resto de pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala no puede llegar más que al dictado de una sentencia absolutoria al no haber acreditado la acusación, a quien corresponde, que concurran los elementos configuradores de los delitos que se imputan, cuya relación por ende huelga, y, en aplicación de los principios precedentemente enunciados.

SEXTO.- Personas criminalmente responsables.

Del citado delito de estafa agravada por la cuantía son responsables, en concepto de autores ambos acusados, Ramón y María Milagros, conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal, por su participación directa, personal, consciente y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el ilícito penal.

SEPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que no han sido alegados ni por las acusaciones pública ni particular, ni por la defensa de los acusados.

OCTAVO.- Penalidad.

En orden a la determinación de la pena a imponer a los acusados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.6 del CP, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendida la pena prevista en el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del CP, que impone un marco penológico entre 1 y 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa, y teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales de ambos acusados, pero atendiendo igualmente a la actuación conjunta de dos personas, así como al importante monto economico del perjuicio económico sufrido por la entidad denunciente, resulta procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de SIETE MESES DE MULTAa razón de una cuota diaria de 8 euros, en consideración a su capacidad económica, pues pese a sus manifestaciones de que se arruinaron con la negocio de autos, lo cierto es que en el momento de presentar la documentación para solicitar la franquicia se manifestó por los acusados que no sería su única fuente de ingresos (folio 182 de las actuaciones), por lo que no acreditándose una situación de miseria o indigencia para las que quedaría reservada la cuota mínima diaria, ex art. 50 del C.Penal, se considera apropiada la fijación de la cuota antedicha, y ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP, en caso de impago de la sanción pecuniaria impuesta.

NOVENO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

En este caso, procede que ambos acusados indemnicen, conjunta y solidariamente a la entidad Imaginarium en la cantidad de 152.077,78 euros, y con más los intereses legales devengados, conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil, conforme a las facturas emitidas por la entidad querellante y unidas a las actuaciones a folios 93 a 152.

DECIMO.- Costas Procesales.

Los acusados deberán ser condenados al pago por mitad de la tercera parte de las costas procesales ocasionadas en este juicio, conforme a lo dispuesto en los arts.123 y 124 del C.Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal, con inclusión de las costas procesales devengadas por la Acusación Particular, cuya actuación ha sido relevante en este proceso pues el Ministerio Fiscal interesaba la libre absolución para los acusados.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ramón Y María Milagros, ya circunstanciados,como autores penalmente responsables cada uno de ellos de un delito de estafa en su modalidad agravada por la cuantía previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESESDE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de SIETE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 8 euros,y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal, en caso de impago de la multa, así como al pago por mitad de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados, devenidos condenados, deberán satisfacer conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a la entidad IMAGINARIUM S.A., la cantidad de 152.077,78 euros, con más los intereses legales devengados conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que, en su caso, los acusados hubieran estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra conforme al artículo 58 del CP.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Ramón Y María Milagros de los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible que inicialmente se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables para los mismos.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.