Sentencia Penal Nº 538/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 18/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 001
A CORUÑA
SENTENCIA DE PA
Rollo : 0000018 /2018
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000786 /2016
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 8 de A CORUÑA
SENTENCIA
ILMOS/AS.SRES/AS.
PRESIDENTE/A
ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
MAGISTRADO/AS
LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento
abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, por delito de INSOLVENCIA
PUNIBLE, seguido contra Mariano con DNI NUM000 , nacido en A Coruña el día NUM001 /1974, hijo de
Modesto y de Sacramento , vecino de A Coruña, estado representado por el Procurador D. FERNANDO
IGLESIAS FERREIRO, y defendido por el Abogado D. RAFAEL CHAVER REY, sin antecedentes penales, y
en libertad provisional por esta causa, Sonsoles , con DNI NUM002 , nacida en A Coruña, hija de Porfirio y
de Teodora , vecina de A Coruña, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa que ha
estado representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PITA URGOITTI, y defendida por la Abogada D.
MARIA DEL CARMEN ABELEDO PEREZ, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como
representante de la acusación pública; y en ejerciendo la acusación particular LA TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, en virtud de denuncia formulada por LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 786/2016 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERA.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 17/10/18.



CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE previsto y penado en los arts. 257 2 y 3 (redacción de la LO 572010) del Código Penal, Siendo responsable en concepto de auto Mariano ( art. 28 CP) y como cooperadora necesaria Sonsoles . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses a razón de 10 euros día con aplicación del art. 53 del Código Penal. Con imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil se declara expresamente la nulidad de la escritura notarial que consta a los folios 213 y ss que obran en las actuaciones, subsidiariamente, para el caso de no poderse ejecutar ese pronunciamiento (por ejemplo, por venta de inmueble por cualquier motivo), los encausados indemnizarán conjunta y solidariamente a la TGSS en la entidad de 51.905,03 Euros, con aplicación del art. 576 del art. 576 LEC. La acusación particular en igual trámite mostro su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Las defensas de los acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

hechos probados Los acusados Mariano y Sonsoles contrajeron matrimonio el 10 de junio de 2000, disuelto por causa de divorcio en sentencia de 9 de enero de 2017. De dicha unión nacieron dos hijos, Jesús Luis y Jesús Ángel , respectivamente el NUM003 de febrero de 2001 y el NUM004 de 2002.

En el año 2012 Mariano estaba afectado como administrador de la entidad 'VIDRIO FERR SL' por un procedimiento de apremio de la recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social con número NUM005 , relativo al periodo entre enero de 2009 y abril de 2010. En el mismo se dictaron resoluciones de apremio con fecha 26 de noviembre de 2012, notificadas personalmente al deudor. Al no ser atendido el pago, el 22 de enero de 2013 la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social dictó diligencia de embargo por la suma de 51905,03 €, que también fue objeto de notificación personal a Mariano el 4 de febrero de 2013.

Conociendo la existencia de la deuda, su condición de exigible y el inicio de los trámites para su ejecución forzosa, inmediatamente antes de que se acordara el embargo de bienes y todavía dentro del periodo de pago voluntario, el acusado Mariano otorgó escritura pública de fecha 17 de enero de 2013 ante el notario Lois Puente por la que donaba a sus hijos, que en esa fecha contaban 12 y 11 años, la nuda propiedad del único inmueble del que tenía la propiedad total, la parcela catastral NUM006 , sita en el monte de Maeda, parroquia de Elviña en la ciudad de A Coruña, reservándose con el usufructo vitalicio del inmueble. En el documento público se fijaba como valor del inmueble la cantidad de 80000 €. Sonsoles aceptó la donación en nombre de los donatarios como su representante legal.

La razón última de esta operación era la de que Mariano eludiera el pago de la cantidad debida a la TGSS, creando una situación de insolvencia que hizo imposible o más dificultoso su cobro. No consta que Sonsoles tuviese conocimiento de esta finalidad de la donación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de frustración de la ejecución tipificado en el artículo 257 del Código Penal en la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010.

Del mismo responde en calidad de autor, con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 del citado texto legal, el acusado Mariano , por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

El relato acusatorio es aceptado por la defensa en lo que se refiere a la existencia de la deuda y a la realidad del acto de transmisión. Es evidente que cualquier objeción al respecto resultaría infructuosa, en la medida en que cada uno de los actos referidos en el mismo aparecen respaldados con una documental incuestionable y por ello incuestionada, lo que se traduce en su inclusión en el relato de hechos probados.

Pero es a partir de esta realidad material cuando la determinación de la conducta como punible se adentra en la cuestión de la voluntad del sujeto rectora del acto dispositivo que supuso la merma patrimonial destinada a crear una situación de insolvencia.

El tipo penal se configura por la jurisprudencia sobre cuatro puntos. La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo, que puede ser vencido, líquido y exigible aunque también puede darse la conducta típica cuando el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante una sabida inminencia de que los créditos lleguen a ese estadio; el elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor; que de ello derive un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro; y el elemento tendencial consistente en el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

En suma, para frustrar la ejecución en términos penalmente relevantes basta con que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores aunque no llegue a impedirla en su totalidad, y que actúe con esa finalidad. La ocultación no constituye delito cuando existan otros bienes con los que el acusado pueda afrontar sus deudas y que resulten suficientes y accesibles a los acreedores, porque en ese caso no es posible apreciar una disminución de su patrimonio, al menos relevante, y por tanto no se puede apreciar obyectamente la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. Este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista una deuda, situación incompatible con el normal desarrollo de la actividad económica, pero sí a la conservación de en su poder de un patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores; en tal sentido el límite entre la normal actividad y la defraudación lo marca el que el acto dispositivo genere la entrada de nuevos activos o, simplemente, suponga un perjuicio potencial para el acreedor por la pérdida de los bienes disponibles sin el correlativo ingreso patrimonial. La figura penal de la insolvencia punible no necesita, por tanto, de una destrucción u ocultación real o figurada por parte del obligado al pago; basta con la creación de una apariencia de insolvencia total o parcial que excluya la normal realización del crédito, por lo que no es necesario que el acreedor vigile la situación económica del comprobar la presencia de un activo superior al pasivo y la suficiencia de aquel para satisfacer su crédito, lo que sería imposible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación propia de estos supuestos. No se puede exigir que el acreedor burlado por la actitud de alzamiento del deudor tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni que tenga que agotar el patrimonio del deudor a través de embargos sucesivos para llegar así a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS de 22/06/2016, recurso número 1954/2015; de 12/01/2017, recurso número 799/2016; y de 24/04/2018, recurso número 1551/2017).

La conducta de Mariano recogida en el factum de la presente encaja totalmente en la doctrina expuesta.

Al conocer la existencia de la deuda y no responder de la misma en el plazo voluntario, el acusado tenía que ser consciente necesariamente de que el procedimiento ejecutivo continuaría por la vía forzosa, lo que comportaría el correspondiente embargo de bienes. No puede darse otra interpretación a su conducta dada la adecuada información de la que gozaba sobre el contenido y evolución de las resoluciones dictadas, plasmada en las sucesivas notificaciones personales de las resoluciones recaídas en el procedimiento administrativo. El acto dispositivo sobre el único bien del que gozaba de pleno dominio está necesariamente conectado con esa situación y con la posibilidad del embargo y realización de ese inmueble para satisfacer, siquiera en parte, la deuda contraída con la TGSS. Ello viene avalado por un argumento cronológico, que es el de la inmediatez entre las fechas de la providencia de apremio, la donación y el embargo; entre estas dos últimas apenas median cinco días, siendo el primero jueves y el segundo martes, lo que permite inferir la vinculación entre la posible traba del bien y el acto de disposición, máxime dado su carácter gratuito. Y a éste hay que sumar otro de similar relevancia, que es el del empleo para mermar el patrimonio propio a través de una operación jurídica en la que la situación de posesión y disfrute del bien por el acusado permanecía en la práctica en la misma situación que antes de la donación; no puede dejar de mencionarse que en la copiosa documental que contiene la causa sobre las propiedades inmuebles de Mariano , a las que tanto él como su representación aludieron repetidamente, aparecen actuaciones similares de su padre en situaciones parecidas en las que él aparece como beneficiario. Ambos elementos permiten concluir que la donación que el acusado llevó a cabo a favor de sus hijos fue un medio para dificultar o impedir la ejecución, sustrayendo la previsible y posible afectación de un bien al cumplimiento de la deuda. Y esa intervención fue de tal eficacia que todavía hoy deuda está sin satisfacer.

Los tres argumentos que formula la defensa no pueden ser estimados. La protesta sobre su papel simbólico como administrador de la empresa familiar, ajeno a cualquier clase de actividad de control o gestión sobre la misma o de conocimiento sobre sus actos, no pasa de lo meramente simbólico, ya que tal derecho no se hizo valer previamente en ninguna esfera de su actuación ni se identificó a quien desempeñaba de hecho tal función. Tampoco se puede aceptar la afirmación de que la donación fue una solución en la situación de ruptura matrimonial para asegurar el futuro económico de los hijos comunes, ya que en juicio los dos acusados afirmaron que su relación estaba rota con anterioridad; la premura de la donación, cuando la situación de ruptura material de la relación ya era irreversible y la concreción de la ruptura del vínculo se demoró todavía cuatro años, permite relacionarla de forma directa y cierta con esa finalidad de excluir la finca de cualquier posible vinculación con el cumplimiento de la obligación, lo que si encaja con la intención de salvaguardar la hacienda de los menores en unos términos pero no en el ámbito de la crisis familiar, sino por la frustración de la ejecución por esa disposición gratuita. Por último, se pretende que la donación no afectó a la situación patrimonial del acusado, quien disponía de bienes bastantes para pagar la deuda y sobre los que se pudieron adoptar las correspondientes medidas de ejecución; sin entrar en la cuestión de la adecuación del criterio administrativo sobre la elección de unos u otros bienes para el embargo, es evidente que el único que aparecía como propiedad exclusiva de Mariano y libre de cargas era el inmueble descrito en el relato de hechos probados, lo que explica satisfactoriamente que la ejecución se centrara en principio en éste y no en otros en los que su condición de dueño era meramente nominal y sobre una cuota, que por lo demás fueron a su vez objeto de sucesivos embargos.



SEGUNDO.- Respecto de Sonsoles , no hay prueba que permita valorar su condición de coautora en el delito que se le imputa. No consta que tuviese vinculación alguna con la empresa de la que Mariano era administrador. Tampoco de que supiera la situación económica en la que estaba el que era su marido, ni de la existencia del concreto procedimiento de apremio en curso por parte de la TGSS que está en la raíz de este procedimiento penal. Y menos aún de que su participación en la donación del bien, propiedad exclusiva del coacusado, fuese fruto de la connivencia con éste; no hay dato alguno que permita aventurar otra intervención en este acto dispositivo que la que expresamente establece el documento notarial, esto es, de aceptante en su condición de representante de sus hijos menores.

Todo ello supone una carencia de elementos de convicción para formalizar un pronunciamiento de condena cuyo efecto inmediato es el de la absolución de la acusada.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado Mariano .



CUARTO.- Atendiendo al contenido de los fundamentos precedentes, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Mariano . La previsión penal contenida en la redacción del art. 257 CP vigente en el momento en el que se cometió el hecho juzgado, a la que se remiten expresamente las acusaciones en su calificación, va de un año a seis en la prisión y de doce a veinticuatro meses en la multa. No concurre circunstancia eximente, atenuante o agravante de ningún tipo. Los factores concretos que concurren en la comisión del ilícito son la relativamente importante cuantía de la deuda y a la ausencia en el sujeto de cualquier clase de antecedentes desfavorables. La ponderación de todas estas circunstancias en el marco legal fijado por el art. 66.1.6ª) CP llevan a concretar la condena en las penas prisión de dos años y de multa de quince meses con una cuota de 6 €. La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el art. 56 CP. En caso de incumplimiento de la de multa se estará al régimen de responsabilidad personal subsidiaria fijado en el art. 53 de ese texto legal.

Absolviendo a la acusada Sonsoles de los cargos contra ella formulados.



QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y sigs. CP, Mariano indemnizará a la TGSS con la cantidad total de 51 905,03 €, importe de su deuda con ese organismo.

Esta suma se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No procede acceder a la petición principal de las acusaciones, solicitando la declaración de nulidad de la donación otorgada por escritura notarial de 17 de enero de 2017, al no haber sido traídos a la causa los beneficiarios de dicho acto gratuito.



SEXTO.- El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal, y el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal su declaración de oficio en los casos en los que la sentencia resultase absolutoria. La conjunción de ambos mandatos implica la imposición de la mitad de las causadas a Mariano y la declaración de oficio de la mitad restante.

Entre las mismas tienen que incluirse las devengadas a instancias de la acusación particular, conforme a la regla general establecida por la jurisprudencia en esta materia ( SSTS de 03/06/2015, recurso número 10546/2014; de 04/04/2016, recurso número 1345/2015; y de 14/10/2016, recurso número 128/2016).

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAR al acusado Mariano , como autor responsable de un delito de insolvencia punible, a: · Las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE QUINCE MESES, con una cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

· Que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social con la cantidad de 51 905,03 €, incrementada con los correspondientes intereses legales.

ABSOLVIENDO a la acusada Sonsoles de los cargos contra ella formulados.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán expresamente las devengadas a instancias de la acusación particular, y declaración de oficio de la mitad restante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.