Sentencia Penal Nº 539/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 100/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº 100/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2010

Jdo. Instr. nº 1 de Gandia

Ministerio Fiscal Sra. Dª. Carmen Pastor Barberá

SENTENCIA 539/2011

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a siete de julio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los anotados al encabezamiento, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 1/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Gandia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 100/2010 por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Maximiliano , con DNI NUM000 , nacido en Xàtiva (Valencia) el 29 de agosto de 1973, hijo de José y de Emilia, con último domicilio conocido en URBANIZACIÓN000 , nº NUM001 - NUM002 de Alberique (Valencia), cuya solvencia no consta, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en tanto que ha sido condenado por sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de junio de 2007 , firme el 3 de octubre del 2008 ; estando privado de libertad desde el 27 de febrero de 2009 hasta el 13 de mayo de 2009, quedando en situación de libertad provisional, con la obligación apud acta de comparecer todos los días 1 y 15 de cada mes y siempre que fuese llamado; Abilio , con DNI NUM003 , nacido en Valencia el 11 de febrero de 1975, hijo de Vicente y de Concepción, con último domicilio conocido en CALLE000 , NUM004 de Alginet (Valencia), cuya solvencia no consta, cuyos antecedentes penales no constan; estando privado de libertad desde el 3 de marzo de 2009 hasta el 20 de mayo de 2009, Y Gervasio , con DNI NUM005 , nacido en Valencia el 24 de enero de 1952, hijo de Miguel y de María Dolores, con último domicilio conocido en URBANIZACIÓN001 , NUM006 de Alginet (Valencia), cuya solvencia no consta; sin antecedentes penales; estando privado de libertad desde 6 de marzo de 2009 hasta el 12 de mayo de 2009; todos en situación de LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Pastor Barberá; los mencionados acusados Maximiliano , representado por el Procurador D. Juan Gerardo Roninckx Bataller y asistido en el acto del juicio oral por el Letrado D. Valentín Vela Carrión, Abilio , representado por el Procurador D. Vicente Javier Martínez Mestre y asistido en el acto del juicio oral por el Letrado D. Carlos Rubio Escrivá, Y Gervasio , representado por el Procurador D. Joaquín Muñoz Femenía y asistido en el acto del juicio oral por el Letrado D. Eusebio Gómez-Lidón Martínez; siendo Ponente el Presidente, D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 2 y 15 de junio de 2011 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 1/2010 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 100/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de estafa concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio de los artículos 248, 249 y 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.º y 3º y 74 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal los acusados Gervasio , Maximiliano y es autor en concepto de cooperador necesario de acuerdo con el artículo 28 b) Abilio , son responsables civilmente de acuerdo con el artículo 116 del Código Penal los acusados Gervasio , Maximiliano y Abilio ; concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el delito de estafa respecto del acusado Maximiliano , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los demás acusados ni respecto del acusado Maximiliano en el delito continuado de falsedad en documento oficial.

Solicitando se les impusiera las PENAS de:

-A Gervasio : cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, once meses y quince días de multa con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas.

- A Maximiliano : seis años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas.

- A Abilio : cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, once meses de multa con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas.

Y como RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados Gervasio , Maximiliano y Abilio indemnizarán, conjunta y solidariamente, a las entidades bancarias que a continuación se indicarán en las siguientes cantidades:

- Al Banco Guipuzcoano, en la cantidad de euros que dicha entidad concrete por los perjuicios económicos que hubiese sufrido a consecuencia de la trama fraudulenta urdida por los acusados de acuerdo con lo interesado en el escrito de conclusiones provisionales.

- A IberCaja, en la cantidad de euros que dicha entidad concrete por los perjuicios económicos que hubiese sufrido a consecuencia de la trama fraudulenta urdida por los acusados de acuerdo con lo interesado en el escrito de conclusiones provisionales.

- A Cajamadrid, en la cantidad de 3.954,86 euros por los gastos de devoluciones y comisiones que se han devengado por el ingreso y posterior devolución de los cheques.

- A la Caja de Ahorros del Mediterráneo (Cam), en la cantidad de 3 542,44 euros por los gastos de devoluciones y comisiones que se han devengado por el ingreso y posterior devolución de los cheques

Retirando la responsabilidad civil respecto de Bancaja, que no se reclama. Estas cantidades se incrementarán en el interés que devengue conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa de Maximiliano , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado; la defensa de Abilio , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables; y la defensa de Gervasio , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Tras el trámite de informes, se concedió la palabra a los acusados por si tuvieran algo que añadir que no hubiese sido ya dicho por sus letrados y tras manifestar aquello que desearon, se declararon las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Maximiliano -condenado por delito de estafa en sentencia firme de fecha 3 de octubre de 2008 a pena de 1 año de prisión- y Gervasio , ambos mayores de edad, guiados por la intención de enriquecerse y en tanto que ambos se encontraban atravesando dificultades económicas, idearon un plan para obtener una importante cantidad de dinero.

El plan que ambos acusados convinieron consistía en que Gervasio rellenaría y firmaría varios cheques contra una cuenta sin fondos. Seguidamente, ingresarían tales cheques en entidades bancarias en las que tuviesen cuentas a su nombre o en las que estuvieran autorizados, ya se tratasen de cuentas que tuviesen abiertas con anterioridad o de cuentas que precisamente hubiesen abierto en fechas recientes en ejecución de su ilícito plan. Asimismo, Maximiliano y Gervasio iban a ingresar los cheques procurando que hubiese, seguidamente al día del ingreso, unos días de fiesta en la localidad de la sucursal de la cuenta librada, de manera que llegado el día en que los cheques ya debiesen ser técnicamente efectivos, pudieran disponer del dinero sin que en la sucursal de la cuenta librada hubiera habido tiempo de detectar el intento de cobro de los talones sin fondos y de avisar a las sucursales bancarias donde se intentaran efectuar las disposiciones.

Para la ejecución de sus ilícitos fines, Gervasio requirió la colaboración de Abilio , mayor de edad, con el objeto de que se trasladase a una población lejana y abriese una cuenta a su nombre en una entidad bancaria, solicitando un talonario de cheques. En febrero del 2009 Abilio se trasladó a la población de Roses (Girona), entró en una oficina de la entidad bancaria Caixa Penedés, sita en la avenida Jaume I, n° 34-36 de la localidad de Roses, aperturando una cuenta mediante el ingreso de cincuenta euros que previamente había recibido de Gervasio , solicitando un talonario de cheques a cargo de dicha cuenta, si bien no le fue entregado en ese momento. Al abrir dicha cuenta, Abilio facilitó como teléfono de contacto el teléfono móvil de Gervasio , tal y como este último le había indicado que hiciese.

Cuando Abilio regresó de Roses, comunicó a Gervasio que la cuenta ya estaba abierta, pero que el talonario de cheques tardaría unos días. Ante ello, el día 14 de febrero de 2009 Gervasio , haciéndose pasar por el titular de la cuenta, gestionó con la oficina de Roses la remisión a una oficina de Caixa Penedés en Valencia del talonario de cheques. Cuando se indicó la oficina concreta de Valencia y con el objeto de recoger dicho talonario de cheques, Gervasio requirió de nuevo la colaboración de Abilio , quien accedió nuevamente a ello; Abilio , el día 18 de febrero de 2009, como titular de la cuenta, recogió el talonario de cheques y, seguidamente, lo entregó a Gervasio , sin que conste que conociera cuál era el uso que Gervasio tenía previsto darle. Abilio sacó de la cuenta de la que era titular la cantidad de cincuenta euros que había ingresado en la misma para su apertura, que hizo suyos y dejó la cuenta de la Caixa Penedés sin fondo alguno.

Cuando Gervasio tuvo el talonario de cheques en su poder y a sabiendas de que la cuenta carecía de fondos y de que el titular de la misma no era él, rellenó y firmó varios cheques de dicho talonario correspondiente a la cuenta de Caixa Penedés, con diferentes importes, unos a nombre de Maximiliano y cuatro más al portador, indicando en cada uno de los cheques como fecha de emisión la de 19 de febrero del 2009, así como su importe. Firmó todos los cheques si bien no imitó la firma del titular de la cuenta. En todo momento, en la confección de todos los cheques, estuvieron de acuerdo tanto Gervasio como Maximiliano , siendo este último totalmente conocedor de que Gervasio rellenó y firmó todos los cheques. No consta que Maximiliano supiera que Gervasio no era titular ni autorizado en dicha cuenta, aunque sí sabía que la cuenta librada carecía de fondos.

Y así las cosas, una vez con los cheques cumplimentados y firmados en su poder y con las cuentas bancarias abiertas en diversas entidades, ambos acusados continuaron con la siguiente fase de su plan, procediendo a ingresar los cheques el 19 de febrero, siendo conocedores de que los días 20 y 23 de febrero eran festivos en la localidad de Roses y que el fin de semana se encontraba por en medio, de modo que el dinero estaría disponible el 24 de febrero.

Las ilícitas actividades que tanto Maximiliano como Gervasio llevaron a cabo en las sucursales de varias entidades bancarias fueron las siguientes:

En relación con la entidad bancaria IberCaja:

Maximiliano procedió el día 26 de enero del 2009 a suscribir un contrato de cuenta de depósito a la vista en una sucursal de la citada entidad bancaria sita en Gandia.

El día 19 de febrero Maximiliano procedió a ingresar en una sucursal de IberCaja, sita en Alcira, cuatro de los cheques a cargo de la cuenta de la que era titular Abilio en Caixa Penedés por importes de 22.597 euros, 23.795 euros, 26.579 euros y 14.290 euros, que había rellenado y firmado Gervasio .

Tales cheques fueron devueltos por incorrientes el 25 de febrero, sin que se llegara a disponer del dinero.

En relación con la entidad bancaria Cajamadrid:

El acusado Maximiliano procedió el día 26 de enero del 2009 a suscribir la apertura de una cuenta en una sucursal de la citada entidad bancaria sita en Gandia.

El día 19 de febrero Maximiliano procedió a ingresar en una sucursal de Cajamadrid, sita en Alcira, cuatro de los cheques a cargo de la cuenta de la que era titular Abilio en Caixa Penedés por importes de 27.930 euros, 26.580 euros, 18.723 euros y 17.340 euros, que había igualmente rellenado y firmado Gervasio .

El 24 de febrero Maximiliano intentó disponer del dinero resultante del ingreso de tales cheques en una sucursal de la citada entidad sita en la localidad de Valencia, solicitando la emisión de tres cheques bancarios contra la cuenta en la que previamente había ingresado los cheques, sin llegar a disponer de dinero de tales cheques.

En relación con la entidad bancaria Bancaja:

El 19 de febrero Maximiliano procedió a ingresar en un sucursal de Bancaja, sita en Alcira, tres cheques a cargo de la cuenta de la que era titular Abilio en Caixa Penedés por importes de 22.800 euros, 21.750 euros y 28.550 euros, que había igualmente rellenado y firmado Gervasio .

Dicho ingreso se llevó a cabo en una cuenta de la que era titular la entidad Joquimark Inversiones SL desde el 6 de noviembre del 2003, cuenta en la que Maximiliano se encontraba apoderado y siendo administrador único de Joquimark Inversiones SL.

El 24 de febrero de 2009 Maximiliano se dirigió a una sucursal en la localidad de Llombay, donde dispuso del importe total de los tres cheques ingresados de la siguiente manera:

- Extrajo sendas cantidades de 23.500 euros y de 12.000 euros.

- Hizo que por parte de Bancaja se le extendiesen tres cheques a cargo de la cuenta de la que Joaquimark Inversiones SL era titular por importes de 3.000 euros, 14.565 euros (dicha cantidad fue ingresada en una cuenta de la que era titular Gervasio en el banco Santander, habiendo dispuesto Gervasio de 13.000 euros de dicha cantidad para el pago de cantidades de las que era deudor) y de 20.000 euros.

- Ordenó tres transferencias; una, por importe de 2.000 euros, a favor de la entidad Attika Tiles SL (cuyo único administrador es la madre de Maximiliano , Beatriz ), Otra, por importe de 6.500 euros a favor de Inmaculada (madre de la esposa de Maximiliano ) y una última, a favor de Daniela (esposa de Maximiliano ) por importe de 15.000 euros.

El 24 de febrero por parte de Bancaja se efectuó una retrocesión de la transferencia de 2.000 euros efectuada a favor de Atikka Tiles SIL y de la transferencia a favor de la Sra. Daniela de 15.000 euros en tanto que ingresos fraudulentos. Asimismo, se pudieron recuperar los 3.000 euros y los 20.000 euros objeto de los cheques anteriormente referidos.

Finalmente, Bancaja reclama la cantidad de 26.265 euros en concepto de cantidades dipuestas y no recuperadas.

En relación con la entidad bancaria Cam (Caja de Ahorros del

Mediterráneo):

El día 19 de febrero Gervasio procedió a ingresar en una sucursal de la Cam sita en Valencia, a favor de una cuenta que era titularidad de la entidad Construcciones Priemos SL, cuatro cheques a cargo de la cuenta de la que era titular Abilio en Caixa Penedés por importes de 27.000 euros, 26.500 euros, 25.400 euros y 27.800 euros, que había rellenado y firmado Gervasio .

No se llegó a disponer de la cantidad correspondiente a dichos cheques.

En relación con el banco Guipuzcoano:

Maximiliano procedió el día 26 de enero del 2009 a la apertura de una cuenta en una sucursal de la citada entidad bancaria sita en Gandía.

El día 19 de febrero Maximiliano procedió a ingresar en un sucursal del banco Guipuzcoano sita en Alcira cuatro cheques a cargo de la cuenta de la que era titular Abilio en Caixa Penedés por importes de 22.755 euros, 23.540 euros, 24.890 euros y 23.140 euros, que había igualmente rellenado y firmado Gervasio .

Maximiliano intentó disponer del importe al que ascendían tales cheques en una sucursal de la citada entidad sita en la localidad de Valencia, si bien como quiera que en dicha sucursal habían sido apercibidos de que los cheques formaban parte de una trama para obtener dinero de manera ilícita, le indicaron al Sr. Maximiliano que para efectuar su cobro debía desplazarse a la localidad de Gandia en tanto que allí se encontraba la sucursal donde había abierto la cuenta.

Y así las cosas, Maximiliano se desplazó a la citada sucursal de Gandía, donde fue detenido el 24 de febrero cuando intenta hacer efectivo el importe de tales cheques, sin llegar a disponer del importe de ninguno de los cheques, interviniéndosele en el momento de la detención 12.010 euros en efectivo (parte del dinero que ya había sacado del banco) y el cheque de Bancaja por importe de 20.000 euros.

En concepto de comisiones por cobro y devolución de cheques, Ibercaja reclama 1.109,22 euros, el Banco Guipuzcoano reclama 3.774,28 euros, la CAM reclama 3.883,88 y Bancaja 1.523 euros, así como 7.000 euros por intereses.

Fundamentos

PRIMERO .- Justificación de los hechos probados.

Prueba practicada.

Declaración de los acusados.

En el acto del juicio los acusados admitieron parcialmente los hechos de los que venían acusados, aunque con matices relevantes, por parte de dos de ellos - Maximiliano y Abilio -.

El señor Gervasio admitió haber tramado con Maximiliano el plan destinado a cobrar elevadas cantidades mediante la presentación al cobro de talones sin fondo librados contra la cuenta abierta por Abilio en la sucursal sita en Roses, Girona, de la entidad Caixa Penedés. Refirió el señor Gervasio que firmó los talones sin pretender imitar la firma de Abilio , se los entregó al señor Maximiliano quien, a sabiendas de que la cuenta contra la que se libraban carecía de fondos y sin que mediara deuda alguna entre ellos que pudiera justificar la entrega de los talones, se encargó de presentarlos al cobro, salvo los que presentó él mismo. Indicó que ambos necesitaban financiación para sus respectivos negocios y pretendían, consiguiendo el efectivo, forzar a los bancos a que admitieran haberles entregado el dinero a título de préstamo para, así, permitir que ellos fueran devolviéndoselo como si se tratara de operaciones de financiación habituales.

El señor Maximiliano , por su parte, dijo haber admitido los talones que le entregó y firmó a su presencia el señor Gervasio , en la creencia de que tendrían fondos y servirían para pagarle las deudas que el señor Gervasio había ido adquiriendo con él y sus empresas. Señaló que el hijo del señor Gervasio - Marino - iba haciendo obras para compensar. Añadió que ignoraba que el señor Gervasio no fuera titular de la cuenta a la que pertenecían los talones y dijo que no abrió cuentas para ingresar dichos talones sino que reactivó cuentas que tenía abiertas en diversas entidades bancarias. Al ser preguntado por qué ingresó los talones en diversas entidades e intentó cobrarlos en sucursales distintas de aquéllas en las que había abierto las cuentas, refirió que lo hizo de manera no premeditada y en función de la comodidad o de la conveniencia por los movimientos o trayectos que tenía que hacer el día que intentó reintegrar las cantidades correspondientes a los talones ingresados días antes.

El señor Abilio , por su parte, manifestó que admitió abrir la cuenta a su nombre en la localidad de Roses, por encargo del señor Gervasio . Refirió haber trabajado para él, que existía relación de confianza y que el señor Gervasio le dijo que estaba en una situación desesperada, que tenía bloqueadas sus cuentas y precisaba de una cuenta y un talonario para operar. Señaló que admitió hacerlo, fue a Roses, abrió la cuenta, pidió que le entregaran un talonario y como no se lo podían dar, acudió días después a la sucursal de Valencia a la que el señor Gervasio pidió que remitieran el talonario, lo retiró y se lo entregó a éste. Manifestó ignorar que pretendiera el señor Gervasio intentar cobrar talones sin fondos de dicha cuenta y que además pensaba que no había posibilidad de que así fuera. Añadió no conocer al señor Maximiliano . Esta versión fue corroborada, en lo esencial, por los dos coimputados.

Prueba documental.

La prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal -y admitida-, recoge informes emitidos tanto por la entidad titular de la cuenta librada -Caixa Penedés- como por las entidades en las que estaban abiertas las cuentas en las que se ingresaron los cheques. Asimismo, dicha prueba incluye los cheques originales y los extractos de las cuentas de ingreso -e, incluso, detalle de las cuentas a las que se transfirieron parte de las cantidades ingresadas en Bancaja- y, salvo en el caso de Bancaja, los contratos de apertura de las referidas cuentas.

Dicha prueba obra,

Respecto de IberCaja en los folios 265 a 270 y 361 a 368.

Respecto a Cajamadrid, en fs. 28, 29, 271 a 275 y 370 a 377.

Respecto a Bancaja, en fs. 82, 311, 437 a 438 y 440 a 444.

Respecto a la CAM, en fs. 293, 294, 410 a 422 y 441.

Respecto al Banco Guipuzcoano, en f. 27, 256, 259 a 263 y 264.

Respecto a Caixa Penedés, en f. 287, 288 a 290 y fs. 25 a 44 y 83 a 85.

La información que dichos documentos contienen sobre la dinámica de ingreso de los cheques en las cuentas abiertas por el señor Maximiliano y por el señor Gervasio y sobre los intentos de cobro o disposición -consumados en el caso de Bancaja- de los saldos acreedores generados por los ingresos de los cheques en dichas cuentas, fueron confirmados en juicio por la prueba testifical.

Respecto al Banco Guipuzcoano, Santiago , Florinda y Jose Ignacio , confirmaron que el señor Maximiliano abrió una cuenta el 26 de enero de 2009. Según lo que manifestaron dichos testigos y resulta de la documental antes indicada, el 19 de febrero de 2009 el señor Maximiliano ingresó los talones por los importes detallados en el relato de hechos probados en dicha cuenta, pero no en la sucursal de Gandía, sino en la de Alzira. El 24 de febrero de 2009 intentó cobrarlos en una sucursal de Valencia. Como esa misma mañana, la directora de la sucursal de Alzira recibió una llamada desde Caixa Penedés advirtiéndoles de que los talones no tenían fondos y que su cobro podía ser fraudulento, avisó a la sucursal de Gandía. Cuando desde la oficina de Valencia comunicaron a la de Gandía que el señor Maximiliano estaba en aquélla para retirar el importe de los talones, el director de la oficina de Gandía habló con él y le pidió que acudiera, para cobrarlos, a Gandía. Cuando llegó, como se había dado, entretanto, aviso al departamento de seguridad de la entidad y estaba avisada la Policía, agentes de Policía procedieron a su detención.

Respecto a Caja Madrid, Landelino confirmó que el señor Maximiliano ingresó los talones en la sucursal de dicha entidad en Alzira y Miguel Ángel confirmó en juicio el relato que consta al f. 28 de las actuaciones. Conforme al mismo, el señor Maximiliano abrió una cuenta -v. f. 271 y 370 a 377- en la sucursal de la entidad en Gandía el 26 de enero de 2009. Ingresó los cheques el 19 de febrero de 2009 en una sucursal de la Caja en Alzira e intentó su cobro en una sucursal de Valencia. El contacto mantenido en la mañana del 24 de enero de 2009 para comprobar si la cuenta librada podía atender los cheques, permitió conocer lo sucedido y evitar el pago de los talones cuando el señor Maximiliano acudió a la oficina de Valencia para intentar cobrarlos.

Respecto a la CAM, Tania confirmó la versión de hechos contenida en los informes obrantes a los fs. 293 y 411 de la causa. Una persona no identificada ingresó en la cuenta de la que era titular Construcciones Priemos S.L. los cuatro cheques referidos en el relato de hechos probados. La fecha del ingreso fue el 19 de febrero de 2009. El acusado Gervasio declaró que fue él quien ingresó dichos talones en la cuenta de Construcciones Priemos S.L. -de la que era Administrador su hijo Marino -.

Respecto a Bancaja, lo declarado en juicio por Sergio , Carlos Manuel y Cesar , confirma la versión de los hechos contenida en el escrito que redactó el señor Cesar y que obra al f. 82 de la causa. De lo declarado por ellos, resulta que el señor Maximiliano ingresó el 19 de febrero de 2009, en una sucursal de Alzira, tres talones por un importe total de 73.100 euros en una cuenta de la que era titular Joquimark S.L., sociedad de la que él era apoderado. El señor Maximiliano acudió el 24 de febrero de 2009 a la oficina de Bancaja de Llombay, dirigida por el señor Carlos Manuel , que conocía al señor Maximiliano como cliente. Dado que había transcurrido el plazo de retención del saldo generado por el ingreso de los cheques, el señor Carlos Manuel no puso inconveniente alguno a que el señor Maximiliano dispusiera del saldo acreedor que le había generado, en la cuenta de Joquimark S.L., el ingreso de los cheques. El aviso que desde Caixa Penedés se efectuó a las entidades en las que se habían ingresado los cheques librados contra la cuenta abierta por el señor Abilio en dicha entidad, llegó, en el caso de Bancaja, tarde, cuando el señor Maximiliano ya había conseguido disponer de parte del saldo. Así, dispuso de un total de 73.065 euros, si bien varias operaciones pudieron retrocederse por las gestiones realizadas desde la entidad y uno de los talones librados contra la cuenta de Bancaja no fue cobrado, por lo que la entidad recuperó inicialmente40.000 euros y, según consta al f. 143 del Rollo de Sala, una cantidad superior -finalmente, Bancaja sólo reclama 26.265 euros en concepto de cantidad dispuesta fraudulentamente-.

Respecto a Ibercaja, lo declarado por Susana confirma los informes emitidos por la entidad y aportados como prueba documental -f. 266-. El señor Maximiliano abrió el 26 de enero de 2009 una cuenta en una sucursal de dicha entidad en Gandía y el 19 de febrero de 2009 ingresó los talones en una sucursal de Ibercaja de Alzira.

Valoración de la prueba.

En el acto del juicio no fue discutido ni que el señor Gervasio librara los talones, ni que el señor Maximiliano y él, presentaran al cobro varios de ellos. Consta incluso que el señor Maximiliano compró el 24 de febrero de 2009 un cheque bancario por importe de 14.565 euros, que fue cargado en la cuenta de Joquimak Inversiones -en la que previamente había ingresado, el 19 de febrero de 2009, talones contra la cuenta abierta en Caixa Penedés, por importe de 73.065 euros-; consta acreditado documentalmente que dicho talón -v. f. 319- fue ingresado por Gervasio en una cuenta del Banco de Santander.

Los días 20 y 23 de febrero de 2009 eran jueves y lunes respectivamente; acreditado que esos dos días eran festivos en Roses, algo en lo que coincidieron los testigos y que el propio Gervasio admitió conocer y haber aprovechado, tampoco hay dudas de que tal circunstancia fue utilizada para intentar evitar la detección por parte de las entidades bancarias en las que se ingresaban los talones, que los mismos no eran atendidos por la entidad en la que estaba aperturada la cuenta librada.

La dinámica fáctica acreditada a través de la prueba documental y testifical practicada y lo declarado por los acusados permite dar por acreditado que el señor Gervasio ideó la operación de apertura de cuenta en Caixa Penedés, obtención del talonario, libramiento de talones e ingreso de los mismos aprovechando que entre la fecha de ingreso y la de intento de cobro, los días hábiles o corrientes para la actividad bancaria incluían dos en los que la sucursal domiciliataria de la cuenta librada no iba a tener actividad -por fiestas locales- y, con ello, podía no detectar el libramiento de los talones contra una cuenta sin fondos con anterioridad a que las entidades domiciliatarias de las cuentas de ingreso se vieran requeridas por su o sus titulares para permitir disponer de los saldos acreedores generados por los ingresos de los talones. La prueba practicada acredita que quien firmó los talones fue el señor Gervasio y que tanto él como el señor Maximiliano los ingresaron el 19 de febrero de 2009 en cuentas de las que eran titulares ellos o personas próximas y el día 24 siguiente, bien intentaron reintegrar los importes ingresados en las cuentas como consecuencia de los ingresos de los talones, bien llegaron a disponer de parte de los saldos acreedores, en los términos recogidos en el relato de hechos probados.

Lo que fue discutido en juicio, desde el punto de vista fáctico, es si en señor Abilio participó a sabiendas del proyecto criminal para el que su colaboración sirvió y si el señor Maximiliano participó en la actividad criminal o fue, como alegó en juicio, otro perjudicado.

En relación a la participación del señor Abilio , ninguna duda hay sobre las características de la misma. El propio acusado la admite. Sin embargo, le queda a éste Tribunal la duda de si al colaborar en la apertura de la cuenta y con la entrega del talonario al señor Gervasio , sabía o podía presumir cuál era la finalidad perseguida por éste. La prueba practicada no permite excluir que el señor Abilio actuara con la única finalidad de hacerle un favor a alguien que anteriormente le había ayudado. Las características de la colaboración que prestó podían permitirle sospechar que lo pretendido por el señor Gervasio era hacer un uso ilícito de la cuenta y los talones; pero también permite admitir que pudiera actuar en la creencia de que el señor Gervasio sólo pretendía dar a la cuenta un uso lícito -pagos, cobros- que las deudas que decía tener -el señor Gervasio - le impedían realizar desde una cuenta en la que apareciera como titular. Las características de la colaboración que el señor Abilio prestó y el hecho de que el señor Gervasio excluya que Abilio conociera lo que pretendía hacer con la cuenta y el talonario, son compatibles tanto con la versión incriminatoria como con la exculpatoria. El hecho de que no conste que el señor Abilio recibiera por su colaboración otro beneficio que los cincuenta euros con los que abrió la cuenta -que dijo que le fueron facilitados para aperturar la cuenta y que días después retiró-, abona la tesis exculpatoria. Por todo ello, no se ha declarado probado que dicho acusado cometiera los hechos a sabiendas del propósito perseguido por quien le pidió que abriera la cuenta y le entregara el talonario de cheques asociado a la misma.

En cuanto a la participación del señor Maximiliano , la respuesta sobre su participación en los hechos debe ser distinta a la anterior. En el acto del juicio no se practicó prueba alguna acreditativa de que el señor Gervasio , su hijo o alguna empresa con la que estos estuvieran vinculados, fuera deudor o deudora del señor Maximiliano o alguna empresa con la que éste estuviera vinculada. Por el contrario, consta acreditado documentalmente que abrió en idéntica fecha -26 de enero de 2009- varias cuentas de las que utilizó para ingresar varios de los talones fraudulentos -a los fs. 371 a 377, el contrato con Caja Madrid; fs. 364 a 367, el contrato con IberCaja; fs. 259 a 263, contrato con el Banco Guipuzcoano-. Consta, igualmente, que ingresó talones librados por Gervasio contra la cuenta abierta por Abilio , que los ingresos los efectuó todos en fecha 19 de febrero de 2009 y que los intentos de cobro y los actos de disposición sobre las cuentas en las que había ingresado los talones, fueron efectuados por él en idéntica fecha: 24 de febrero de 2009.

El co-acusado o coimputado Gervasio manifestó en la vista oral que Maximiliano participó en los hechos a sabiendas de que la cuenta librada, la cuenta contra la que se libraban los cheques, carecía de fondos. Dicha manifestación resulta creíble. Por un lado, dicho acusado no obtiene beneficio alguno con tal manifestación, puesto que no sirve para exculparle; la credibilidad subjetiva de dicha versión viene reforzada por el hecho de que el señor Gervasio exculpa al señor Maximiliano en la comisión de aquéllos hechos que motivan que venga acusado por delito de falsedad documental -dijo que Maximiliano ignoraba que la cuenta librada no fuera de su titularidad-. Por otro, dicha versión es persistente, en tanto que mantiene lo que declaró como imputado el 27 de febrero de 2009 y, además, resulta subjetivamente veraz, por no existir razones alegadas o acreditadas que permitan sostener que el señor Gervasio pudiera tener interés en mentir para perjudicar a Maximiliano . Asimismo, dicha versión viene corroborada por toda la prueba restante: por un lado, porque la versión exculpatoria ofrecida por el señor Maximiliano no ha sido objeto de actividad probatoria alguna -no hay acreditación alguna de que Maximiliano recibiera los talones en pago de deudas preexistentes- lo que revela que no es cierta; por otro, porque el hecho de que abriera cuentas en varias entidades, en idéntica fecha y siendo ésta próxima a la de comisión de los hechos penalmente relevantes, se explica en el contexto de las actividades preparatorias de una dinámica de facilitación de la comisión del delito -debe tenerse en cuenta que la distribución de los talones entre diversas entidades dificultaba la identificación del fraude y facilitaba la posibilidad de consumación del propósito delictivo-. De igual manera, la coincidencia en la fecha de presentación de los talones al cobro y en la fecha de intento de disposición -o de disposición efectiva-, corroboran que tales hechos se integraban dentro de ese plan conjunto en el que el coimputado señor Gervasio incluyó al señor Maximiliano .

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la prueba practicada aporta información que sólo se explica racionalmente si el señor Maximiliano participó en los hechos del modo declarado probado.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en cantidad superior a los 50.000 euros de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º , en relación al art. 74.1 y 2 del Código Penal vigente al momento de dictar sentencia -es de aplicación la redacción actual por ser más beneficiosa, al haber derogado la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , el subtipo agravado de comisión de la estafa mediante cheque, subtipo que habría sido de aplicación al caso-. No son, por el contrario, constitutivos del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 3º y 74 del Código Penal -.

A. El delito de estafa.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, en sintonía con la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, el delito de estafa requiere sintéticamente la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una acción engañosa, precedente o concurrente, que constituye la razón esencial, elemento nuclear e indispensable, realizada por el sujeto activo con la pretensión de enriquecerse el mismo o un tercero, integrando el ánimo de lucro, acción que debe ser adecuada, eficaz y suficiente para producir un error en quien, bajo la creencia de normalidad, decide realizar un acto de desplazamiento patrimonial que le llega a producir un perjuicio, existiendo por tanto entre el engaño y el acto dispositivo una necesaria relación de causalidad.

En el presente caso, la acción engañosa viene integrada por el comportamiento de los acusados Gervasio y Maximiliano destinado a generar en las entidades en las que ingresaron los talones la falsa creencia de que tales talones podían ser abonados. En la vista oral quedó acreditado a través del testimonio de los empleados de las diversas entidades bancarias que la operativa bancaria permitía que ingresados unos cheques, si el banco domiciliatario de la cuenta librada no rechazaba el pago o compensación bancaria de los mismos dentro de los dos días hábiles siguientes, la entidad de la cuenta en la que los talones habían sido ingresados debía permitir al titular disponer del importe ingresado al tercer día hábil. Los acusados aprovechando que entre el día de ingreso de los talones y el de intento de cobro habían dos días hábiles, pero que los mismos eran inhábiles -por fiestas locales- para la sucursal domiciliataria de la cuenta librada, intentaron cobrar los talones antes de que en ésta sucursal se detectara que se le reclamaba el abono de los talones contra una cuenta que carecía de fondos. Eran sabedores de que la cuenta librada carecía de fondos y, a pesar de ello, no sólo ingresaron los talones, sino que intentaron disponer del total del importe que se correspondía con el numerario ingresado a través de tales talones. Sabían, por tanto, que no existía cuenta que respaldara tales actos de disposición pero se comportaron de modo y manera apto para hacer creer a los empleados de las sucursales en las que intentaron cobrar o efectuar, el 24 de febrero de 2009, disposiciones, que no existían problema de falta de liquidez en la cuenta de cargo, aprovechando para ello las posibilidades que la dinámica u operativa bancaria en la compensación de talones permitía en un caso como el presente -en el que para la sucursal de la cuenta librada eran festivos dos días que para las sucursales domiciliatarias de las cuentas de ingreso eran hábiles-.

La acción engañosa desarrollada por los acusados viene integrada por un conjunto de acciones destinadas a crear el soporte apto para que el engaño pudiera prosperar. La apertura de cuentas para el ingreso de los talones, la apertura de la cuenta contra la que se iban a librar los talones en localidad que por tener próxima a la fecha de apertura de la cuenta fiestas en días hábiles para las localidades donde estaban las sucursales en las que se iban a ingresar los talones sin fondos, la presentación de los talones para ingreso en cuentas de las que eran titulares los acusados Gervasio y Maximiliano o empresas a ellos vinculadas, el intento de cobro posterior en sucursales distintas a aquéllas en las que se había efectuado el ingreso y a las domiciliatarias de las cuentas en las que se habían ingresado los talones, constituye un conjunto de decisiones y actos evidentemente destinados a dificultar la detección de lo que los acusados pretendían ocultar para poder cobrar el dinero que no tenían derecho a obtener: que la cuenta librada carecía de fondos.

Se planteó por las defensas que, en todo caso, no cabía considerar que la acción engañosa fuera bastante para provocar la disposición de fondos por parte de las entidades bancarias. Como recuerda la STS, 2ª 769/2007 de 4 de octubre , "Es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos, goza de aptitud para integrar el delito de estafa. La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post, sino ex ante; y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad, escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta que, habiendo podido él mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho."

En el presente caso, la actividad desarrollada por los acusados Maximiliano y Gervasio era apta para evitar la detección de la falta de fondos de la cuenta librada. Cierto es que, finalmente, sólo el primero pudo efectuar actos de disposición en la cuenta de la que era titular Joquimark Inversiones S.L en Bancaja. Los restantes intentos de disposición se vieron frustrados al haber detectado empleados de Caixa Penedés de Roses la maniobra fraudulenta y haber avisado de ello el primer día hábil tras los días festivos, que coincidió con el día en el que los acusados intentaban disponer del dinero. Como quedó acreditado en juicio a través de la prueba testifical, desde Caixa Penedés se avisó a las sucursales en las que se había efectuado el ingreso de los talones -distintas de las sucursales en las que se intentó el cobro- y ello permitió evitar que el señor Maximiliano pudiera disponer del importe de los talones ingresados en Caja Madrid y en el Banco Guipuzcoano. Ni el señor Gervasio ni nadie vinculado a él, intentó el cobro del dinero ingresado por éste en la cuenta de Construcciones Priemos -en la CAM-. Tampoco llegó el señor Maximiliano a intentar el cobro del dinero ingresado mediante talones sin fondos en la cuenta que había abierto en IberCaja. Sin embargo, llegó el señor Maximiliano a disponer del dinero ingresado en la cuenta de la que era titular Joquimark Inversiones S.L en Bancaja. Y si lo consiguió no puede decirse que fuera a pesar de que el engaño fuera burdo o porque no funcionaran los mecanismos normales de diligencia bancaria, sino porque la actividad desarrollada por los acusados era apta para permitir la disposición de efectivo.

Como se desprende de lo manifestado por los testigos empleados en las entidades bancarias, el día 24 de febrero de 2009 el importe de los talones podía ser cobrado o podía el titular de la cuenta en la que habían sido ingresados disponer del saldo acreedor provocado por los ingresos de los talones, dado que salvo orden en contrario, se liberaba la orden de bloqueo generada automáticamente por la naturaleza del ingreso. Cierto es que algunos de esos testigos manifestaron que de era razonable tomar medidas de precaución adicionales dadas las circunstancias -cuenta de ingreso de reciente apertura, importe elevado de las cantidades a disponer, origen del saldo (ingreso de talones contra cuenta de otra entidad)-; medidas que podían consistir en confirmar la "bondad" de los talones mediante llamada a la entidad domiciliataria de la cuenta librada o de cobro. Sin embargo, ninguno manifestó que dicha diligencia fuera obligada, ni formara parte de la práctica bancaria diligente o exigida. Además, debe tenerse en cuenta que en el caso en el que el señor Maximiliano consiguió disponer del saldo acreedor provocado por el ingreso de talones sin fondos, la cuenta de ingreso no había sido abierta poco antes, sino que era titularidad de una mercantil de la que era apoderado, abierta años antes -el 6 de noviembre de 2003 (f. 439)-. Además, el señor Maximiliano efectuó los actos de disposición en una sucursal de Bancaja, en Llombay, en la que conocía al director y de la que era cliente. Así, lo que otros testigos dijeron que podía constituir una práctica bancaria cuidadosa, no era de aplicación a este caso, en el que la cuenta de ingreso no era de reciente apertura y la persona que efectuó los actos de disposición era cliente con el que, según el director de la sucursal de Llombay, señor Carlos Manuel , no habían existido problemas o incidencias anteriores.

En definitiva, no cabe considerar que el engaño fuera insuficiente para provocar el desplazamiento patrimonial, ni que aquél que se llegó a consumar pudiera haber sido evitado con una actuación de control ordinaria por parte del empleado que atendió al señor Maximiliano . Por idénticos motivos no puede asumirse la tesis defendida por vía de informe por el letrado del señor Maximiliano que los hechos pudieran encuadrarse en un supuesto de tentativa imposible. En realidad, lo planteado es que si el engaño no era apto, de mediar la conducta debida por parte de las entidades bancarias, para provocar el desplazamiento patrimonial a favor de los acusados, nos encontraríamos ante un supuesto de delito de tentativa inidónea de estafa.

El Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 2ª de 20 de enero de 2003 -ref. La Ley Juris. 935/2003 -, realiza un extenso análisis de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre la punibilidad de la tentativa inidónea y finaliza diciendo lo siguiente -en apoyo de la conclusión de la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea-: "existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 Jun. 1999 , 13 Mar. 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio «objetivamente» en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, «objetivamente» quiere significar que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción".

En el presente caso, siendo, por lo ya expuesto, bastante la actividad engañosa desarrollada a los efectos de la consecución del fin ilícito y la satisfacción del ánimo de lucro que guiaba los actos de los acusados Gervasio y Maximiliano , no cabe hablar de tentativa inidónea -cuando, además, hubo consumación parcial del delito-.

b) En punto a la antijuricidad de aquella conducta, la transmisión económica ha de implicar un quebranto o violación de las normas que lo rigen más allá de la mera exigencia civil, puesto que la responsabilidad penal requiere un plus de repulsa por el ente social, poniendo de relieve con esa conducta la especial malicia que trasmuta la deuda civil e incumplimiento de la obligación contraída en el dolo penal requerido por el delito.

El señor Gervasio alegó que su pretensión no era otra que la de conseguir financiación que por las vías ordinarias los bancos no les concedían. Del modo proyectado, los bancos les darían el dinero y al comprobar que la cuenta de cargo carecía de fondos, pactarían con ellos para la devolución del dinero. Su tesis sería que lo único que habrían perseguido era forzar a los bancos a prestarles un dinero que ellos estarían dispuestos a devolver. Dicha tesis, además de no venir avalada por actividad probatoria adicional alguna, no empece la prosperabilidad de la calificación de los hechos como delito de estafa, más aún cuando los señores Maximiliano y Gervasio nada han hecho por devolver el dinero del que el señor Maximiliano consiguió disponer en Bancaja y que ésta no consiguió recuperar.

A través de la dinámica comisiva ejecutada, los acusados Maximiliano y Gervasio intentaban conseguir y parcialmente consiguieron un dinero que sin mediar la apariencia de buen fin de los talones ingresados y la dificultad de detección de la carencia de fondos de la cuenta de cargo, no habrían podido lograr. Por tanto, para conseguir que las entidades bancarias estuvieran en disposición de abonarles dinero que no iban a tener, desarrollaron una actividad destinada a aparentar que dispondrían de dicho dinero, a sabiendas de que no era así y ocultándolo. No cabe duda, por tanto, de la antijuridicidad de la conducta, fundamentada en la generación del error en las entidades domiciliatarias de las cuentas en las que se ingresaron los talones sobre la falta de fondos de la cuenta librada y en el desarrollo de conductas destinadas a evitar que los mecanismos de detección de dicha falta de fondos funcionaran con anterioridad a que los acusados retiraran los fondos o dispusieran de ellos.

c) En cuanto a la culpabilidad, es necesaria la conciencia y voluntad del acto, sobre todo de la ideación del engaño, capaz de provocar la equivocación o error por estar sustentado en un artificio o maquinación que llegue a producir aquel desplazamiento.

Por las razones ya expuestas, las maquinaciones desarrolladas por los acusados Gervasio y Maximiliano eran aptas para provocar el desplazamiento patrimonial en su favor y eran aptas para conseguir que esto se produjera antes de que pudiera detectarse el engaño -la omisión de información por parte de dichos acusados de que la cuenta librada carecía de fondos y había sido abierta con la exclusiva finalidad de permitir el libramiento de los talones, sin que mediara relación causal previa que justificara el libramiento de los talones-. De modo y manera que los Bancos en los que los talones fueron ingresados se vieron en una tesitura, provocada por los acusados, buscada por ellos, de admitir actos de disposición de los acusados sobre el saldo contable acreedor generado en las cuentas por los talones sin fondos; en uno de dichas entidades financieras, el perjuicio se llegó a consumar, al conseguir uno de los acusados disponer de parte de los fondos antes de que los mecanismos de protección bancarios frente a talones de cuentas sin fondos puedan acabar, indebidamente, en manos de sus portadores. Y en todo ello los acusados actuaron sin intención ni posibilidad de devolver o reintegrar el dinero que obtuvieran. No cabe duda, por tanto, de la concurrencia del elemento culposo exigido para la tipicidad de la conducta.

d) La continuidad delictiva.

Concurren los requisitos para apreciar la continuidad delictiva. El delito continuado exige siempre la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modo de actuar, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del C. Penal. Tiene declarado el Tribunal Supremo -v .gr. STS de 2 de febrero de 1998 - que este delito no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que el delito continuado ya no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En el presente caso, los acusados Maximiliano y Gervasio actuaron conforme a un plan y en ejecución del mismo, ingresaron en idéntica fecha los cheques librados contra la cuenta que carecía de fondos y lo hicieron en diversas entidades; repartieron los cheques entre distintas entidades, los ingresaron en cuentas diversas de sucursales bancarias distintas y, posteriormente, intentaron, también en un mismo día, cobrar o disponer de los saldos acreedores generados por los ingresos. Actuaron, así, en la confianza de, en ejecución de su plan delictivo, en la sucursal domiciliataria de la cuenta librada, por haber mediado dos días no laborables, no habrían detectado el intento de cobro mendaz de los talones y no habrían podido avisar, dentro del periodo de bloqueo de la disposición de los ingresos, a las entidades en las que los talones fueron ingresados, de la incidencia. En definitiva, ejecutaron una pluralidad de acciones de manera coordinada y coincidente en el tiempo, para la ejecución de su proyecto delictivo, por lo que la calificación del delito como continuado no ofrece dudas.

e) Grado de ejecución del delito.

Por las razones que ya fueron expuestas con anterioridad, los acusados sólo consiguieron que su plan diera sus frutos de manera parcial y sólo el señor Maximiliano llegó a disponer de las cantidades ingresadas en la cuenta que una mercantil de la que era apoderado - Joquimark S.L.- tenía en la entidad Bancaja.

Aunque finalmente el perjuicio que Bancaja manifiesta haber sufrido por los hechos asciende -en cuanto a lo que dice que fue fraudulentamente dispuesto- a 26.265 euros, cierto es que el señor Maximiliano , el 24 de febrero de 2009, tal y como resulta del extracto de movimientos de la cuenta obrante al f. 440 y de los documentos acompañados al mismo -fs. 441 a 445-, efectuó dos reintegros por importe de 35.500 euros, compró cheques por importe de 37.565 euros y efectuó desde dicha cuenta dos transferencias por importe de 2.000 y 15.000 euros.

Por tanto, parte del plan delictivo llegó a consumarse -aunque posteriormente, parte de lo dispuesto pudiera ser recuperado por Bancaja, mediante retrocesión de operaciones y con la recuperación de cheques antes de que fueran cobrados-.

La consumación de parte del proyecto delictivo permite calificar los hechos como delito de estafa continuado y consumado. La STS, 2ª de 9 de julio de 1999 expone que "La doctrina de esta Sala Segunda ha establecido que cuando entre varias infracciones homogéneas concurran los presupuestos del art. 74 C.P . y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquélla para integrarse en la unidad tipológica ( SS.T.S. de 10 de junio de 1.991 y 28 de abril de 1.998 , entre otras)" -aplicada más recientemente por el ATS, 2ª, 2315/2008 de 27 de febrero -.

f) Aplicación del subtipo agravado por el importe de lo dispuesto.

A la fecha de los hechos y conforme a consolidada jurisprudencia, la aplicación del subtipo agravado por la entidad del perjuicio o el valor de la defraudación, exigía que dicha cuantía fuera superior a 36.000 euros. Tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal -LO 5/2010 de 22 de junio -, dicho importe ha quedado fijado en 50.000 euros -v. art. 250.1.5º vigente-. En el presente caso, la consumación del delito se produjo cuando el acusado Maximiliano , antes de que empleados de Bancaja conocieran que los talones ingresados en la cuenta de Joquimark S.L. carecían de fondos, dispuso del saldo acreedor generado por el ingreso de talones efectuado en dicha cuenta el día 19 de febrero de 2009. Los actos de disposición que ejecutó eran aptos para provocar perjuicio y para consumar la obtención beneficio. El acusado señor Maximiliano consiguió disponer del saldo de la cuenta en tanto que Bancaja entendió que el importe de los talones ingresados podía considerarse disponible para el titular o apoderado autorizado para operar con la cuenta. Y así lo entendió por haber funcionado el proyecto delictivo al no haber conocido Bancaja la maniobra fraudulenta antes de que el señor Maximiliano compareciera en la sucursal de Llombay a disponer del saldo. Es así que respecto de cantidades que sumaban más de cincuenta mil euros el acusado efectuó actos de disposición. Ninguna duda cabe, por tanto, de que es de aplicación el subtipo agravado de la estafa. Es más, a efectos de calificación, no puede obviarse que las acciones defraudatorias ejecutadas en las otras entidades bancarias -Banco Guipuzcoano, Caja Madrid, IberCaja y CAM- superaban, cada una de ellas, los cincuenta mil euros.

B. Delito de falsedad documental.

La imputación del delito de falsedad documental se apoya en el hecho acreditado de que el señor Gervasio rellenó todos los talones que fueron librados contra la cuenta de Caixa Penedés y, seguidamente, fueron ingresados en las cuentas de las entidades Banco Guipuzcoano, Caja Madrid, IberCaja, Bancaja y CAM.

En el acto del juicio no quedó acreditado, sin embargo, que el señor Gervasio imitara la firma del titular de la cuenta. De hecho, la operativa defraudatoria no precisaba de ello, puesto que no se trataba de conseguir fondos de la cuenta librada contra la voluntad de su titular, sino de aprovechar circunstancias concretas -que los días inhábiles en la plaza de la sucursal domiciliataria de la cuenta librada provocara que la comunicación de la carencia de fondos en dicha cuenta se produjera después de que los saldos generados en la cuentas de ingreso estuvieran técnicamente disponibles- que permitían que talones que nunca llegarían a ser admitidos al cobro por la entidad librada, generaran saldos disponibles en las cuentas de ingreso de los talones.

De hecho, no sólo es que el señor Gervasio manifestara en juicio que al rellenar los talones no tuviera intención de imitar la firma del titular - Abilio -, sino que el mero cotejo visual de la firma del señor Abilio -v. fs. 89, 290, 291- con las de los cheques -fs. 376, 377, 441 a 443 y sobres obrantes a los fs.294, 264 y 270- revela la falta de identidad entre unas y otras firmas y, por tanto, su inhabilidad -la de los talones- para permitir afirmar, sin dudas razonables, que los talones habían sido librado por el titular de la cuenta -que, conforme a lo establecido en los arts. 106 y 107 de la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque, es requisito sustancial para que el documento tenga la consideración, como medio de pago, de cheque-.

Para que se vean alteradas las funciones que cumplen estos documentos mercantiles, como son las de prueba, perpetuación y garantía, es precisa la alteración de elementos o requisitos esenciales del documento, aparentando la intervención de una persona que no la ha tenido. Uno de los requisitos esenciales del talón o cheque, como se acaba de indicar, es la firma del librador titular o persona autorizada para disponer de la cuenta librada. Por las propias características y funcionalidad económica del talón, la acreditación de que libra el talón quien puede hacerlo sólo puede hacerse, salvo cuando el libramiento se hace a presencia del empleado bancario que ha de abonarlo, mediante el cotejo de firmas. Si dicho cotejo revela, a simple vista, que la firma autorizada y la firma del talón no se corresponden, dicho talón es inhábil para alterar las funciones del documento o para generar error sobre la aptitud del mismo para provocar un cargo sobre la cuenta librada. Por tanto, dicho talón no tiene, a pesar de ser instrumento de una maniobra engañosa -la llamada "rueda de cheques"-, la aptitud para aparentar ante la entidad que debe cargar su importe en la cuenta librada que ha sido firmado por persona autorizada para ello.

Que los talones librados por el señor Gervasio no tuvieran aptitud para generar la apariencia de haber sido librados por el titular de la cuenta no impide, como ya se dijo antes, que los mismos fueran útiles para la comisión del delito de estafa, toda vez que éste era susceptible de ser cometido antes de que la entidad librada tuviera que comprobar si cabía admitir los talones al cobro. La dinámica bancaria que los acusados aprovecharon para cobrar parte de los talones permitía que pudieran cobrar su importe o parte del mismo sin necesidad de que aquéllos reunieran aparentemente todos los requisitos exigidos para que los talones fueran pagados, dado que en el proceso de ingreso de los talones y presentación a la compensación bancaria, dichos talones no eran objeto de análisis por quienes podían detectar que los talones no habían sido firmados por su titular. Es decir, dicha dinámica permitía que documentos mendaces pero no aptos para atentar contra las funciones propias del talón -por ausencia de imitación de firma del titular de la cuenta librada en cada talón- pudieran poner en marcha el proceso de cobro e, incluso, lo permitieran.

Como recuerda la STS, 2ª, 1891/2002 de 15 de noviembre , un cheque es auténtico cuando está firmado, como librador, por la persona que tiene derecho a disponer de los fondos depositados en el Banco o Entidad de crédito contra el que se libra. Por tanto, se induce a error sobre su autenticidad cuando una persona distinta estampa en el cheque una firma idónea para hacer creer a la entidad librada que se encuentra ante un efecto expedido por el titular de la cuenta o por persona autorizada para disponer de ella. Si no es así -que es lo que sucede en el caso analizado- no hay delito de falsedad documental.

TERCERO.- Del delito de estafa son criminalmente responsables, por los motivos expuestos en el apartado primero 2 del fundamento jurídico primero, en concepto de autores, los acusados Maximiliano y Gervasio con arreglo al artículo 28 del Código Penal . Por los fundamentos fácticos y la interpretación efectuada de los hechos acreditados, se ha declarado probado que ambos acusados actuaron de común acuerdo en la comisión de los hechos constitutivos del delito.

CUARTO.- En la realización del expresado delito y en el acusado Maximiliano concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, al constar acreditado documentalmente -v. f. 69 - que fue condenado en sentencia firme de fecha 3 de octubre de 2008 por delito de estafa, siendo que por el tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia hasta la comisión de los hechos por los que ahora se le condena, aún no había podido transcurrir el periodo de cancelación del antecedente. En el señor Gervasio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el presente caso, procede aplicar el art. 74.1 del Código Penal , toda vez que si bien el delito se consumó sólo en relación a una de las acciones engañosas constitutivas del delito continuado, cada una de las acciones individualizadas, que podían constituir delitos autónomos de estafa, eran aptas para provocar defraudaciones superiores a los cincuenta mil euros.

La STS, 2ª, de 16 de abril de 2009 -ROJ , STS, 1979/2009- señala: "En fecha de 18 de julio de 2007 , sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión:"En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo".

El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente:"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite.

En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el nº 2 del art. 74 , se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El art. 74.1es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos:

a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito.

b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos (art. 249 C.P .) originaban uno cualificado del art. 250.1.6º .

c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P .)."

Siguiendo dicha línea argumentativa, para supuestos como el presente, en el que varias acciones delictivas de las configuradoras del delito continuado no llegaron a consumarse y sólo una se consumó, parece razonable considerar que si sólo una de ellas se consuma, provocando la sanción del delito como continuado consumado, la aplicación del art. 74.1 -imposición de la pena en su mitad superior- no podrá considerarse imperativa puesto que supondría permitir un reproche penal idéntico a aquél supuesto en el que todos los actos integrantes del delito continuado se hubieran consumado. Por ello, consideramos que aun tratándose de un delito continuado de estafa en su modalidad agravada por el valor de lo defraudado, no cabe la aplicación necesaria del art. 74.1 del Código Penal , pudiéndose imponer la pena recorriendo toda su extensión -de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa-.

Conforme a lo expuesto, si bien no resulta obligatorio sancionar el delito de estafa en la mitad superior de la pena prevista, tampoco cabe sancionarlo en su mínima extensión, dado que el importe defraudado fue superior al límite inferior que provoca la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal vigente y que además de la defraudación consumada hubo otras cuatro acciones intentadas. Por ello, consideramos que procede imponer al acusado en el que no concurren circunstancias agravantes la pena en su extensión media: tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

En el caso del señor Maximiliano concurre la agravante de reincidencia; por tanto, en aplicación del art. 66.1.3ª del Código Penal , procede imponerle la pena tipo en su mitad superior. En su caso concurren circunstancias similares a las del señor Gervasio -por ser los hechos que se les imputan de comisión conjunta- si bien no quedó acreditado en juicio que participara del conocimiento de que el señor Gervasio no estaba autorizado para disponer de la cuenta librada -lo que disminuye su culpabilidad-. Por ello, procede imponerle una pena ligeramente inferior a la extensión media de la pena tipo en su mitad superior: cuatro años y tres meses de prisión y diez meses y quince días de multa.

No hay constancia de cuáles sean los medios económicos de que dispongan en la actualidad los acusados; tampoco consta que sufran una situación precaria o de indigencia. Por ello, se fija la cuota diaria de multa en ocho euros, cantidad próxima a la cuota mínima, adecuada para personas que sin ingresos relevantes, no se encuentran en situación de precariedad, toda vez que supone detraer de sus ingresos una cantidad mensual de 240 euros.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

En el presente caso y conforme a la documentación aportada antes de juicio, consta que la única entidad en la que llegó a haber disposición de saldos reclama como perjuicio la cantidad de 26.265 euros -importe de lo dispuesto por el señor Maximiliano y que Bancaja no llegó a recuperar-. También reclama los intereses generados por dicha cantidad, así como el importe de las comisiones -v. f. 143 del rollo de Sala-.

IberCaja reclama 1.109,22 euros, por comisiones de devolución e intereses -v. f. 144 del rollo de Sala-. El Banco Guipuzcoano reclama por gastos de devolución de cheques la cantidad de 3.774,28 euros. CajaMadrid inicialmente -f. 272- reclamaba 3.954,86 euros en concepto de comisiones pero su legal representante, D. Miguel Ángel , en el acto del juicio, renunció a ello. Por su parte, la CAM -f. 411- reclamaba 3.883,88 euros.

El Ministerio Fiscal solicitó, por vía de conclusiones definitivas la condena de los acusados a abonar las cantidades que las entidades reclamaran, excluyendo de dicha petición a Bancaja debido a la renuncia a reclamar la indemnización formulada por su legal representante en el acto del juicio. La revisión del acta del juicio revela que fue el legal representante de CajaMadrid el que manifestó dicha renuncia, por lo que no cabe duda que lo que la Fiscal quiso decir es que retiraba la petición de condena de los acusados a pagar las comisiones reclamadas inicialmente por CajaMadrid, vista la renuncia efectuada.

El único perjuicio directo imputable a los hechos delictivos cometidos por los acusados declarados autores de los mismos es el que sufrió Bancaja por el dinero del que el señor Maximiliano pudo disponer en la cuenta de Joquimark Inversiones S.L. Así, procede condenarles a abonar solidariamente dicha cantidad -26.265 euros-.

No procede, por el contrario, condenarles al pago de los intereses devengados por dicha cantidad antes de ésta sentencia, toda vez que lo que los acusados deben devolver es aquello que defraudaron, sin que dicha cantidad pueda tener la consideración de préstamo -por tratarse, se insiste, del perjuicio derivado de un acto ilícito y no de un contrato mercantil-.

De igual modo, no procede estimar la pretensión de que los acusados sean condenados al abono de comisiones por descuento y devolución de cheques. Haciendo uso de las palabras utilizadas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 28 de junio de 2010 - ROJ: SAP CC 534/2010 -, no procede incluir las comisiones e intereses de demora al tipo pactado, ya que la ilicitud (penal) de las operaciones las priva de cualquier eficacia jurídica mercantil, incluso la de devengar beneficios para la entidad financiera, que no puede hablar de lucro cesante por no percibir aquellos rendimientos económicos que se hubieran devengado en operaciones similares, pero de objeto lícito, por la sencilla razón de que las que nos ocupan, al ser constitutivas de delito, generan únicamente la responsabilidad expresamente prevista en el artículo 110 del Código Penal .

El ilícito penal se sanciona mediante la imposición de penas y mediante la condena del autor del delito a la responsabilidad civil incardinable dentro de los conceptos previstos en el art. 110 de la L.e .crim. Quien se sirve de la apariencia de una actuación amparada por un contrato mercantil para perjudicar a otro -contrato jurídico criminalizado- no puede responder, además de penalmente, de lo que son sanciones civiles por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, cuando los acusados nunca pretendieron el cumplimiento del contrato, sino la comisión del delito.

En el presente caso, además, no se ha practicado prueba alguna que permita considerar que parte de las cantidades reclamadas como intereses o comisiones pudieran imputarse a perjuicios efectivos derivados directamente de los actos ilícitos. Es admisible presumir que la devolución de los talones genera actividad burocrática bancaria, provoca gestiones contables y en ello se invierten esfuerzos personales que pudieran haberse ocupado en fines propios de la actividad normal de las diversas entidades. Sin embargo, no consta que lo reclamado lo sea por tal concepto. Por todo ello, no cabe sino limitar el importe de la responsabilidad civil a aquélla cantidad incardinable, sin género de dudas, en la categoría de reparación del daño o indemnización del perjuicio material del arts. 110 del Código Penal .

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan. Dado que tres eran los acusados, que cada uno lo era por dos delito y que finalmente, uno de los acusados es absuelto de ambos delitos y los otros dos lo son de uno de ellos, los condenados acusados deberán asumir, por mitad, el pago de dos sextas partes de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

A. CONDENAMOS y a, como autores de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1.5º y 74. 2 del Código Penal vigente,

1. A Gervasio a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y NUEVE MESES de multa, a razón de OCHO euros por cuota diaria y

2. A Maximiliano , en quien concurren la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , a las penas de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y DIEZ MESES y QUINCE DÍAS de multa, a razón de OCHO euros por cuota diaria.

Asimismo les condenamos a indemnizar conjunta y solidariamente en VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS -26.265 €.- a BANCAJA, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil y a pagar, cada uno de ellos, una sexta parte de las costas procesales.

En caso de impago de la multa, el condenado que careciera de bienes con los que atender su pago por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas -sin perjuicio de la posibilidad prevista en el art. 53.2 del Código Penal , de que la responsabilidad personal subsidiaria, si el condenado estuviera conforme, pueda cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad-.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

B. ABSOLVEMOS a Abilio del delito de estafa y a Abilio , Gervasio y a Maximiliano , del delito de falsedad documental del que venían acusados, declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes. Notifíquese también por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.