Sentencia Penal Nº 539/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 527/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0035014

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 527/2012

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 212/2010

Apelante: MAPFRE, D./Dña. Dionisio y D./Dña. Federico

Procurador D./Dña. LAURENTINO MATEOS GARCIA y Procurador D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO

Letrado D./Dña. MIRIAM PALENZUELA OTALORA, Letrado D./Dña. VICENTE CHUMO EBOICHE y Letrado D./Dña. RUTH ARROYO JIMENEZ

Apelado: D./Dña. FISCAL

SENTENCIA Nº 539/14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE:D. CARLOS FRAILE COMOMA

MAGISTRADA:DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO:D. LUIS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 30 de junio de 2014

VISTO, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico al que se ha adherido la compañía MAPFRE AGROPECAURIA, el recurso interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la sentencia dictado por el Juzgado de Io Penal 11 de Madrid, de fecha 23 de julio de 2012 en las Diligencias Previas 212/2010, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y las respectivas partes apelantes en lo que a su posición procesal corresponde.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: El día 12 de marzo de 2002 a las 10,30 horas, Santos , trabajador de la Explotación Ganadera 'El Soto' sita en la localidad de Navalafuente, carretera M-625 Km. 18,500, se encontraba sacando forraje de maíz triturado de un extremo de una zanja abierta cerca de uno de los límites de la finca donde se llevaba a cabo la explotación ganadera. Perdió el equilibrio y cayó en el interior de la zanja, que en ese punto tenía una profundidad aproximada de 3 metros.

La citada zanja tenía una longitud de 45 metros, una anchura de 5,90 metros, y se hallaba cubierta parcialmente con un enrejado de viguetas metálicas que tenía encima una lona y sobre esta unos neumáticos que la sujetaban. El espacio entre las viguetas era lo suficientemente grande como para que una persona que pisara la superficie del foso, en caso de que éste no estuviera lleno hasta arriba, cayera ene l interior del mismo. En el lugar en que se produjo la caída del trabajador, se habían retirado las viguetas, la lona y los neumáticos para sacar el forraje del foso, y había quedado un huego de 3 metros de profundidad.

Santos falleció instantes después de la caída asfixiado por los gases que emanaban del citado forraje, que le produjeron parada cardio-respiratoria.

Santos , de 21 años de edad, estaba soltero y sus padres, Manuela y Jesús María , vivían en marruecos.

Mapfre tenia asumidas contractualmente las responsabilidades civiles derivadas del accidente de trabajo ocurrido en la citada explotación ganadera.

El acusado, Federico , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, propietario director de la explotación ganadera 'El Soto', no había realizado ninguna evaluación de riesgos laborales, y no había adoptado las medidas de seguridad adecuadas para evitar el riesgo de caída al foso, lo que motivó que Santos cayera al interior del mismo y muriera asfixiado.

El día de los hechos también se encontraba trabajando en la explotación ganadera el encargado de la misma, Bienvenido , que se encontraba en otro extremo de la finca.

Y el fallo: Que debo absolver y absuelvo a Bienvenido y Humberto de los delitos contra la seguridad de los trabajadores y de homicidio imprudente por los que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautélales se hubiesen adoptado respecto de ellos y con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas,

Que debo absolver y absuelvo a Federico del delito contra la seguridad de los trabajadores por el que venía siendo acusado y con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

Que condenar y condeno a Federico como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al pago de las costas proporcionales de esta instancia, incluidas una seta parte de las costas de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria con la Compañía de seguros Mapfre Agropecuaria, a los padres del trabajador fallecido Santos , en la cantidad de 100.000 € más los intereses legales de demora de conformidad con lo previsto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.-La representación procesal del condenado Federico solicita que se revoque la sentencia y se le absuelva.

La representación procesal de Dionisio recurre alegando como fundamento de su recurso, que debería haberse condenado a Federico como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores; impugna la pena impuesta por el delito de homicidio por entender que debía ser superior; y por último solicita que la indemnización sea superior a la otorgada, y que la condena en costas sea superior.

Por último la representación de MAPFRE AGROPECAURIA, interpuso recurso de apelación y en apoyo de su estrategia esgrimió como fundamentos de su impugnación, adhiriéndose al recurso del condenado Federico error en la apreciación de la prueba, puesto que no han resultado acreditadas las circunstancias en las que se produjo la caída al interior del silo del fallecido; incongruencia en la sentencia al no haberse pronunciado el Juzgador sobre la cuestión planteada por la Compañía Asegurador en el sentido de que el riesgo no estaba cubierto por la póliza de seguro contratada, artículos 27.1 del Condicionamiento General y artículo 1 apartado ocho del Condicionado particular cobertura especial contratada de responsabilidad civil para las explotaciones ganaderas; toda vez que la relación de dependencia ilegal entre le condenado y la víctima, no era un riesgo cubierto por la póliza, por lo que solo procede la absolución de la Cía MAPFRE AGROPECUARIA. En cuanto a la indemnización que solicita la representación de los perjudicados, no procede por cuanto el baremo recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la circunvalación de vehículos a motor, establece la cantidad de 56.404,067 euros para los padres de la víctima, al tratarse de un supuesto de padres sin convivencia con la víctima; habiendo sido aumentada por el Juez a quo en casi el doble por lo que no procede ningún incremento mas. No obstante en cualquier caso no procede indemnización alguna por parte de la Compañía Aseguradora MAPFRE AGROPECUARIA, y solicita su absolución como responsable civil directo.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, las partes, que se opusieron a los respectivos recursos, solicitaron la confirmación de la sentencia en lo que les favorecía y los condenados la absolución de la misma.

No se aceptan los hechos de la sentencia impugnada que serán sustituidos por los siguientes: ' El día 12 de marzo de 2002 a las 10,30 horas, Santos , se encontraba en la Explotación Ganadera 'El Soto' sita en la localidad de Navalafuente, carretera M-625 Km. 18,500, en el entorno de una zanja abierta cerca de uno de los límites de la finca donde se llevaba a cabo la explotación ganadera, y perdió el equilibrio cayendo en el interior de la zanja, que en ese punto tenía una profundidad aproximada de 3 metros. La citada zanja tenía una longitud de 45 metros, una anchura de 5,90 metros, y se hallaba cubierta parcialmente con un enrejado de viguetas metálicas que tenía encima una lona y sobre esta unos neumáticos que la sujetaban. El espacio entre las viguetas era lo suficientemente grande como para que una persona que pisara la superficie del foso, en caso de que éste no estuviera lleno hasta arriba, cayera en el interior del mismo. En el lugar en que se produjo la caída del antes mencionado, se habían retirado las viguetas, la lona y los neumáticos para sacar el forraje del foso timepo antes, y había quedado un huego de 3 metros de profundidad. El acusado, Federico , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, propietario director de la explotación ganadera 'El Soto', no había adoptado las medidas adecuadas para evitar el riesgo de caída al foso, mediante la señalización o vallado oportuno, y la infromacion de la existencia del silo, lo que motivó que Santos cayera al interior del mismo y muriera asfixiado.

Santos falleció instantes después de la caída asfixiado por los gases que emanaban del citado forraje, que le produjeron parada cardio-respiratoria.

Santos , de 21 años de edad, estaba soltero y sus padres, Manuela y Jesús María , vivían en marruecos.

Mapfre Agropecuaria tenia asumidas contractualmente las responsabilidades civiles derivadas los riesgos ocurridos en la citada explotación ganadera, en virtud de la póliza firmada entre el acusado y la citada entidad de seguros.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor compresión de los recursos empezaremos por el recurso del condenado Federico quien alega como fundamento de su recurso los siguientes motivos sin enunciar, lo que parece una errónea valoración de los hechos y una supuesta infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 149 del Código penal .

1- Alega como primer argumento, referido a la valoración de la prueba, que el fallecido no era trabajador de la explotación que regentaba el condenado, y que no se encontraba por ello realizando trabajo alguno; que el recurrente ha reconocido que vivía en una casa aneja a la explotación, pero que el fallecido no realizaba ningún trabajo. Que el día de los hechos el fallecido no podía estar realizando labor alguna de recogida de follaje por cuanto que para realizar tales tareas se necesita una pala mecánica y un tractor; que tal extremo, es decir la relación laboral solo ha resultado contradicha por el tío del fallecido testigo que manifestó en el acto del juicio , que su sobrino trabajaba en la vaquería y que todo el mundo lo sabía en la localidad de Miraflores; tal testimonio a juicio del recurrente no es suficiente, así como tampoco las declaraciones de los agentes de la guardia civil que al parecer transcribieron las conversaciones mantenidas por el acusado y terceros, conversaciones que fueron excluidas de la causa al haberse omitido el soporte documental y de transcripción por haberlas extraviado el Juzgado de Instrucción, o al menos no haberlas incorporados a la causa; impugna el recurrente la valoración que el juez a quo ha llevado a cabo para concluir en que el fallecido trabajaba para el recurrente, por la suciedad de las ropas que llevaba, y el estado en el que se encontraba la casa, en la que también se encontraron ropas del finado.

Este Tribunal estima que éste primer motivo debe hallar favorable acogida; de las pruebas practicadas en el plenario no se infiere con certeza que el finado mantuviera una relación laboral con el acusado; el acusado en buen lógica lo niega, aceptando sin embargo que le había proporcionado techo en una construcción aneja a la explotaciones por ser pariente de un antiguo empleado; pero los restantes testigos, no aclaran estas circunstancias, el tío de Santos manifestó que todo el mundo sabía que trabajaba para el acusado, sin embargo esa expresión de conocimiento generalizado, no se concretó en prueba alguna; por otra parte la declaración de los agentes de la Guardia Civil, con la que se pretendía introducir en el plenario el contenido de unas conversaciones telefónicas, intervenidas por orden judicial, durante la investigación, y cuya transcripción, y por ende contenido no obra en la causa, no concretan mas allá de una mera sospecha, la pretendida relación laboral; la Sala por ello concluye que no se puede acreditar con certeza la relación laboral del fallecido con el recurrente Federico . No obstante tal conclusión, excepto en la declaración de los hechos probados, es inane para la condena que al recurrente se le ha impuesto.

2- Continua alegando que no existe acreditación alguna de la supuestas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Al respecto poco va a añadir la Sala, puesto que tales alegaciones que desde luego se comparten en su exposición, se ven reforzadas por la absolución del delito del artículo 312 y 316 del Código Penal ; luego sin perjuicio de la valoración a la que llegara la Sala al respecto, no se hace pronunciamiento respecto de este motivo, nada se instruyo desde esta vertiente indiciariamente delictiva, y a pesar de la incongruencia de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que reconoce en uno de sus párrafos que ' es uno de los supuestos de mas claros , patentes y manifiestos y flagrantes que ha examinado este juzgador por vulneración por la empresa de las mas elementales normas de seguridad en el trabajo de sus operarios' para después absolver por este delito, porque entiende que no hay vulneración de norma alguna, la inmodificabilidad de hecho de los pronunciamientos absolutorios, al respecto, en la segunda instancia, sin haber practicado la Sala a través de la inmediación de las pruebas personales, testificales, tendentes a acreditar tales extremos, con la necesaria audiencia del declarado absuelto en esta segunda instancia, es obligada a la vista de la ya conocida y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional; por otra parte la incongruencia que se infiere en algunas consideraciones jurídicas debería ser corregida a través de la nulidad de la sentencia, nulidad que ninguna de las partes invoca, por ello le está vedado a éste Tribunal de oficio acordar la nulidad de las misma. Y lo expuesto en cualquier caso debería de predicarse sobre el presupuesto de una relación laboral entre el acusado y Santos , algo que la Sala entiende como se expuesto en el precedente anterior que no existe certeza de concurriera. Se desestima este motivo de impugnación.

3- Por último el recurrente muestra su disconformidad con la condena como autor de un delito de homicidio imprudente de los artículo 142 del Código Penal . Para poder afirmar que una determinada conducta de un sujeto realiza el tipo de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142 del Código Penal se requiere, en cuanto al tipo objetivo, la concurrencia de los siguientes elementos:

A- de una parte, la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, B- de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, C- en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

En otro orden de cosas, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Ciñéndonos ya al supuesto de autos, se puede afirmar que el finado se precipitó al foso del silo, cayendo a tres metros de profundidad, al pisar la lona que cubría el mismo por la parte que estaba ya vacío. Las condiciones en las que se encontraba el foso, cubierto por plásticos cuando estaba en algunas zonas vacío, y sin ningún género de señalización, o vallado perimetral que impidiera el acceso a esa zona, fueron si cabe, mas precarias, por el error que pudieron inducir al fallecido, que pisaba la cubierta de plástico por la zona en la que había un vaciado de 3 metros de altura ( siendo indiferente si estaba o no realizando tarea alguna relativa a trabajos agrícolas junto al silo, o simplemente se acercó al silo). Tales condiciones, desde luego son imputables al dueño de la explotación, quien por su actitud omisiva no procedió a señalar tal zona para evitar pisar encima del foso, resulta acreditado por ello el vínculo naturalístico previo entre la muerte y una omisión de cuidado, es decir desde una perspectiva ontológica o naturalística, se ha producido el vínculo fáctico causal entre la conducta del denunciado y el resultado lesivo, puesto que el dueño de la explotación es garante de la seguridad de aquellos que bien como empleados o terceros se encuentren en la misma. La sentencia impugnada no construye la imprudencia grave sobre la vulneración de las normas de seguridad de los trabajadores en su puesto de trabajo puesto que entiende que tal vulneración no se ha producido ( desconoce la Sala si a tal conclusión llega al no haberse incoado el correspondiente expediente administrativo por infracción de las normas laborales, porque sin embargo la sentencia sí que da por acreditada la relación laboral, lo que no es necesario para apreciar el delito del que finalmente ha sido absuelto); sino que califica de grave la imprudencia por no señalizar el foso debidamente. La Sala comparte también tal consideración; la no señalización mediante vallado perimetral u otras cautelas que informan de la existencia de un silo, vacío y el consiguiente riesgo o peligro para terceros, es una omisión casi grosera, y las posibles y previsibles consecuencias y riesgos que el foso generaba, en caso de que alguien cayese en su interior, por la emanación de gases, exigían una diligencia rigurosa, que no satisfizo el recurrente pese a beneficiarse de la actividad lucrativa derivada de la explotación agropecuaria. Alega el recurrente que el foso se veía simple vista; y que estaba cubierto y con gomas, con lo que lo ocurrido se debió a la sola y exclusiva falta de diligencia del fallecido, que si hubiera levantado la lona hubiera evitado el fatal desenlace; no podemos asumir tal alegación; el riesgo o peligro era conocido por el dueño de la explotación, luego la previsibilidad de un posible accidente era clara, con lo que su negligencia o imprudencia es alta, hasta el punto de calificarla como grave; su obligación, es decir el deber subjetivo de cuidado era, en este caso máximo, frente a sus trabajadores e incluso frente a terceros que entraran en la explotación. Por lo expuesto debe desestimarse el motivo alegado, y en consecuencia desestimarse el recurso formulado por Federico en este motivo.

SEGUNDO.- El representación procesal de Dionisio , tio del fallecido, recurre alegando como fundamento de su recurso, que debería haberse condenado a Federico como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores; impugna la pena impuesta por el delito de homicidio por entender que debía ser superior; y por último solicita que la indemnización sea superior a la otorgada, y que la condena en costas sea superior.

1- Solicita el recurrente que se condene al acusado por un delito por el que se le ha absuelto, del artículo 312.2 en relación con el artículo 316 del Código Penal . Pues bien, la Sala entiende que de estos hechos no se desprenden indicios de la existencia de un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y concordantes del Código Penal , reseñando que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, y que su inmodificabilildad está vinculada a la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de sentencias absolutorias. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

No obstante precisamos que el mencionado tipo penal está incluido en el Libro II, Título XV, relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, que incluye un catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica consistente en el la obligación de velar por la seguridad e higiene en el trabajo - art. 40.2 de la Constitución Española -, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53.3 de la propia Constitución , debe inspirar la legislación positiva. El art. 316 es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo, entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 , impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos: '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' y '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas ...'. De lo expuesto resulta incontestable que debe concurrir el binomio empleador y empleado, lo que aquí entiende la Sala que no resulta acreditado. Por lo expuesto tampoco pueden subsumirse los hechos en un delito del artículo 312.2 del Código penal ; y aún dando como presupuesto fáctico la existencia de relación laboral, como sí la tiene por acreditada la sentencia impugnada, la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal , siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sea legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas; aquellas no habrían sido objeto de investigación durante la instrucción, así como tampoco en el acto del juicio oral; por lo que este motivo debería ser íntegramente desestimado.

2- Como segundo motivo de su recurso la representación de Dionisio esgrime que la cuantía de la indemnización no es ajustada a derecho, a la vista del desfase de casi 10 años entre la muerte y la sentencia impugnada, y sobre todo en orden la juventud del finado. Al respecto la Sala no tiene nada que añadir entendiendo que la indemnización concedida de 100.000 euros, es ajustada a derecho, el desfase de la indemnización concedida deberá actualizarse con los intereses correspondientes en ejecución de sentencia; y en cualquier caso la parte tampoco esgrime parámetros o bases de cuantificación que supusieran una corrección a la cuantía señalada en al sentencia impugnada. La Sala estima que debe rechazarse este motivo.

3- Por último manifiesta su disconformidad con la condena en costas que se ha impuesto; examinada la condena, se ha impuesto el pago de una sexta parte de las costas de la acusación particular; y no puede ser otra la condena por este concepto, a la vista de que dos de los tres acusados han resultado absueltos, y al condenado solo se le ha condenado por uno de los dos delitos que se le imputaban; la fijación de la condena en costas al amparo de lo establecido en los artículos 110 del Código Penal y 240 de la LECrim es correcta.

TERCERO .- Por último la representación de MAPFRE AGROPECAURIA, interpuso recurso de apelación y en apoyo de su estrategia esgrimió como fundamentos de su impugnación, adhiriéndose al recurso del condenado Federico error en la apreciación de la prueba, puesto que no han resultado acreditadas las circunstancias en las que se produjo la caída al interior del silo del fallecido, infiriéndose contradicción al describir los hechos declarados probados, dado que en uno de los párrafos se hace constar que el fallecido se encontraba sacando forraje de maíz triturado en un extremo de una zanja abierta cuando perdió el equilibrio, y en otro párrafo se hace constar que, por no estar debidamente señalizado o marcado el silo, el fallecido se paseo por encima cayéndose en la parte donde el año anterior se había sacado forraje; incongruencia en la sentencia al no haberse pronunciado el Juzgador sobre la cuestión planteada por la Compañía Asegurador en el sentido de que el riesgo no estaba cubierto por la póliza de seguro contratada, artículos 27.1 del Condicionamiento General y artículo 1 apartado ocho del Condicionado particular cobertura especial contratada de responsabilidad civil para las explotaciones ganaderas; toda vez que la relación de dependencia ilegal entre le condenado y la víctima, no era un riesgo cubierto por la póliza, por lo que solo procede la absolución de la Cía MAPFRE AGROPECUARIA. En cuanto a la indemnización que solicita la representación de los perjudicados, no procede por cuanto el baremo recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la circunvalación de vehículos a motor, establece la cantidad de 56.404,067 euros para los padres de la víctima, al tratarse de un supuesto de padres sin convivencia con la víctima; habiendo sido aumentada por el Juez a quo en casi el doble por lo que no procede ningún incremento mas. No obstante en cualquier caso no procede indemnización alguna por parte de la Compañía Aseguradora MAPFRE AGROPECUARIA.

1- En cuanto al primer motivo referido al error en la valoración de la prueba, nos remitimos a las consideraciones que se han expuesto en el motivo referente al recurrente condenado Federico con el ordinal 3 del fundamento primero, y que omitimos por no reiterarnos, asumiendo, eso sí, que se desconoce que es lo que estaba haciendo el finado en las proximidades del silo.

2- El núcleo del recurso de la compañía, y respecto de lo que está legitimado para impugnarlo, es su oposición a satisfacer la indemnización establecida en la sentencia amparándose en que la póliza no cubría el presupuesto fáctico de la sentencia, en donde se infiere una relación laboral entre empleador ( acusado), y empleado (fallecido); es decir tal riesgo no estaba cubierto por la póliza contratada tal y como se desprende de artículo 27.1 del Condicionado General y artículo 1 apartado 8 del Condicionado Particular, cobertura especial de responsabilidad civil para explotaciones ganaderas, ciertamente la resolución impugnada se limita a citar la existencia de la póliza, sin mayores argumentos, y procede, para subsanar esa falta de motivación, indiquemos ahora las razones que propician la condena y que mantenemos.

El artículo 117 del Código Penal establece que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia del hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. Pues bien, la póliza litigiosa abarca como garantía opcional la 'responsabilidad civil para explotaciones ganaderas', que como define el condicionado general, en relativo acomodo al artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , implica que el asegurador toma a su cargo las consecuencias pecuniarias de la Responsabilidad Civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado de acuerdo a la normativa legal vigente, por los daños materiales y personales y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven de la actividad especificada en las Condiciones Particulares, y de acuerdo con las definiciones, términos y condiciones de la propia póliza, acaecidos durante la vigencia del seguro, que se hayan originado en la explotación agropecuaria y que estén directamente relacionados con la ejecución de la misma.

Entre las Condiciones Generales se cuenta una serie de riesgos excluidos, que alega la Compañía en su propio recurso, al artículo 27.1 de la citada póliza, y entre otros 'Las responsabilidades por hechos que no sean calificados como accidentes de trabajo o que estén excluidos del Seguro de Accidentes de Trabajo así como las reclamaciones de trabajadores que no estén dados de alta a los efectos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo o no tengan el Seguro Obligatorio del régimen especial procedente.'

En aplicación de la doctrina establecida en sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006, dictada en Pleno con designio unificador y seguida por otras, como las de 1 , 5 y 8 de marzo de 2007 , hemos de distinguir entre cláusulas que delimitan el objeto y el ámbito del seguro -como son las que definen el riesgo y las que determinan el alcance económico- de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo del seguro se ha producido, siendo la diferencia fundamental entre ambas que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad , en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica -vid SSTS de 16 de marzo y 25 de octubre de 2000 y 2 de febrero de 2001 -. Además, la doctrina jurisprudiencial mayoritaria, en trance de distinguir, mantiene que la descripción del riesgo asegurado en el condicionado general puede constituir una limitación de los derechos de los asegurados cuando lo distorsiona - STS de 7 de junio de 2006 - y ya la sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006 reconoció 'la casuística propia del derecho de seguros y la dificultad que conlleva en la práctica distinguir entre unas y otras cláusulas '; en general es admitido que la distinción a efectos de aplicar o no el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro no es nítida, y merece la calificación de cláusula limitativa la delimitadora que al identificar el riesgo lo haga de un modo anormal o inusual -vid. SSTS de 8 de noviembre de 2001 y 23 de octubre de 2002 - y la STS de 17 de octubre de 2007 alude a la cláusula 'inusual' o 'sorpresiva'.

Aplicando estas consideraciones legales y jurisprudenciales hemos de concluir que la citada cláusula no opera en el supuesto de hecho sometido a revisión, puesto que no ha resultado acreditada relación alguna de dependencia laboral entre el acusado y el fallecido, por lo que tal clausula excluyente no puede invocarse; de ahí que debamos acudir al clausulado especial de las condiciones especiales, que obra los folios 354 y 355 de la causa, en la que la aceptación del tomador satisface las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , y en cuyo epígrafe referido al alcance de la cobertura, se contemplan como ampliación de lo establecido en el artículo 20 de las Condiciones Generales, los siguientes riesgos, entre otros,: daños causados a terceras personas que ocasionalmente se encuentren en los recintos de la actividad asegurada tales como visitantes, clientes, y en general, todas aquellas personas que no dependan de hecho, o de derecho del asegurado; y esta es la situación en la que se encontraba Santos , es decir debe considerarse un tercero ajeno a la explotación, que no dependía del asegurado, y por tanto su daño, en este caso su muerte, susceptible de ser indemnizado. Por lo expuesto debe estimarse íntegramente este motivo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico , en el sentido expuesto en los hechos probados de esta sentencia.

DESESTIMAR íntegramentelos recurso interpuestos por la representación procesal de la compañía aseguradora MAPFRE AGROPECAURIA, y por la representación procesal de Dionisio contra la sentencia dictado por el Juzgado de Io Penal 11 de Madrid, de fecha 23 de julio de 2012 en las Diligencias Previas 212/2010, CONFIRMANDOLAíntegramente en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as Sres./as Magistrados/as de la Sala.