Sentencia Penal Nº 539/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1504/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1403841P20131001437
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1504/2017
ASUNTO: 201773/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 301/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CORDOBA
Negociado: TR
Apelante: Higinio
Abogado: JESUS ARRABAL MAIZ
Procurador: MANUEL COCA CASTILLA
Apelado: Higinio
Abogado: JESUS ARRABAL MAIZ
Procurador: MANUEL COCA CASTILLA
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
SENTENCIA Nº 539/2017
En la ciudad de Córdoba, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral 301/16 por delito de estafa, a razón del
recurso de apelación interpuesto por D. Higinio , representado por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistido de
la Letrado Sr. Arrabal Maíz, contra la sentencia dictada por el Juez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2.017 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'ÚNICO. El acusado en este procedimiento Higinio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada el 22/02/2012 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba en el procedimiento abreviado 183/11, como autor de un delito de estafa a la pena de prisión de 12 meses, con ánimo de obtener beneficio ilícito, manifestando se r feriante y utilizando un nombre que no era el suyo real, tras contactar con Victoriano , propietario de la empresa A4 SONIDO, dedicada al alquiler de equipos profesionales de sonido, acordó con éste el alquiler de dos equipos de sonido desde el día 5 al 14 de septiembre de 2.013, por la cantidad total de 1.100 euros, a sabiendas de que dicha operación no llegaría a buen término, puesto que no iba a entregar dinero alguno ni a devolver los equipos de sonido una vez estuvieran en su poder.

En fecha 4 de septiembre de 2.013 el perjudicado hizo entrega al acusado de los equipos de sonido.

Transcurrido el día 14 de septiembre el acusado no ha abonado la cantidad correspondiente por el alquiler ni devuelto los equipos.

Los equipos de sonido fueron tasados pericialmente en la cantidad de 4.527 euros.

El día 8 de septiembre de 2.013, el acusado, haciéndose pasar por el propietario, vendió por 150 euros a Juan Antonio un proyector y una campana que formaban parte de los equipos de sonido alquilados sin que éste tuviera conocimiento de su origen ilícito'.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio como autor penalmente responsable de un delito consumado de estafa previsto y penado por los arts. 248 y 249 del Código Penal y un delito leve de estafa del art. 249 párrafo 2º de dicho texto legal , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mencionado texto punitivo, a las penas de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y la de DOS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el Art. 53 del Código Penal para el caso de impago, por el delito leve y así como al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil se condena al Sr. Higinio a indemnizar a Victoriano en la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS (4.527 euros) que se incrementará en el interés legal previsto por el art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Higinio por el que interesaba se revocara la sentencia dictando otra en su lugar en la se le absolviera del ambos delitos, para el caso de condena se le condenara por falta de estafa y no por delito leve de estafa y, subsidiariamente, se le aplicaran las atenuantes de grave adición a estupefacientes y la de dilaciones indebidas imponiendo a su patrocinado la penas de seis meses de prisión.

Tras ser admitido el recurso y darse traslado del mismo a las demás partes por término legal, sin que conste escrito de oposición al mismo por el Ministerio Fiscal, por lo que transcurrido el plazo legal, fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados incluyendo un último inciso en los siguientes términos: 'Las presentes actuaciones se iniciaron por auto de 30 de octubre de 2.013 que decretaba su sobreseimiento provisional por falta de autor conocido reaperturándose por auto de 19 de diciembre de 2.013 a la vista de un informe policial ampliatorio del primer atestado en el que ya constaba la identidad del ahora acusado.

Tal auto se limitó a acordar la declaración del perjudicado.

Tras esta declaración, por providencia de 13 de marzo de 2.014 se acordó la tasación de los efectos, la solicitud de hoja histórico penal y la declaración del investigado para el día 4 de abril, resultando negativas las citaciones del imputado no se le recibió declaración hasta el día 17 de septiembre.

Por providencia de 18 de septiembre, a pesar de constar la venta y la identidad del testigo Sr. Juan Antonio desde el informe policial ampliatorio, no se acordó su citación.

Tras su declaración, el día 3 de diciembre y tras la recepción del informe pericial el día 16 de diciembre, por auto de 19 de diciembre se acomodaron las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado.

Con fecha 7 de julio de 2.015 se recibió informe del Ministerio Fiscal solicitando se practicaran diligencias ampliatorias, en concreto el reconocimiento en rueda del investigado, diligencia que tuvo lugar el día 15 de septiembre.

No consta presentado escrito de acusación del Ministerio Fiscal hasta el día 31 de marzo de 2.016, fecha del auto de apertura del juicio oral.

Se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal con fecha 2 de agosto de 2.016 señalándose el acto de juicio oral para el día 29 de mayo de 2.017.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los siguientes;
PRIMERO.- La Defensa de D. Higinio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba alegando, de forma confusa, diversos motivos, en el primero se mezcla la infracción de la presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba y la atipicidad de la conducta de engaño en una interpretación particular del conjunto de la prueba practicado que, al fin y al cabo, lo que hace es recoger la versión del Sr. Higinio de que el mismo se limitó a, siguiendo órdenes de un tercero, retirar los equipos que éste había contratado, al parecer la persona de origen marroquí que lo acompañó en su recogida y entendiendo que existió una omisión por parte del arrendatario de los equipos de las mínimas cautelas con la entrega de las mismas sin la menor comprobación siquiera de la identidad de la persona que retiraba los equipos; en segundo término, se alega la vulneración del principio de norma penal más favorable entendiéndose que la condena que procedería lo sería por falta y no por delito leve y, por último, la infracción de los arts. 21.2 y 21.6 por inaplicación de las atenuantes de grave adición a estupefacientes y dilaciones indebidas.

No consta oposición al recurso por parte del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso que se interpone por la representación procesal del condenado en orden a la valoración de la prueba y posible infracción precepto legal, hemos de poner de manifiesto que la participación del mismo en los hechos parte de una prueba sustancial que deriva de la declaración del Sr. Victoriano , persona que le alquila los equipos, de la declaración del Sr. Juan Antonio , persona a la que le vende alguno de los efectos alquilados y de su propio reconocimiento, aun parcial de que fue quien retiró uno de los equipos, a tales pruebas hay que unir la declaración del agente de Policía que practicó las actuaciones y que se refiere a su colaboración para recuperar otros efectos y a datos objetivos del atestado como la localización de su número de teléfono como el referido por el Sr. Victoriano para los diferentes contactos.

Tal prueba, que constituye prueba de cargo más que suficiente para la condena está más que prolijamente analizada en la sentencia.

Hemos declarado de forma constante, a título de ejemplo, sentencia de 17 de febrero de 2.016, Rollo 222/16 , que la doctrina jurisprudencial respecto al error en la apreciación de la prueba, es reiterada y unánime, en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECRIM ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Y como también se ha expuesto de forma reiterada constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts.

741 y 973 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Como explicaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la valoración probatoria, y una vez más, hemos de reiterar lo que ya tenemos declarado hasta la saciedad, que: 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.

Desde esta perspectiva, tras el visionado del juicio, la Sala no puede más que compartir la valoración del juez de lo penal, a la que por su acierto y atino y por su detalle nos remitimos para evitar inútiles repeticiones, la versión del acusado, legítima desde la perspectiva del derecho de defensa, es una versión claramente parcial y sesgada aparte de absolutamente ilógica e inverosímil, nadie firma por un tercero cunado su única participación es la recogida de efectos, menos aún se firma en nombre de un tercero que se encuentra presente y de origen marroquí con un nombre español, y datos objetivos como la identificación del teléfono de contacto o la venta de parte de los efectos y el ofrecimiento de un equipo que obviamente no vio el testigo porque no le interesaba su adquisición, son elementos que avalan la versión del denunciante que ha resultado absolutamente creíble y verosímil; incluso, afirmaciones del Sr. Juan Antonio como que sabe que el recurrente era feriante y por ello no desconfió al adquirirle los efectos ponen dotan del absoluta credibilidad a la prueba que deriva de la declaración del perjudicado principal.

Por consiguiente, existe prueba de cargo bastante para la condena.

El engaño fue bastante hasta el punto de producir una traslación patrimonial que produjo a la víctima un perjuicio propio en el sentido del art. 248 CP , nos encontramos ante una serie de actuaciones perfectamente planificadas para lograr la disposición sin la más mínima voluntad de cumplir el contrato; lo que se busca es el engaño aprovechándose del contexto general de este tipo de relaciones derivadas de la confianza; como bien ha explicado el Sr. Martin la reclamación del equipo se produce alegando una presunta urgencia por la rotura del equipo de la tómbola, ello es lo que hace que la entrega del equipo se realice fuera del establecimiento y en un lugar intermedio para que se permita la utilización, se alegan problemas económicos para el pago parcial o de una fianza, aprovechándose de la confianza como feriante, de que se aporta un DNI falso y un teléfono y porque se conoce que los medios de pago derivan de la actividad especial que se va a producir más tarde y con la excusa de que se ha olvidado el DNI; la segunda entrega se realiza con la confianza de la primera, el testigo dice que no sospechó porque es normal que se exploten dos o más tómbolas y la primera sospecha que llega a la percepción del arrendador se produce que en la segunda entrega cuando de nuevo comienza a dar excusas sobre el DNI explicando el testigo que como había dos personas tampoco quiso dar lugar a más problemas pero que cotejó el DNI al volver al establecimiento.

Por tanto el engaño ha existido, ha sido bastante y ha producido error esencial en el sujeto pasivo, concurriendo por tanto los tres elementos del delito de estafa ( STS 12/3/2003 , 16/1/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 ).

El concepto de error ha de ser puesto en conexión con las circunstancias usuales de contratación y confianza que se producen en determinados ámbitos y lo que hace el acusado es aprovecharse de estas circunstancias, como conocedor de esta actividad, especialmente de la urgencia derivada de los problemas del equipo propio y de la necesidad de poner en marcha esa misma tarde su explotación.



TERCERO.- Tiene razón el recurrente en la denuncia de la segunda de las infracciones; es evidente que a la falta de estafa no le es aplicable el régimen de la Disposición Transitoria 4ª pues no se trata de un delito leve perseguible previa denuncia del perjudicado; nos encontramos ante una simple comprobación del régimen penal más favorable.

Aparte de cuestiones como la prescripción más favorable o el hecho de que anteriormente las faltas no accedieran al Registro Central de Penados y Rebeldes la propia argumentación de la sentencia en cuanto a la pena imponer hace que el motivo deba ser estimado La antigua falta de estafa, Art. 623.4 estaba castigada con penas de uno a dos meses multa o de cuatro a doce días de localización permanente y actualmente el delito leve está castigado con penas de uno a tres meses multa, la sentencia siguiendo el abanico penológico explica que la pena se impone en dos meses multa no en el máximo legal de tres meses y da las razones para ello, siguiendo la misma horquilla penológica la pena a imponer sería de un mes y veinte días multa.

Consecuentemente el recurso en este aspecto debe ser estimado.



CUARTO.- El recurso interpuesto denuncia también la infracción legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal .

Como hemos declarado en otras ocasiones, la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 18 de mayo de 2.015 alude a la apreciación de la atenuante aunque, como en el caso presente, no existan largos periodos de inactividad y en atención al tiempo total transcurrido señalando que en estos casos se obliga a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente, citando ya consolidada jurisprudencia explica que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por su parte la reciente sentencia de 9 de febrero de 2.016 de esta Sala, Ponente Ilmo. Sr. Carnerero Parra, recoge la doctrina general de la Sala Segunda explicando que para la consideración de esta circunstancia atenuante, la jurisprudencia toma como referencia bien la duración de todo el procedimiento, o bien los lapsos de tiempo de paralización existentes.

En general se ha señalado que ni las deficiencias organizativas, ni el exceso de trabajo del órgano jurisdiccional pueden explicar los retrasos; es cierto que ello no dará lugar a responsabilidad disciplinaria pero en nada afecta a la existencia de retraso en la tramitación de la causa.

Textualmente señala esta resolución que: 'la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante en los supuestos en que se ha violentado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, como se afirma en la S.T.S. de 22-2-2.006 , no puede establecerse con el presupuesto de exigencia de una determinada duración en la tramitación de un procedimiento, pudiendo sólo exigirse que el plazo sea razonable en atención a las circunstancias del caso y a su complejidad, sin que a estos efectos se puedan computar aquellas dilaciones provocadas por el propio imputado o por la propia actuación de la defensa o la inercia de otras autoridades que intervengan en el mismo, sino tan sólo por la actuación que compete al órgano judicial, no pudiéndose considerar a estos efectos como causa justificativa la carga de trabajo que pudiera pesar sobre aquél. La razón de ser de una posible reducción de pena por esta causa se justifica por la incertidumbre y zozobra que la larga tramitación pueda causar al inculpado por la demora en la finalización del procedimiento, lo que no exige especial prueba en el mismo.

En palabras de la STS 4 de junio de 2.014 , que se remite a sus resoluciones anteriores de 15-2-2.013, 19-10-2.012 y 30-6-2.011, son presupuestos para la aplicación de esta atenuante: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones de juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.

Y si la atenuante ordinaria exige que las dilaciones sean extraordinarias, su aplicación como muy cualificada exige que dichas dilaciones sean desmesuradas ( STS 21-2-2.014 )'.

El supuesto objeto de estudio debe de partir de que nos encontramos ante un supuesto que carece de cualquier complejidad y cuya tramitación ha superado los cuatro años, desde la ampliación del inicial atestado policial perjudicado, testigo e investigado están perfectamente identificados, sin embargo, nos encontramos ante una sucesión de actuaciones que, en lugar de realizarse de forma concentrada, se van acordando de forma sucesiva; es más, existe un periodo de más de un año entre la acomodación de las actuaciones a Procedimiento Abreviado y la calificación del Ministerio Fiscal para la simple realización de una diligencia de reconocimiento en rueda y otro periodo de también un año entre la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal y el dictado de la sentencia en un juicio que no requiera más que de tres citaciones y la presentación de una prueba pericial de parte.

Por ello es evidente que nos encontramos ante una dilación de relativa entidad pero no desmesurada o gravemente extraordinaria por lo que debe de aplicarse la atenuante simple de dilaciones indebidas.



QUINTO.- Sin embargo, ha de rechazarse la aplicación de la atenuante de grave adición a estupefacientes La atenuante de toxifrenia tiene un inequívoco carácter funcional, siendo preciso que la compulsión en el libre actuar del agente se produzca por el ansia de obtener la droga o los medios económicos para conseguirla, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no basta con el dato de que el sujeto sea adicto, ese simple hecho no permite por sí solo la aplicación de una atenuante, no se puede pue, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en atención a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

La sentencia de 6 de marzo de 2.009 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial señala que el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción y, de otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva, ambas circunstancias han de estar debidamente acreditadas, generalmente por prueba pericial, precisando que en el supuesto de la atenuante del número 2 de la art. 21 'actuar el culpable a causa de su grave adicción', lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia del TS que señala que el adicto a sustancia estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas 'en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva'.

El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción, supuestos en los que de alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en el sujeto.

Desde la documentación aportada no se puede inferir que el acusado haya podido presentar una dependencia a drogas de abuso de carácter grave, detectándosele alteraciones psíquicas derivadas de su consumo, susceptible de mercar sus capacidades cognitivas y volitivas, según los informes consta tratamiento desde fecha no determinada del año 2.012 e ingreso en comunidad terapéutica posterior con evolución muy positiva y conforme a la declaración del agente de Policía actuante se afirma que efectivamente en la fase de investigación el sujeto ingresó en la comunidad terapéutica; pero, más aún cuando no se fija el tiempo desde el que el recurrente padecía tal dependencia ni las circunstancias concretas de esta dependencia, lo que es indudable es que es precisa una relación de causalidad entre esa grave adicción y el delito cometido a la vista del propio el modus operandi que se ha llevado a cabo y que requiere una mínima preparación y puesta en escena ya analizadas; es más, ninguno de los testigos que directamente se han relacionado con el Sr. Higinio aluden a la apreciación de merma alguna de facultades.

No procede así la aplicación de la atenuante.



SEXTO.- En todo caso la compensación entre atenuante y agravante debe llevarnos a una moderación de la pena pues de conformidad con el art. 66.1 7º ambas se compensarán racionalmente.

En este caso, desde la perspectiva desfavorable al reo la existencia de dos actos y el valor de la defraudación son de especial entidad pero, de otro lado, parece existir cierta situación personal compleja por consumo de drogas y el agente de Policía alude a cierta actitud colaboradora en la fase de investigación que permitió la recuperación de algunos objetos aun referidos a otro u otros procedimientos por lo que la Sala estima justa la pena de quince meses de prisión.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Coca Castilla, en nombre y representación de D. Higinio , contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.017, dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba, en el Juicio Oral número 301/16 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, rebajando la pena por el delito de estafa a la de quince meses de prisión y calificando el delito leve de estafa como falta de estafa del Art. 623.1 de Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 rebajando la pena por la misma a la de un mes y veinte días multa y confirmamos la sentencia en todos sus demás pronunciamientos; ello sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionado en el encabezamiento de esta resolución.