Sentencia Penal Nº 54/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 40/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Dª MARÍA JOSE MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA 40/08

SUMARIO Nº 8/07

JDO INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID

SENTENCIA Nº 54/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS . SRES DE LA SECCIÓN TERCERA

Dª MARÍA DEL PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 6 de Febrero de 2009

Visto en juicio oral y público, ante la Sección tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2007, procedente del Juzgado de instrucción nº 42 de Madrid, y seguido por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario, por delitos de agresión sexual, detención ilegal y lesiones, contra el procesado D. Jose Enrique , mayor de edad, nacido en Madrid el día 8 de Julio de 1967, hijo de Julián y de Elena y con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en situación de libertad por esta causa de la que ha estado privado desde el día 25 de Junio hasta el día 11 de Octubre de 2007 representado por el Procurador Don Ramón Díaz Porgueres y defendido por el Letrado D. Dionisio Escudero Hogan; habiendo sido partes acusadoras EL MINISTERIO FISCAL representado por Marta Sánchez Sánchez y como acusación particular Dª Candida , representada por Procurador D. Raquel Gracia Moneva y asistida de Letrada Dª Ana María Soto Povedano.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de detención ilegal del artº 163.1 del C.P ., b) un delito de agresión sexual del art. 179, 180.1º 5º del C.P . y c) una falta de lesiones del artº 617.1º del C.P . De todos los delitos es autor el procesado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitando como penas:

Apartado a): por el delito de detención ilegal 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y costas.

Apartado b) por el delito de agresión sexual, 13 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Apartado c) por la falta de lesiones 2 meses multa con cuota diaria de 12 € y costas.

El procesado indemnizará a Candida en 700 € por las lesiones y en 12.000 € por daños morales.

SEGUNDO.- La acusación particular en calificación definitiva calificó los hechos como a) Un delito de detención ilegal del artº 163.1 del C.P ., b) un delito de agresión sexual del art. 179, 180.1º 5º del C.P . y C) una falta de lesiones del artº 617.1º del C.P . De todos los delitos es autor el procesado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitando como penas:

Apartado a): por el delito de detención ilegal 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con el artº 57 del C.P . prohibición de aproximarse a la victima a una distancia no inferior a 500 metros, así como, prohibición de comunicación por cualquier medio con la victima por plazo de 10 años y costas.

Apartado b) por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de acuerdo con el artº 57 del cp, prohibición de aproximarse a la victima a una distancia no inferior a 500 metros, así como, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima por plazo de 10 años. Costas.

Apartado c) por la falta de lesiones 2 meses multa con cuota diaria de 20 € con aplicación de lo dispuesto en el artº 53 del CP y costas con inclusión de las originadas por la acusación particular.

El procesado indemnizará a Candida en 700 € por las lesiones y en 60.000 € por daños morales cantidades que deberán incrementarse con el interés legal del artº 576 de la LEC .

TERCERO.- Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución de este y subsidiariamente la aplicación de la eximente prevista en el artº 20.1º y 2º y en su caso la atenuante 21.1º, 2º y 6º del C.P .

Hechos

De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que el procesado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció sobre las 8 horas del día 22 de junio de 2006 a Candida cuando ésta le preguntó en una calle cercana a la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 en la que residía el acusado si tenia cocaína toda vez que deseaba continuar la fiesta iniciada la tarde del día anterior y que no deseaba dar por concluida, diciéndola este que tenía en su domicilio y que podía ir con él al mismo para consumirla allí, por lo que a tal fin Candida le acompañó a su casa, quedándose a la espera de la misma sus amigos, ya que el acusado no les permitió acompañarles, y una vez en su interior ambos estuvieron consumiendo cocaína y Jose Enrique también alcohol hasta las 10,30 horas en que bajaron a reunirse con una amiga de Candida con el fin de que ésta la entregase la llave que le guardaba de su casa, lo que finalmente no hizo por volver Candida al domicilio de Jose Enrique a recoger sus efectos personales con la intención de volver con su amiga, pero no volviendo a salir Candida ante la insistencia de Jose Enrique de que se quedase un poco mas de tiempo, hasta que sobre las 19 horas Candida resolvió que definitivamente se iba a su domicilio, no permitiéndoselo el acusado, cerrando la puerta de la vivienda con llave diciéndola que se la iba a tragar, comenzando a chillar Candida , esgrimiendo un cuchillo el acusado que la puso en el cuello, diciéndola que no se molestara que nadie la oiría, pasándola un bisturí por la mano izquierda provocándola erosiones, permaneciendo ambos en la vivienda, entregándola el acusado sobre las 24 horas un pijama para que se lo pusiera, y a continuación guiado por un animo libidinoso le rasgó tanto el pantalón como la camisa del mismo y acostándose a su lado la besó en el cuello e intentó tocar su cuerpo, a pesar de que Candida le apartaba en todo momento; a la mañana siguiente como quiera que el acusado manifestó su intención de salir la ató de pies y manos con una cuerda para evitar que se escapase, comenzando a gritar entonces Candida , golpeándola en varias ocasiones con una botella de coca cola el acusado en la cabeza, produciéndola erosiones y contusiones en el labio y cara, manteniéndola atada durante 15 minutos aproximadamente, quedándose finalmente con ella para que no escapara. Ya sobre las 14 horas Jose Enrique llamó a un bar para que le subieran comida y cerveza que finalmente le subió un camarero amigo del mismo sobre las 16 horas, abriendo a este y posteriormente volviendo a cerrar la puerta, viendo entonces Candida el lugar en el que tenía guardada la llave, operación que volvió a realizar para salir este camarero, tratando de huir Candida pero Jose Enrique volvió a cerrar la puerta, viendo esta donde guardaba la llave, llave que después cogería y guardaría en un zapato, gritando Candida , lanzándola Jose Enrique primero sobre la cama y después sobre el marco de la puerta originándola una contusión con equimosis frontal derecha supraciliar, y posteriormente la introdujo en la bañera echándola agua fría y caliente, diciéndola el acusado que no la dejaría marcharse hasta que le "comiera la polla", negándose esta, golpeándola de nuevo el acusado con la botella de coca cola y el mango un hacha por lo que, con miedo del daño que pudiera hacerla y la situación en la que se hallaba, finalmente esta le practicó la felación. No soltándola entonces tampoco el acusado diciéndola que tenía que comérsela otra vez y correrse en su boca, por lo que Candida que ya tenia en su poder la llave, con el fin de salir del domicilio le dijo que se duchase y le practicaría una nueva felación, a lo que este accedió, aprovechando Candida que el acusado se introdujo en la ducha para abrir la puerta y huir cerrando la misma y dejando en el interior de la casa a Jose Enrique , entregando la llave en comisaría donde acudió inmediatamente.

Como consecuencia de estas agresiones Candida sufrió erosiones en las manos, en el labio como se ha referido anteriormente, en el fémur y contusiones múltiples por las que requirió primera asistencia médica tardando 14 días en curar sin impedimento.

Durante todo este tiempo el acusado que esta diagnosticado trastorno bipolar y de la personalidad, y que no se encontraba en fase aguda de su enfermedad, consumió cocaína y alcohol que disminuyó levemente su capacidad de control y sus facultades intelectivas..

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados constituyen a) Un delito de detención ilegal del artº 163.1 del C.P . y b) un delito de agresión sexual del art. 179 del C.P . y c) una falta de lesiones del artº 617.1º del C.P .

A dicha conclusión se llega tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario con criterios de racionalidad y conciencia conforme exige el artº 741 de la LECrim; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Partiendo del dato incuestionable de que Candida estuvo en la vivienda en la que residía el acusado desde las 8 horas del día 22 de junio de 2007 hasta aproximadamente las 23, 30 horas del día 23, este Tribunal ha examinado en primer lugar si durante todo ese tiempo estuvo con él de forma voluntaria como mantiene el acusado o por el contrario lo estuvo desde las 19 horas del día 22 en contra de su voluntad, sin poder salir por haber cerrado la vivienda con llave el acusado y negarse a dejarla marchar, llegando la convicción plena de que los hechos sucedieron tal y como los ha relatado Candida ; y de otra parte, y en segundo lugar, del mismo modo se llega al convencimiento pleno de que Candida fue obligada por el acusado a realizarle una felación.

Efectivamente, el acusado ha negado los hechos que constituyen los delitos imputados refiriendo en todo momento que Candida le acompañó a su domicilio para hacer una fiesta con él tomando cocaína y alcohol, manteniéndose en su domicilio por su propia voluntad en todo momento confirmando que Candida estuvo con él desde las 8 horas del día 22 hasta las 23 horas del día 23; arguyó que estuvo en su domicilio y que su principal preocupación era como excusarse ante sus padres; negó igualmente que mantuviese ningún tipo de relación sexual con la misma, que esta no le practicó una felación, y que él nunca la solicitó; la razón de la denuncia la explica el acusado en la necesidad de Candida de ofrecer a sus padres una justificación de su falta del hogar. Las lesiones que presentaba Candida las atribuyó a que ella hacia boxeo y adujo no comprender porque Candida le dejó encerrado en su domicilio. Igualmente negó que su amigo Aurelio camarero del bar estuviese hablando con Candida en su casa y que le dijese que se estaba metiendo en un lío por mantener en ella a Candida en contra de su voluntad afirmando que no llegó a entrar en la vivienda.

Candida , manteniendo en esencia sus anteriores declaraciones, en el juzgado instructor y también las mantenidas en comisaría , aseveró que ciertamente se marcho de forma voluntaria al domicilio de Jose Enrique ya que este le dijo que tenía en su casa cocaína y que la podrían tomar allí y que todo marchó bien hasta las 19 horas, quedándose hasta tan tarde al embaucarla Jose Enrique con sus ruegos de que se quedase un rato mas, pero fue al llegar a esta hora y ante su determinación de marcharse cuando el acusado le dijo que no la dejaba irse, cerrando la puerta con llave y haciendo ademán de tragársela, comenzando ella a gritar, poniéndola el acusado un cuchillo en el cuello para que se callara, diciéndola que la iba a matar y enterrarla en el suelo ya que la casa era un bajo, y después la cortó con un bisturí en la mano izquierda, después sobre las 12 horas le dejó llamar a su amiga Leticia por el móvil del acusado diciéndola que tenía miedo poniéndose Jose Enrique y diciéndola que se iba a tragar la llave y que no iba a salir de allí hasta que él no quisiera, tomando constantemente el acusado cocaína y alcohol; le dio un pijama para que se lo pusiera que mas tarde le rasgó acostándose a su lado en la cama e intentando agredirla sexualmente lo que claramente se desprendía de su actitud de intentar tocarla y besarla a lo que ella se negaba de forma insistente; a la mañana siguiente como quiera que Jose Enrique se quería marchar a la calle a ver a su abogado la ató con una cuerda de pies y manos manteniéndola en esta situación aproximadamente 15 minutos, por lo que ella comenzó a chillar, desistiendo entonces de su idea de marcharse el acusado y golpeándola en la cabeza con una botella de coca- cola; igualmente refirió como el acusado llamó sobre las 14 horas a un bar para que le subieran comida y cerveza hablando con una persona llamada Aurelio , y que como quiera que este no subió a su casa a traerle el encargo, transcurridas dos horas, le volvió a llamar diciéndole que como no trajera lo que le pedía le quemaba el bar toda vez que tenía una chica en la casa retenida y no podía salir, llegado Aurelio poco después, viendo ella el lugar en el que tenia guardada la llave, abriendo el acusado la puerta, entrando Aurelio y volviendo entonces a cerrar la puerta, y tras entregar la comida y la bebida al acusado Aurelio le explicaba que podría tener problemas por tenerla en casa retenida, pudiendo hablar ella con Aurelio mientras el acusado cogía dinero para pagarle diciéndole que la llevase a su casa y ella le pagaba el dinero para gasolina, tratando salir de la casa al tiempo que Aurelio pero Jose Enrique la lanzó sobre la cama y volvió a cerrar la puerta, ella gritó socorro y el acusado de forma violenta la lanzó contra el marco de la puerta golpeándose la cabeza, la introdujo en la bañera echándola agua fría y caliente, después el acusado la dijo que no se iría hasta que no le comiera la polla, golpeándola con una botella de coca-cola y con el mango de un hacha, por lo que ella así lo hizo para evitar que le hiciera mas daño, pero ni aún así la dejó marcharse, pues después la dijo que como no se había corrido tenía que hacerle otra felación hasta correrse en su boca. Explicó Candida como aprovechando entonces que le había visto esconder la llave de la casa en la mesilla de noche y que había cogido la llave y guardado en un zapato, le dijo que se fuese a duchar y al marcharse este a tal fin e introducirse en la ducha ella cogió las llaves y se marchó a la calle cerrando la puerta y dirigiéndose inmediatamente a comisaría a poner la denuncia.

Leticia amiga de Candida confirmó como oyó desde el teléfono que el acusado le decía a la victima que no la iba a dejar salir que se había pasado de lista, pero que no sabía donde estaba.

De otra parte Aurelio afirmó haber estado en la casa del acusado a llevarle las bebidas pero negó haber hablado con la victima, y también negó que el acusado le dijese nada respecto a la retención de esta y mantuvo que él pensaba que no estaba allí contra su voluntad porque se encontraba sentada sobre la cama vestida y sin signos de hallarse mal.

Los policías que asistieron a la victima refirieron que la acompañaron hasta el domicilio de este ya que el número que les dio no existía y destacaron el estado de nerviosismo de Candida cuando se acercaban; igualmente manifestaron que encontraron al acusado que no les quiso abrir la puerta y tuvieron que ir a solicitar un mandamiento judicial, siendo solo cuando de nuevo se presentaron en la vivienda del acusado cuando este les abrió la puerta, hallando encima de la mesa del comedor el hacha que les había referido la víctima.

Consta igualmente el informe medico forense que confirma que Candida en el momento de ser reconocida tenía lesiones en diferentes partes de su cuerpo.

Pues bien, este Tribunal ha oído el testimonio que en el acto del juicio prestó la perjudicada Candida , en los términos que se acaban de exponer, que fue prestado en forma que a este Tribunal pareció sincera y a la vez contundente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad, resultando una declaración persistente, coherente, carente de incredulidad subjetiva pues no se ha apreciado en modo alguno que pueda actuar en virtud de algún móvil de resentimiento o de venganza; tampoco que pueda sacar ninguna ventaja de la condena del acusado, distinta a su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva y que concluye en el deseo de que sean castigados los hechos denunciados, y ha sido corroborada objetivamente, siendo que la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 111/1999 de 30 enero 2004 de 29.11 ) y del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ) como prueba valida para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Recogiendo la Sentencia Tribunal Supremo núm. 111/1999 (Sala de lo Penal), de 30 enero que: "Ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional y esta misma Sala (SSTC 201/1989 [RTC 1989201], 173/1990 [RJ 1990173] y 229/1991 [RJ 1991229 ], y SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988 [RJ 1988410 y RJ 19882860], 16 y 17 de enero de 1991 [RJ 1991118 y RJ 1991141 ], entre otras) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991 [RJ 19919500 y RJ 19919721]; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 [RJ 19924487 y RJ 199210203]; 10 de marzo de 1993 [RJ 19932132 ]), y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 [RJ 1995266 y RJ 19959631 ], etc.). Ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997 (RJ 19973380 )- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

Debe el tribunal examinar si concurren los requisitos de:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Como se ha dicho, en la declaración de Candida no se encuentra ningún rasgo de incredibilidad subjetiva, han resultado creíble para la Sala y además han sido corroborado por otras pruebas.

Así, la declaración de la víctima, ha resultado clara y contundente, relatando en esencia como se desencadenaron los hechos que provocaron su inmediata denuncia en la comisaría, y juzgado de instrucción, respondiendo cada una de las preguntas que se la formularon, explicando con claridad todos los pormenores de los hechos y aclarando aquellos datos que las partes consideraron conveniente y de necesaria precisión, y que por ello ha sido creída por este Tribunal, máxime cuando ha sido corroborada por otras pruebas.

Efectivamente Candida ha mantenido la misma versión de los hechos desde su primera declaración en comisaría hasta el momento del plenario, sin que ello signifique que deba relatar los mismos con idénticas palabras que las empleadas en las anteriores declaraciones, siendo el relato realizado sincero, preciso y contundente, reconociendo que subió a casa del acusado para tomar con él cocaína, quedándose en la misma sin mayores problemas, solo convencida por las palabras del acusado que la pedía que se quedara; no existía motivo alguno de temor por ser recriminada por sus padres como alega el acusado, y ello porque en modo alguno existe ni siquiera un indicio en la causa que deje aflorar que Candida estaba sometida a ningún tipo de control de sus actos por los mismos, y así Candida tenía 22 años de edad, no consta denuncia de sus padres, lo que hubiera sido lógico, de existir aquél, dada su tardanza en volver a casa, ni siquiera referencia a los mismos o ser acompañada por estos en ningún momento; de esta forma se revela que no fue este el motivo que guió a Candida en su denuncia, en contra de lo argüido por el acusado; tampoco lo sería el amparar su relación sexual con el acusado, dada la naturaleza de la misma.

La única razón que justifica la inmediata denuncia de Candida es la certeza de los hechos, el miedo que había sentido, las agresiones y el atentado contra su libertad de deambulación y sexual que había sufrido por parte del acusado contra su persona, lo que se evidencia por el aprovechamiento de esta de la circunstancia de que el acusado se había introducido en la ducha para huir dejando al acusado encerrado dentro utilizando la llave que este había escondido y que ella había descubierto y guardado.

Además se constata por la circunstancia de que Candida salió de la casa tan despavorida que ni siquiera supo explicar a los policías que le atendieron el número de la calle en la que había estado teniendo que acompañar a estos para su identificación.

La declaración de los policías que refirieron el nerviosismo de esta cuando estaban llegando con el coche policial a la vivienda de Jose Enrique , el dato de que el acusado no les quisiese abrir la puerta tras identificarse como tales y tener que acudir al juzgado de guardia solicitar una autorización del juez para la entrar en la misma, abriéndoles, lógicamente con otra llave, cuando la policía llegó con el auto judicial. El dato de que efectivamente se encontró encima de un mueble bajo de salón una hacha tal y como había referido Candida .

Leticia , amiga de Candida refirió al Tribunal como oyó decir al acusado que se iba a tragar la llave porque ésta se había pasado de lista, y como Candida la dijo que tenia miedo; igualmente que Candida después de su encierro la llamó por teléfono y le relató como el acusado la tuvo retenida y se había visto obligada a practicarle una felación.

Igualmente se revela cierto para este Tribunal que Aurelio habló con Candida y esta le pidió que la llevase a su casa pagándole la gasolina; no es creíble que la viese tranquila sentada en la cama, cuando refiere que no pasó de la entrada, completamente vestida y su desconocimiento de que esta estaba retenida por el acusado; la explicación de Candida cuando el letrado de la defensa le preguntó porque ni pidió socorro fue de una lógica aplastante, ella pensó que con la llegada de Aurelio que reprochaba a Jose Enrique su actitud y le decía que se estaba metiendo en un lío se había acabado su encierro y solo pidió a voces socorro cuando Jose Enrique despidió a Aurelio y la empujó a ella contra la cama para que no saliera, comenzando a gritar socorro al darse cuenta de que permanecía en su situación de encierro. Aurelio no era un testigo inventado, fue localizado por la policía un mes después de los hechos y citado a declarar.

Igualmente es creída en el episodio referido por ella respecto a la agresión sexual toda vez que de idéntica forma ha relatado en las condiciones que se produjo la misma, como Jose Enrique le había dado un pijama que la arrancó, como cuando ella se tumbó en la cama, él se acostó a su lado, la besó en el cuello e intentó tocarla por su cuerpo y fue a la mañana siguiente cuando tras haberla golpeado con un hacha y una botella y haber estado atada de pies y manos cuando ya le practicó la solicitada felación.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal .

El elemento objetivo de este delito es "encerrar" o "detener", a una persona privándola de su libertad y el subjetivo el dolo del sujeto agente de privar a la victima de esa libertad STS 1632/2002,9-10 , dicho elemento subjetivo no requiere que el autor haya obrado con una especial finalidad, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas (SSTS. 1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10 ), afectando al derecho fundamental de libertad deambulatorio consagrada en el art. 17.1 de la Constitución Española, que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto (art. 19 CE .).

La libertad de la victima en este caso se vio afectada al ser privada por el acusado de la libertad deambulatoria, al impedirla salir de su domicilio, cogiendo el procesado las llaves de la puerta, cerrarla y guardarse las mismas , atemorizando a la victima diciéndola que se iba a tragar la llave y que nadie la oiría si chillaba, golpeándola y satisfaciendo su deseo lúbrico, hasta que la victima consiguió escapar tras coger las llaves del acusado que había escondido en la mesilla transcurrido más de un día desde que expresó su intención de marcharse.

TERCERO.- Concurren todos los requisitos que exige el tipo del art. 179 C.P., en relación con el 178 el mismo, en cuanto al acceso carnal por vía bucal, y en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del procesado y la oposición o resistencia de la víctima. La jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia (ss. 21.5.98, 7.10.98) a que se refiere el art. 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (STS. 23.9.2002 ) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual.

En este aspecto, dice la STS. 19.3.2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la STS. 31.3.2004 precisó que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, se dice en la STS 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS. 20.3.2000 ).

Por ello, como concluye la STS de 13 de junio de 2006 lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (STS. 1.10.99 ).

En el supuesto enjuiciado, el procesado logró acceso carnal con la víctima tras tenerla encerrada en el domicilio mas de un día entero, siendo golpeada por el mismo, y del que no veía otra posibilidad de salir que la de accediendo a sus deseos libidinosos realizándole la felación que le solicitaba con introducción del pene en su boca, siendo el miedo que sentía la victima de entidad suficiente como para vencer la resistencia de la víctima que, a consecuencia de ello, accedió a este contacto. El hecho de que en el desarrollo posterior de los actos de contenido sexual no hubiera una exteriorización de violencia, en nada empece a la calificación, porque si la perjudicada accedió a ello fue por el efecto de la violencia desplegada por el procesado.

No considera el Tribunal de aplicación el subtipo agravado recogido en el apartado 5 del artº 180 interesada por las acusaciones, ya que la agresión se produjo sin que existiese un peligro especialmente relevante para la victima, pues de forma especial el instrumento utilizado por el acusado fue una botella de coca-cola, con la que golpeó a la victima previamente a practicarle la felación; Aunque a la victima el acusado la golpeó en una ocasión con el mango de un hacha, lo cierto es que el instrumento que utilizó salvo en esa ocasión fue la botella de coca cola de la que se desconoce si estaba llena o vacía, y que este tribunal entiende no es susceptible de producir la muerte o las lesiones del artº 149 y 150 de el CP, como recoge el subtipo penal, entendiéndose de la declaración de la victima que la felación no la practicó por el ejercicio de esta violencia, sino que integra la intimidación misma a la que fue sometida Candida por parte del acusado para conseguir su propósito de que esta le practicase una felación.

En este sentido el Tribunal Supremo ha señalado en sentencias de fecha de 16 de octubre de 2002 y 7 de febrero de 2006 que lo determinante no es la existencia del instrumento sino el uso que se haga del mismo, tratando de trazar fronteras o contornos a la cualificación con el fin de respetar los principios de proporcionalidad y el de prohibición de non bis in idem, debiéndose analizar la capacidad lesiva del instrumento utilizado.

CUARTO.- Ambos delitos se penan en concurso real por cuanto es doctrina jurisprudencial consolidad del TS que no toda privación de libertad deambulatorio de la víctima integra el tipo de detención ilegal puesto que, siendo evidente que a toda violación acompaña una cierta privación de aquella libertad, es necesario reconocer que no siempre esta restricción genera una infracción penal autónoma, siendo imprescindible para que ello suceda, como es el caso enjuiciado, que exista un exceso, un plus, algo que dé relieve e independencia a la privación de libertad por separarse notoriamente de la consideración general del delito de violación, debiendo ponderar en cada caso si la privación de libertad del sujeto pasivo se prolonga más allá de lo necesario para la perpetración de la agresión sexual.

La STS de 22 de noviembre de 2006 enseña que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y, en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho (en el mismo sentido SSTS. 875/2004 de 19-6, 1706/2002 de 9-10 y 5 de diciembre de 2005 ).

Siendo que en el presente caso ha de concluirse que el tiempo y circunstancia de la detención excedieron de lo preciso para la comisión del delito de agresión sexual, de modo que, la acumulación de la detención ilegal no puede surgir a la vida de forma automática porque toda agresión sexual se realiza necesariamente a través de la privación de la capacidad deambulatoria, incluso con traslado de la persona de un lugar a otro, pero sólo cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, distinta de aquella otra situación en la que la persona permanece inmovilizada un lapso de tiempo anterior o posterior y, por tanto, innecesario para la acción delictiva.

Es obvio que el acusado retuvo a Candida más del tiempo necesario para consumar la agresión sexual.

QUINTO.- En cuanto a la falta de lesiones del artº 617.1 del CP ha quedado acreditada por los informes médicos forenses obrantes en la causa que no fueron realizadas al realizarse el acto carnal por tratarse de una felación y que se produjo en momentos anteriores a la misma, y que no precisó para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, ni más de la primera asistencia facultativa.

SEXTO. Este Tribunal a la vista de la declaración de Candida que han sido creídas íntegramente, considera que el testigo Aurelio ha faltado a la verdad negando que Candida le hubiese pedido ayuda y que la llevase a su domicilio a sabiendas de que se encontraba en casa del acusado retenida en contra de su voluntad, así como de que el propio acusado le dijo la situación de retención en la que mantenía a esta, considerando en consecuencia que existen indicios de la comisión de un delito de falso testimonio que debe ser investigado.

SEPTIMO.- De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autor (art. 28.1 C.P .) el procesado D. Jose Enrique quien como hemos expuesto realizó material y voluntariamente las acciones típicas.

OCTAVO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por drogadicción del art. 21.6º en relación con el art. 20.1º y 20.2º del Código Penal en atención a la disminución de las facultades derivadas de la considerable ingesta de alcohol y cocaína en el momento de cometer los hechos y ello por cuanto él refirió que consumió constantemente alcohol y cocaína y fue confirmado por la propia víctima , lo que no es extraño si se tiene en cuenta los informes médicos en los que puede observarse como el acusado consumía cocaína desde su edad juvenil .

No puede ser apreciada sin embargo ninguna exención completa o incompleta ni siquiera atenuatoria de su capacidad por la enfermedad que padece , trastorno bipolar y de la personalidad , ya que del informe del Dr Héctor medico forense que le atendió cuando fue detenido en el juzgado de guardia y del examen de los doctores de la clínica medico forense de esta audiencia, cuyo informe obra en el rollo de Sala, no se desprende en modo alguno que tuviera alguna alteración de sus facultades intelectivas y volitivas determinado por esta enfermedad que refirieron que no se encontraba en una fase aguda de la misma, y conocía el alcance de sus actos, controlando sus impulsos, refiriendo Don. Héctor que cuando lo examinó presentaba su capacidad de memoria atención y concentración normal impresionándole su conducta histriónica tendiendo a exagerar su comportamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 17.9.2004 recoge que sobre la eficacia de este trastorno de la personalidad en cuanto a la imputabilidad, como eximente y, en su caso, atenuante de la pena, debe aceptarse de forma cautelosa como eximente de las psicopatías o trastornos de la personalidad consistentes en peculiaridades personales que afectan duraderamente las áreas del conocimiento, del control de los impulsos, o de la afectividad y determinan personalidades perdurablemente distintas a las que en cada cultura se vienen considerando normales, sobre todo en las relaciones interpersonales y sociales. Dicho esto, la cuestión que aquí se suscita es la del alcance atenuatorio de la pena que deba merecer tal trastorno de personalidad, dirimiendo si ha de ser el propio de la eximente incompleta del art.21.1º en relación con el 20.1º y 20. 2º - cual postula la defensa-, o si ha de ser el de la atenuante analógica o incluso no tener ninguna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27.5.2004 , que en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. En todo caso, como dice la STS de 17.4.2004 , es esencial determinar "la existencia de una limitación de la capacidad de comprensión del significado antijurídico de los hechos que se protagonizan o un menoscabo de la capacidad de adecuación de la propia conducta a las exigencias normativas contenidas en el CP". Su concurrencia permite hablar de eximente plena, de eximente incompleta o de atenuante, según los casos, siendo procedente la primera cuando le impidiera comprender la ilicitud de los hechos enjuiciados o actuar conforme a esa comprensión, la segunda, cuando le produjera graves limitaciones en la capacidad de control de sus impulsos que a su vez le afectaren gravemente a su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que realizaba o actuar conforme a esa comprensión, y la tercera, cuando le ha provocado una leve alteración en la libre determinación de su voluntad que le influyó negativamente en la comisión por su parte de los hechos (STS de 13.5.2004 ).

NOVENO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado.

Así respecto a la indemnización por lesiones la indemnización interesada de 700€ entiende este Tribunal es conforme con los días de incapacidad sufridos.

Respecto de los daños morales debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, 3 y 22 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995, y de 5 de octubre de 1998 esta última de la sala 1ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria (Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural (Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero y 30 de junio de 2005 ), como aquí sucede, atendiendo además a la edad de la víctima y la gravedad de la agresión que sufrió Candida e igualmente y se considera ajustada la cantidad de 12000 € solicitadas por el Ministerio Fiscal, sin que se pueda admitir la desorbitada indemnización interesada por la acusación particular.

DECIMO.- Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado, incluyéndose las originadas por la acusación particular personada en la causa. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general (Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

UNDECIMO.- En orden de las penas: -Por el delito de detención ilegal concurriendo la atenuante analógica por drogadicción se impone la pena mínima de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 C.P .), y de conformidad con el art. 57 C.P. la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Candida , a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 5 años.

-Por el delito de agresión sexual concurriendo la atenuante analógica por drogadicción la pena de 6 años de prisión al concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal y prohibición de aproximarse a Candida a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 7 años.

Se imponen las penas previstas en el art 57.1 del C.P . atendiendo a la naturaleza del delito, el dolor y miedo producido en la víctima, unido a la agresividad mostrada por el acusado.

DUODECIMO.- Conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal el acusado al resultar condenado debe abonar las costas procesales, con inclusión de las originadas por la acusación particular conforme esta ha solicitado , sin que sea necesario un razonamiento expreso al no ser la acusación ni temeraria ni superflua.

Debe decirse que las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado, incluyéndose las originadas por la acusación particular personada en la causa. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general (Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal y un delito de agresión sexual, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas para el primero de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Candida a una distancia inferior a 500 metros a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años, y para el segundo de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Candida a una distancia inferior a 500 metros a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 7 años. El procesado abonará de las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, e indemnizará a Candida en 12.000 euros por los daños morales causados, con los intereses legales.

Una vez firme la presente resolución dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de falso testimonio por Aurelio y remítase al Juzgado Decano de Madrid para su reparto al que por turno corresponda.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 11 de Marzo de 2008 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.