Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 54/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

00054/2010

Rollo Núm. ..................... 54/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Quintanar.-

J. Oral Núm. ...................... 332/08.-

SENTENCIA NÚM. 54

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a quince de Junio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 54 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por estafa y falsedad documental, en el Procedimiento Abreviado núm. 21/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelante Carmelo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por Letrado Sr. Santos López, y como apelado, FCE BANK S. C., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Ortiz Ostale.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha cinco de Marzo de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Carmelo :

A.- Como autor penalmente de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto por el art. 392 , en relación con el art. 390.1, 3º del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de ka responsabilidad criminal a:

1.- La pena de seis meses de prisión.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la penal.

3.- La pena de seis meses de multa, a razón de seis euros diarios, por un total de mil ochenta euros. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado para el cado de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas impagadas con un máximo de tres meses.

4.- Que abone la mitad de las costas del proceso, incluidas las devengadas por el ejercicio de la Acusación Particular.

B.- Como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto por los arts. 248.1 249 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de un año de prisión.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.-Que indemnice a FCE Bank PCL con la cantidad de 16.915'17 euros más los intereses previstos por el art. 576 LEC .

4.- Que abone la mitad de las costas del proceso, incluidas las devengadas por el ejercicio de la acusación particular".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carmelo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que figuran en el escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "durante los días inmediatamente anteriores al 7 de Marzo de 2.002 el acusado, Carmelo , acudió al concesionario Ford de la localidad de Quintanar de la Orden para interesarse en la compra de un automóvil Ford Focus Trendt, que pensaba adquirir mediante financiación a plazos. Los empleados del concesionario gestionaron la financiación mediante la suscripción de contrato de préstamo con la financiera de For España FCE Bank PCL quién, a la vista de las escasas garantías personales que ofrecía el acusado, exigió que fuera avalado por tercera persona. A pesar de que la financiera exigía en su protocolo de actuación a los empleados de los concesionarios que la documentación del contrato fuera suscrita en sus oficinas, el gerente, o titular, del concesionario de Quintanar de la Orden, Octavio , permitió que el acusado se llevara la documentación del contrato a su domicilio para que fuera firmado por su padre, Carlos Francisco , en condición de fiador, dado que tenía confianza con él porque era cliente de la empresa por haber comprado dos vehículos. El día 7 de Marzo de 2.002 el acusado regresó al concesionario con el documento firmado por él y por su padre, Carlos Francisco , si bien la firma del padre fue estampada mediante imitación por el acusado, sin haber informado a su padre de la intención de que figurara como fiador del contrato de préstamo con la financiera de For para la compra del vehículo. El concesionario remitió la documentación a FCE Bank PCL, la financiera, que el día 8 de Marzo de 2.002 autorizó la operación de préstamo, confiando en la solvencia que acreditaba el acusado por el aval prestado por su padre, de modo que el concesionario recibió el dinero de la compraventa directamente de la financiera, matriculó el vehículo For Focus Trendt, matrícula ....-ZXB . Entregándoselo al acusado, quién ha disfrutado del vehículo hasta la actualidad. La operación de préstamo fue suscrita por un capital total de 19.900'20 euros, con vencimientos sucesivos mensuales que comenzaban el día 15 de Abril de 2.002 para terminar el día 15 de Marzo de 2.007, por importe de 331'67 euros cada uno. El contrato de préstamo llevaba aparejada la suscripción de una póliza de amortización de préstamo, según su condición general diecisiete, por cuya suscripción el acusado abonaba la cantidad de 10'13 euros mensuales, que garantizaba el pago del préstamo a FCE Banz PCL en las condiciones y supuestos de riesgo establecidos en el clausulado de dicho contrato de seguro, que no son conocidos. El acusado pagó las mensualidades correspondientes a los meses comprendidos entre el mes de Abril de 2.002 y el mes de Diciembre de 2.002, dejando de pagar el resto de amortizaciones e intereses. El día 19 de Diciembre de 2.003 FCE Bans PCL inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente un proceso monitorio contra el acusado y contra Carlos Francisco , que finalizó mediante auto de sobreseimiento de fecha 25 de Mayo de 2.004 con imposición de las costas al demandante.

Como consecuencia de los hechos, el acusado ha dejado de abonar la cantidad de 16.915'17 euros a cuenta del préstamo que le fue concedido por FCE Bank PCL y 516'53 euros para el pago de la prima del seguro de riesgo de impago del préstamo.

El acusado carece de antecedentes penales".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Carmelo interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha cinco de marzo dictó el Juzgado ede lo Penal número Uno por la que se le condenaba como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa. Y aunque el recurso se enuncia como violación de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo cierto es que lo que se desarrolla en el motivo no es sino un error en la aplicación del derecho motivo por el cual esta Sala ha de partir de cuales son los hechos que la sentencia declara probados

La tesis de la parte recurrente estriba en considerar que puesto que ha se ha producido por parte del concesionario Ford de Quintanar de la Orden una falta de diligencia, al no haber seguido el protocolo establecido para la comprobación de las firmas de los prestatarios y fiadores, que consistía en que las firmas se estamparan en presencia del empleado que realizaba la operación, no ha existido engaño suficiente puesto que con esa mínima diligencia habría sido suficiente para evitar el engaño.

Lo que la defensa pone de relieve es la falta de aplicación de lo que el Tribunal Supremo ha venido a definir como doctrina de la autoprotección, que exige que el sujeto pasivo del delito haya puesto en juego toda la diligencia que era exigible en el caso concreto. Esta aplicación casuística es lo que determina que no puedan establecerse reglas generales aplicables a todos los supuestos en los que se ha producido una relajación de las medidas de control.

Y así lo ha venido a señalar la sentencia 890/2009 de 10 de septiembre en la que se dice "Decíamos en nuestras SSTS 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala , en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril . En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa."

Pues bien no es el caso. Es cierto que con la simple precaución de haber exigido que la firma de quien aparece como fiador fuese estampada a presencia del empleado del concesionario la falsedad no se habría cometido y con ello tampoco la irregular concesión del préstamo pero se olvida en el recurso que se recoge como probado que ello, el no imponer las condiciones habituales establecidas por el concesionario, responde a que existía una gran confianza por parte del empleado porque conocía al padre del acusado y además habían ya realizado varias operaciones de compraventa, sin ningún incidente.

Haciendo propias las palabras de la sentencia parcialmente las concretas circunstancias que se deban, por esa relación de confianza, de la que el acusado abusó para conseguir alterar el documento, ha de ser protegida dado el contexto en que se produce.-

SEGUNDO: Ahora bien, que no exista una ausencia de engaño sobre la base que argumenta la defensa no significa que exista engaño.

Acierta la sentencia cuando, en el fundamento de derecho segundo, examina la cuestión a la luz de la doctrina de lo que el Tribunal Supremo ha denominado negocios jurídicos criminalizados que no son sino supuestos en los que se utiliza la apariencia de un negocio jurídico para ocultar el auténtico propósito engañoso; como dice la sentencia 971/2009 de 15 de octubre "En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y ésta, entre otras). De suerte que, como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2.001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SS.T.S. de 13 y 26 de febrero de 1.990 - (STS de 2 de junio de 1.999 )."

Pues bien dicha doctrina supone que haya de probarse, como hecho que define el engaño, que desde el primer momento el sujeto no quiere cumplir y por la evidente naturaleza subjetiva que dicho elemento tiene la única forma de acreditarlo, a salvo los supuestos de expreso reconocimiento, es por medio de la prueba de indicios. En la sentencia, en el citado fundamento, se recogen unos hechos que en puridad deberían haber quedado reflejados en el antecedente de hechos probados, como el que no constase que perdiera el trabajo, o la oposición del acusado en el procedimiento monitorio, algo además que se contradice con la forma en la que se señala en los hechos probados que acabó dicho procedimiento por lo que, a juicio del Juez a quo, era evidente para Carmelo que no iba a poder pagar el préstamo.

Pues bien, esta Sala partiendo de los hechos que se declaran probados no ve delito de estafa alguno puesto que no se dice en ningún momento que el acusado no tuviera intención de pagar o que supiera que ello le iba a resultar imposible, extremos que habrían podido inducir a considerar la existencia de un dolo directo o cuando menos eventual, y por tanto de actividad delictiva.

Y si completa el relato con los hechos que en el fundamento de derecho segundo se expresan, tampoco puede deducir la existencia de engaño. El que no haya acreditado la pérdida de trabajo no puede servir puesto que en esa situación, sin conocerse ocupación alguna, vino haciendo frente a las cuotas, hasta un total de nueve, de donde es claro que tenía unos ingresos que le permitían afrontar los pagos; el que se opusiera en el procedimiento monitorio es solo un indicio pero nada más y desde luego insuficiente porque no tiene la contundencia para que, por sí solo, pueda acreditar el propósito engañoso. Y tampoco el que cometiera la falsedad en la firma puesto que con ello lo que pretendía era superar una insuficiencia de garantías para la financiera pero no supone per se una falta de medios con que pagar; incluso resultaría todo lo contrario; si no hubiera acreditado unos ingresos o medio económicos a buen seguro que el préstamo ni tan siquiera se habría tramitado, la respuesta sin duda habría sido la denegación sin más, de suerte que si se estimó como insuficiente la garantía era porque alguna apariencia de poder afrontar los pagos existía y por tanto no puede deducirse que desde el primer momento el acusado fuera consciente de que no podía pagar.

En definitiva, el motivo se ha de estimar y con él la revocación de la sentencia en cuanto a la condena penal.-

TERCERO: El siguiente motivo de recurso pretende la estimación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, art. 21,6 .

la primera de las cuestiones que el tema suscita es la falta de lealtad procesal de la parte recurrente que introduce en vía de recurso un hecho que nunca fue discutido en la instancia. Examinada su calificación se puede ver como nada se dice acerca de la posible concurrencia de circunstancias modificativas. Aunque la petición principal sea la absolución como alternativa, permitida en nuestro ordenamiento, y por tanto formando parte del debate procesal, pudo y aun debió introducir la cuestión que ahora se suscita. En el trámite de conclusiones definitivas tampoco introdujo modificación alguna en sus conclusiones, con lo que no dio ocasión al Juez a quo de pronunciarse sobre la cuestión.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su sentencia 1377/2009 de 29 de diciembre , además resolviendo acerca de la pretensión en casación de estimación de una circunstancia atenuante, ha recordado que no se pueden invocar per saltum aquellos aspectos que no se debatieron con plenitud en el plenario. Con ello daríamos ya respuesta, desde luego negativa, a la pretensión pero además es que tampoco la parte recurrente se toma la más mínima molestia de indicar los datos básicos sobre los que realizar el examen.

Compendio de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de las dilaciones indebidas puede citarse la sentencia 1347/2009 de 28 de diciembre que recuerda que la noción de dilaciones indebidas "Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España)."

Pues bien, la parte apelante no dice, cuando se paralizó el procedimiento, en cantas ocasiones, debido a que causas, de ahí que antes se hiciera referencia a la falta de seriedad en la alegación que ahora ha de conducir a desestimar este motivo de recurso.-

CUARTO: Las costas procesales de este recurso se han de declarar de oficio en su totalidad y las de instancia en un cincuenta por ciento por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carmelo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha cinco de Marzo de dos mil diez , en el Procedimiento Abreviado núm. 21/07, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER LIBREMENTE a Carmelo del delito de estafa de que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de este recurso y de la mitad de las de instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-