Sentencia Penal Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 12/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. José Felix Mota Bello

Da Francisca Soriano Vela

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 9 de febrero de 2.012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 12/11, correspondiente al procedimiento abreviado no 152/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de La Laguna, contra Da Bibiana , nacida el NUM000 de 1.935, DNI no NUM001 , con domicilio en en CALLE000 no NUM002 , NUM003 de La Laguna, representada por la procuradora D. Ana María Casanova Macario y defendida por el Letrado D. José Carlos Oramas Medina; contra D. Cirilo , nacido el NUM004 de 1.062, con DNI no NUM005 , con domicilio en Av DIRECCION000 no NUM006 , NUM003 , representado por la procuradora D. Ana María Casanova Macario y defendido por el Letrado D. Aldo Pérez Carrillo; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular mediante la representación de la Sociedad de Cazadores de San Cristóbal de La Laguna, representado por el procurador D. José Ignacio Hernández berrocal y defendido por el Letrado D. Eligio Hernández Gutiérrez, por el delito de estafa procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 23 de marzo de 2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal no 2, al que se las había remitido el de Instrucción no 2 de La Laguna. Por auto de 21 de diciembre de 2.011 se declararon pertinentes los medios probatorios, senalándose para la celebración del juicio oral el día 7 de febrero de 2.011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de estafa procesal, de los artículos 248 , 249 y 250.2o del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se impusiera por el delito de estafa procesal D. Cirilo a la pena de prisión de dos anos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas procesales por mitad y a Da Bibiana a la pena de prisión de un ano, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales por mitad y que se condene solidariamente a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a D. Luciano como de la Sociedad de Cazadores de San Cristóbal de La Laguna en la cantidad que se determine en sentencia por los perjuicios derivados del desahucio y posterior lanzamiento del local con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas se adhirió a la anterior calificación.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron en el juicio oral la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- El día primero de enero del ano mil novecientos sesenta y cinco se firmó contrato de arrendamiento de local entre D. Rosendo y los hermandos Pérez Estévez, representados para el acto por el administrador D. Jose Manuel . El Sr. Rosendo actuaba como arrendatario y manifestaba ser presidente de la Sociedad de Cazadores,para cuyo fin arrendaba el local y como único pagador y fiador del cumplimiento del contrato y sus prórrogas, designándose como domicilio el del particular del arrendatario.

SEGUNDO.-El local de referencia sito en la calle San Agustín , piso alto1o del número 43, fue adquirido por Alfonso y su esposa, el 29 de septiembre de 1972, adquiriendo la posición de arrendador y recibiendo el pago de las rentas. El Sr. Rosendo dejó de ser presidente de dicha entidad en el ano 1981.

TERCERO.- Comoquiera que la sociedad de cazadores pagaba irregularmente, y teniendo adeudado el segundo semestre del 2007 y primeras mensualidades del 2008, la acusada Da Bibiana , esposa del arrendador, que se encotraba gravemente enfermo, contrató los servicios jurídicos como letrado del acusado Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien procedió a presentar demanda de desahucio del local arrendado, sede de Sociedad de Cazadores, por falta de pago. La demanda se dirigió contra D. Rosendo , quien constaba como arrendatario en el contrato, pese a que había dejado de ser presidente de dicha sociedad en 1981, sin notificarlo al arrendador, y como lugar para la citación se senaló en la demanda el domicilio partícular del mismo,tal y como constaba en dicho contrato y no el de la sociedad. La demanda dio lugar al procedimiento de desahucio 185/2008 del Juzgado de primera instancia número número tres de La Laguna, que dictó sentencia en rebelbía acordando el desahucio por falta de pago. Dicha sentencia se ejecutó el día 9 de mayo de 2008, en horas de la manana asistiendo el letrado acusado y la comisión de juidicial en el local de la calle San Agustín, entregándole la posesión y cambiando la cerradura. El día 15 de mayo de 2008 el acusado Sr. Cirilo volvió a citar al arrendatario Sr. Rosendo para entregarle diversos objetos que se encontraban en el local.

CUARTO.- El procedimiento de desahucio era conocido por el actual presidente de la Sociedad de Cazadores D. Luciano , quien se enteró de la situación por habérselo comunicado el demandado D. Rosendo inmediatamente después de haber recibido la citación judicial para notificación del emplazamiento con traslado de la demanda, sin que el actual presidente se personara en el Juzgado ni instara pretensión alguna en defensa de los derechos que pudieran asistir a la Sociedad de Cazadores. Sin embargo, después del lanzamiento, la Sociedad de Cazadores presentó incidente de nulidad en el mismo juzgado, que se tramitó con número 637/2008, que resolvió declarar la nulidad de todos los actos procesales realizados desde el momento anterior a la citación para la vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de de estafa procesal, previsto y penado actualmente en el artículo 250.7o del Código Penal y en el apartado segundo en la fecha de los hechos.

Dispone el artículo 250.7o, en su redacción de la L.O 5/10 de 22 de junio : Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. La anterior redacción del precepto establecía en el apartado segundo: Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

El delito de estafa procesal constituye una forma agravada del delito de estafa del artículo 248, con el que comparte su esencia y se configura como un delito pluriofensivo en el que el requisito del engano bastante, al que a continuación nos referiremos, se dirige al juez y en perjuicio de un tercero. El fraude procesal lesiona el buen funcionamiento de la administración de justicia y lesiona los derechos patrimoniales de quien como consecuencia del mismo resulta perjudicado.

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engano bastante (en el delito de estafa el engano ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial"), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 2001 6246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recogen la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senalan que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 1998 97], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

Conforme a la anterior doctrina jurisprudencial y a la vista de la prueba practicada en el juicio oral y valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley procesal , en el caso de autos no concurre en los acusados la acción de engano bastante, requisito básico de la tipicidad del delito objeto de la acusación. Siguiendo el mismo criterio apuntado en el informe de la acusación particular, el delito debería haber quedado configurado por la prueba documental, acreditativa del mismo, resultando baladí la testifical. Conforme a dicho discurso y a los presentes efectos, debemos llegar a la conclusión de atipicidad de la conducta relatada. Se pretende por las acusaciones que el engano se produjo al ejercitarse por la acusada la acción de desahucio del local de negocio, redactada por el abogado acusado y dirigida contra quien inicialmente había sido presidente de la sociedad de cazadores y en el domicilio del mismo, pese a conocer que ya no ostentaba dicho cargo y que el domicilio de la sociedad estaba en el local objeto del contrato de arrendamiento de fecha uno de enero de 1.965, aportado con la denuncia y al folio 11 de las actuaciones. El simple examen del contrato nos permite ya afirmar que el arrendatario no era la sociedad, sino la persona física que luego sería demandada. No se puede confundir la finalidad del arrendatario, explicitada en el contrato desde el inicio: "para instalar la sociedad de cazadores", de la que el arrendatario afirma en sus cláusulas ser presidente, con la condición misma de arrendatario. Además en la estipulación octava se acordó que el arrendatario se constituía en "fiador y único pagador...por todo el tiempo de duración del presente contrato con sus prórrogas...". Determinada la persona del arrendatario, el domicilio del mismo se hace constar en la nota al pie del contrato y se corresponde con su domicilio particular, distinto del domicilio objeto del arriendo. La demanda de desahucio por falta de pago del canon arrendaticio se interpuso contra dicho arrendatario y en el domicilio por él designado en el contrato lo que se corresponde con las exigencias procesales del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1. del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado senalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente senalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

Ya hemos dicho que además sería necesario no solo un engano, sino que este debe ser bastante, esto es el idóneo para conseguir la finalidad defraudatoria y por lo tanto debe ser un engano bastante para que el juzgador de instancia no pudiera reparar, con la diligencia exigible a su función, en la finalidad ilícita. El juzgador tuvo a la vista la demanda en la que ase dirigía la acción contra el particular e inmediatamente a continuación del nombre se anadía entre paréntesis: sociedad de cazadores. También tuvo a la vista el juzgador el contrato de arrendamiento, requisito básico para afirmar la relación contractual y el contenido obligacional cuyo incumplimiento era la causa necesaria de la acción ejercida. Si el fraude era tan evidente como se apunta desde las acusaciones, debía ser apreciado necesariamente por el mismo juzgador y entender que no estaba debidamente conformada la litis por defecto de legitimación, con lo que el hipotético engano no podría haber producido efecto alguno. Nada objetó el juzgador que estimó la demanda y condenó a la persona física demandada. El demandante no ocultó al juzgador la condición de quien aparecía como arrendatario, ni el hecho de que éste era el presidente de la sociedad de cazadores, ni que el destino del local era la ubicación del domicilio de la sociedad, ni que la demanda identificaba como domicilio a efectos de emplazamientos el del particular que se recogía en el contrato, donde igualmente se identificaba el lugar del local objeto del arrendamiento. Solo nos resta afirmar que tras el lanzamiento compareció en el juzgado el representante de la sociedad de cazadores e instó la nulidad de actuaciones a fin de poder contestar a la demanda, lo que así se acordó.

Abundando en el requisito del engano bastante y a la vista de la prueba practicada, esta vez sí la testifical, pudimos oír al arrendatario citado judicialmente para que compareciera al juzgado para practicar el emplazamiento en forma, D. Rosendo , el que dijo que a continuación de recibir la citación -y seguramente por ser consciente que era fiador en todo caso- se dirigió al actual presidente de la sociedad, el también testigo D. Luciano , y le puso al corriente de que había recibido la citación y que debía pagar para no perder el local, al que le respondió el presidente que tenía consignadas las rentas -lo que no se ha acreditado en juicio, sino todo lo contrario-. En definitiva, el acusador particular conoció que se había ejercitado una demanda de desahucio del local donde actuaba su objeto la sociedad de cazadores e hizo caso omiso. Era evidente, que salvo complicidad delictiva descartada en la instrucción, debía saber el demandante de desahucio que el arrendatario demandado, si ya no era presidente de la sociedad, pondría el hecho en conocimiento de la misma para evitar ser embargado por las rentas adeudadas, con lo que la finalidad delictiva habría resultado inviable. E igualmente debía saber que el citado como demandado comparecería ante el Juzgado y opondría el defecto de legitimación pasiva o el litisconsorcio pasivo necesario. Por consiguiente el pretendido engano tampoco podría ser bastante y por lo tanto idóneo, para la finalidad delictiva acusada.

La sociedad de cazadores no se subrogó formalmente en la condición de arrendataria, con la pertinente novación subjetiva que debía ser notificada fehacientemente al arrendador, ni el cambio de presidente se notificó tampoco. No es este el lugar para las conjeturas, ni para las presunciones, lo cierto es que no se notificó. La prueba practicada a partir de la declaración del propio presidente actual de la sociedad concluyó que la relación arrendaticia siempre la controló el marido de la acusada hasta que cayó gravemente enfermo. Nos dijo el presidente que entonces se dirigió al hijo, que era quien regentaba de facto la carnicería que está situada en los bajos del mismo edificio -lo que confirmó el testigo Sr Rosendo -, y al que pagó el arriendo y que como no le dio el recibo prometido ya no le volvió a pagar y consignó en correos el arrendamiento, lo que hizo una sola vez. Reconoció el presidente que nunca habló con la acusada, ni con el abogado coacusado al que conoció tras el lanzamiento. Es cierto que dijo, pero no probó, que el hijo de la misma le había afirmado que su madre no quería que entrase en la carnicería. No solo no lo probó, sino que aun aceptando esa hipótesis no dijo que la acusada sabía de su condición de presidente de la sociedad.

Afirmó el presidente que el canon se pagaba cada seis meses, lo que se puede corresponder con los documentos aportados, pero tampoco probó ninguna novación de la forma de pago distinta al pago mensual contratado. La circunstancia que el arrendador venga soportando esa modalidad por sí sola no le da virtualidad novadora y habrá que valorar si la continuidad en el tiempo debe alcanzar el valor de consentimiento tácito. Nos referimos a ello porque en todo caso la acción de desahucio tenía cusa justa en el impago del arriendo, el que comprendía el segundo semestre íntegro de 2.007 y los primeros meses de 2.008. Durante dicho periodo no ha mediado consignación alguna del precio y para el caso de que el arrendador no quisiera o pudiera recibir el dinero. Nos dijo el presidente que el hijo del arrendador les había pedido que no consignaran el dinero porque su padre estaba muy enfermo y no lo podía retirar y que le pagó al hijo en mano; que como luego no le dio el recibo consignó y que solo lo hizo una vez porque en correos le dijeron que no hacía falta que lo hiciera más. Anadió además que no le querían pagar unos arreglos que se habían hecho -lo que tampocó se acreditó y sin embargo reafirma el impago de la renta- Lo cierto es que el canon arrendaticio no se pagó durante el tiempo que se indicaba en la demanda, lo que jurídicamente era causa suficiente para el ejercicio de la acción aún aceptando una novación en la forma de pago. Si acudimos al documento contenido al folio 119 de las actuaciones, nos encontramos con una comparecencia judicial de 11 de julio de 2.008, posterior a la demanda de desahucio y el lanzamiento, en la que la acusación particular retira a su satisfacción las pertinencias y la demandante recibe de la misma el pago de las rentas del segundo semestre de 2.007 y parte proporcional de la contribución, adeudándose las mensualidades correspondientes al ano 2.008. Resulta así acreditado que la demandante no organizó un ardid para forzar el desahucio, sino que el mismo estaba jurídicamente justificado y en todo caso el deudor debió haber pagado o consignado, con el consiguiente ofrecimiento de pago y, en su caso apercibimiento de que las rentas futuras estaban a su disposición.

No es este el lugar adecuado para realizar otros juicios de valor, no penalmente relevantes, en relación a si la demanda debió haber senalado, al menos de forma conjunta, el domicilio de la sociedad de cazadores, sobre si debió formalizar un litis consorcio pasivo o si se debió solicitar el traslado de la demanda al tercero perjudicado. Todas esas cuestiones no sirven para rellenar la tipicidad del artículo 250.7 ( 2o en la fecha de los hechos) del Código Penal .

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral no se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en las personas de los acusados.

TERCERO.- - Se debe imponer las costas de este juicio de oficio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos absolver y absolvemos a Da Bibiana y a D. Cirilo del delito de estafa procesal objeto del enjuiciamiento, declarando de oficio las costas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo D. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe