Sentencia Penal Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 52/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA:00054/2014

Rollo nº 52/2013

Diligencias Previas nº 4305/2012

Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Magistrados:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Alberto Molinari López Recuero

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 54/2014

En Madrid, a 7 de febrero de 2014

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 4 de febrero de 2014, la causa seguida con el nº 52/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 4305/2012 del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, por un supuesto delito de lesiones, contra Mauricio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1979, hijo de Teodulfo y de Natividad , natural de Madrid, en libertad provisional por esta causa y con D.N.I nº NUM001 , con antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la procuradora de los tribunales doña Rosa María Arroyo Robles, y defendido por la letrada doña Mónica Pinedo Santamaría; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Ana Sanz Álvarez, actuando como magistrado ponente don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por pérdida de miembro no principal previsto y penado en el art. 150 CP , y de manera alternativa, los calificó como constitutivos de un concurso ideal entre el delito de lesiones del art.147.1º CP y de lesiones imprudentes del artículo 152.1.3º CP , solicitando la pena, en el caso de admitirse esta calificación alternativa, de dos años de prisión por aplicación del más grave de los delitos, según las reglas del concurso. Del delito es responsable en concepto de autor el acusado, Mauricio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como pena accesoria la prohibición de aproximarse a la víctima Anselmo , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a otro lugar donde se hallare a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de toda comunicación con el mismo a través de cualquier medio, todo ello por tiempo de cinco años, y el abono de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Anselmo en la suma de quinientos (500 €) euros por sus lesiones y en cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro con veinticuatro (4.644,24 €) euros por las secuelas (774,04x6), además de los intereses legales del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-La letrada del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Se declara probado que sobre las 3:45 horas del día 25 de agosto de 2012, el acusado, Mauricio , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, con D.N.I. nº NUM001 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, cuando se hallaba en las inmediaciones de la discoteca 'Kapital', sita en la calle de Atocha de la ciudad de Madrid, y tras un incidente de su hermano Gerardo con un grupo de personas que estaban consumiendo alcohol en la calle, habiendo intervenido una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía, se dirigió sin mediar palabra a Anselmo , que se hallaba junto a su hermano Gerardo , y con evidente ánimo de quebrantar su integridad física, le propinó varios puñetazos en el rostro, tirándolo al suelo, donde le dio varios golpes en la cara, perdiendo Anselmo el conocimiento durante varios segundos, tras lo cual se dirigió a la Comisaría de Policía de Madrid-Centro a formular denuncia y posteriormente a la Fundación Jiménez Díaz donde recibió asistencia médica.

Anselmo sufrió policontusiones con pérdida de seis piezas dentales en arcada superior, precisando para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico para restaurar la pérdida de las piezas dentales, lo que hizo en el término de siete (7) días, de los cuales tres (3) días lo fueron de carácter impeditivo, restándole como secuelas pérdida de seis piezas dentales de la arcada superior, presentando patología bucal previa al traumatismo (seis puntos).

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba de los hechos

Declaración del acusado.

Mauricio negó en el juicio ser el autor de la agresión a Anselmo , en la madrugada del día 25/08/2012, cerca de la discoteca Kapital, en la calle Atocha, de Madrid, afirmando que se encontraba bebiendo con cuatro personas, entre ellas su hermano Gerardo y el citado Anselmo , y que, en un momento determinado, después de que la policía interviniente por un conflicto entre unos rumanos y su hermano Gerardo , le dijo a Anselmo que era una mierda y no quería ni verle porque siempre metía en problemas a su hermano. Anselmo empezó a insultarle, de quien dice que es drogadicto y que estaba muy borracho , agresivo y faltón, tambaleándose un poquito porque se había bebido una botella casi entera de ron, mientras que el declarante solo había tomado tres o cuatro cubatas.

Manifiesta que se conocían desde hace unos tres años, que eran amigos y que había semanas en que se veían todos los días, no existiendo entre ellos ninguna enemistad ni ánimo de venganza antes de ocurrir el incidente de la discoteca, reiterando no haberle golpeado e ignorando si le faltaban o no algunos dientes.

Declaración del perjudicado

Anselmo desmiente aspectos puntuales de la versión del acusado y afirma que fue agredido por él y que, como consecuencia de ello, sufrió la caída de varios dientes. Según su relato, se encontraba un hermano delo acusado llamado Gerardo en la puerta de la discoteca Kapital y se produjo un incidente con unos rumanos, que agredieron a Gerardo y lo tiraron al suelo, llegando la policía, que se llevó detenidos a los rumanos. En ese momento se acercó el acusado y empezó a darle golpes en la cara, lo que le hizo perder brevemente la conciencia, viendo que le faltaban varios dientes al recuperarla, estando solo con el acusado cuando le agredió, cayendo de lado, con bastante sangre.

Luego se dirigió a la comisaría a interponer una denuncia contra el acusado, con la boca hinchada, habiendo perdido todas las piezas dentarias de la arcada superior como consecuencia de la agresión, aunque admite que antes le faltaban algunos dientes tanto arriba como abajo, pero no necesitaba prótesis y comía normalmente. Tras ser agredido, le sangraba la boca y se le movían los dientes; ateniéndose, en lo relativo al número de dientes que perdió, a lo que se establece en el informe de sanidad forense.

Al recuperarse, se encontraba solo, ignorando si alguien vio la agresión, dando detalles de su asistencia al hospital de la Fundación Jiménez Díaz , a una clínica cercana de la Plaza de Chueca y, posteriormente, a un cirujano maxilofacial del Hospital de la Princesa; habiendo aportando a las actuaciones un presupuesto para arreglarle la boca.

Sobre la relación que tenía con el acusado y su estado etílico en el momento de los hechos, dice eran conocidos, pero no amigos, y que no estaba borracho porque solamente había bebido uno o dos vasos, siendo consumidor de porros, aunque llevaba meses sin hacerlo por falta de dinero.

C)Documental y pericial médico-forense

Los médicos forenses Drs. Luis Angel y Alfredo , ratificaron sus respectivos informes en el acto del juicio (folios 39 y 66), matizando, en el caso del primero, aspectos puntuales de su criterio médico.

El forense Dr. Alfredo , refiere en su informe que Anselmo sufrió 'policontusiones con pérdida de seis piezas dentales en la arcada superior, requiriendo para su curación siete días, de los cuales , tres fueron impeditivos para sus actividades habituales y cuatro, no impeditivos, con secuelas funcionales o morfológicas consistentes en la pérdida de seis piezas dentales de la arcada superior, teniendo una patología bucal previa al trauma', con la asignación de seis puntos por la aplicación analógica del baremo para accidentes de tráfico.

En la ratificación de su informe, especificó que le tuvieron que dar al lesionado seis puntos de sutura, y que los golpes no tuvieron que ser necesariamente fuertes, señalando que lo más relevante son los informes médicos que tuvo en cuenta para realizar su informe de sanidad forense, porque las lesiones se produjeron en agosto y el declarante vio al lesionado en el mes de enero posterior. La referencia a la pérdida de seis piezas dentarias la hizo basándose en el informe de urgencias, sin el reconocimiento del lesionado, aunque debió preguntarle sobre el número de piezas que perdió por la agresión.

Por su parte, el forense Dr. Luis Angel explicó que no exploró al lesionado y que tuvo en cuenta el informe de alta de la Fundación Jiménez Díaz, donde se dice que el lesionado tenía antes del traumatismo, enfermedad periodontal muy avanzada, lo que hace, según su criterio, que, incluso sin traumatismo, se le pudieran caer o mover los dientes al lesionado. No obstante, a preguntas de la representante del ministerio público, manifestó que el informe de la Fundación Jiménez Díaz refleja claros síntomas de un traumatismo facial en la persona de Anselmo , traumatismo que pudo ser la causa de la caída de sus dientes, aunque un traumatismo leve también pudo causarla e incluso un simple tortazo. Al ser preguntado si lo que se indica en el informe del hospital sobre la existencia de 'una inflamación lateral derecha' en la persona del lesionado y si los restos temáticos que se reflejan en dicho informe son signos que indican la existencia de un golpe, respondió afirmativamente.

Del informe maxilofacial, señala el Dr. Luis Angel , dedujo la existencia de la enfermedad muy avanzada en las dos arcadas, sin que conste en el informe que se basó para emitir el suyo el número de piezas dentales extraídas.

No niega el Dr. Luis Angel la existencia del traumatismo sino la proporcionalidad del mismo para la pérdida de piezas dentales, considerando que de no tener el lesionado la enfermedad que padece, el traumatismo tenía que haber sido muy fuerte, y que es posible que de un solo golpe, se le cayesen muchas piezas dentales. De esa forma vino en realidad a modificar o mejor a aclarar la conclusión médico legal de su informe forense, donde se expresa que no existe una inequívoca relación de causalidad entre la pérdida de piezas dentarias y el traumatismo facial sufrido por el lesionado.

A la vista de las declaraciones de ambos forenses, son determinantes los informes de alta del Hospital Universitario de la Fundación Jiménez Díaz, (folios 19 a 21), donde se dice textualmente (anamnesis) que el paciente acude al servicio de urgencias tras ser agredido en la calle Atocha el mismo día en que se emite, en torno a las 3:30 horas. Refiere 'puñetazo en la boca, con pérdida de arcada dentaria completa, inflamación en región lateral derecha,..., así como haber caído al suelo apoyándose lateralmente'. A la exploración de cavidad bucal se observa: 'Perdida de algunas piezas dentales, con raíz incrustadas en encías, y restos hemáticos, piezas restantes en arcada inferior sin aparente afectación. Aparece induración en región lateral derecha con dolor a la palpación, de consistencia blanda...' Diagnostico:'Policontusionado por agresión, con arrancamientos de piezas dentarias de arcada superior y probable intoxicación etílica', siendo derivado - a otros hospitales - para ser valorado por maxilofacial de guardia.'.

Por último, el lesionado acudió cuatro días después de la agresión al C.S. Palma Norte , que el día 29 de agosto de 2012 emitió un informe ( folio 23) donde se indica que se aprecia a la exploración 'en la arcada superior edentulismo total salvo presencia de varios restos radiculares' en las dos piezas dentales que se mencionan, 'ligera inflamación de la encía y signos de exodoncias recientes en varias piezas ente 13 y 23', apreciándose 'en arcada inferior enfermedad periodontal muy avanzada con gran movilidad en todas las piezas' , haciéndose 'la exodoncia manualmente.'

D) Otros elementos corroboradores

Finalmente, en el atestado de la Comisaría de Centro ( folio 3), se hace constar que comparece Anselmo a las 04:43 horas del día 26 de agosto de 2012 para denunciar hechos ocurridos a las 03:45 horas del día 25 de agosto, donde relata esencialmente lo mismo que en el plenario, 'presentado heridas evidentes para esta instrucción que recomienda encarecidamente que se dirija a un centro hospitalario para recibir asistencia médica'(sic), manifestando el denunciante que 'debido a los golpes perdió el conocimiento durante unos segundos , y al despertar se percata de que le faltan la totalidad de los dientes del maxilar superior', identificando en reconocimiento fotográfico al acusado sin ningún género de dudas ni error posible, siendo citado el acusado telefónicamente por dos veces a la comisaría, sin acudir a ella, procediéndose finalmente a su detención en la calle Corredera Baja de San Pablo ( folio 10).

E) Conclusiones

En definitiva, la declaración de Anselmo , víctima de la agresión por parte del acusado, cumple todos los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para su validez como suficiente prueba de cargo para la condena. Fue uniforme y prácticamente idéntica desde el inicio del procedimiento , sin contradicciones relevantes, ni lagunas, con evidente persistencia, corroboraciones periféricas ( denuncia en comisaría, informes médicos, entre otras) y ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que no existe enemistad entre el agredido y el acusado ni animo espurio porque éste reconoce que hasta el día del hecho había una cierta amistad, aportando el acusado datos que corroboran también la versión del lesionado como que se vieron en el lugar de los hechos cuando se produjo la agresión , que habían bebido juntos , que estaba el hermano del acusado.

Por lo demás, a la vista de los informes analizados y ratificados por los forenses en el plenario, resulta evidente que fueron los golpes en la boca propinados por el acusado a su víctima los que dieron lugar a la pérdida de sus dientes, aunque podría, no obstante, haberlos perdido con posterioridad por la enfermedad bucodental que padecía, siendo incuestionable la relación de causalidad entre la agresión y el resultado lesivo que consta en el informe de sanidad forense transcrito en el factum.

El testimonio de la víctima, dice la STS nº 721/2010, de 15 de julio , 'es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial (...).

En dicha sentencia se hace un exhaustivo análisis de las condiciones que ha de ofrecer el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, estando sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que, por conocidos, huelga su desarrollo, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y corroboraciones externas en la generalidad de los casos. La persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse (...). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades (...), y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

En el presente caso, se cumplen todos y cada uno de los anteriores criterios, como se ha expuesto a lo largo del presente fundamento jurídico dedicado a establecer el resultado y análisis de la prueba practicada en el juicio oral, llegando a la inequívoca conclusión el tribunal de que el testimonio claro, coherente, coincidente e inalterado de la víctima ofrece mayor verosimilitud que el del acusado.

SEGUNDO.- Autoría y calificación jurídica.

En consecuencia, los hechos son constitutivos de delito de lesiones del artículo 147.1º CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3º CP , de los que es criminalmente responsable, en concepto de autor de los artículos 27 y 28 CP , el acusado Mauricio , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta del resultado y análisis de la prueba efectuados con anterioridad.

Mauricio agredió a Anselmo , que padecía una enfermedad periodontal muy avanzada con gran movilidad en todas las piezas dentales, causándole las lesiones referidas en el factum que incluyen la perdida de seis piezas, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, una restauración odontológica, lo que implica por si misma tratamiento médico, según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial , por lo que , debido a dicha enfermedad, se considera que no es de aplicación del art. 150 CP , que castiga con la pena de prisión de tres a seis años al que 'causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad'

La STS 212/2009, de 23 de febrero , analiza 'el concepto de 'deformidad', empleado por el legislador para describir el tipo de lesiones castigado en el art. 150 CP , en relación con la pérdida de alguna pieza dentaria, y las dificultades jurídicas sobre la materia, que han ha sido determinantes del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 19 de abril de 2002, donde se expresa que 'la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art.150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, en todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

En definitiva, 'para la existencia de deformidad habrá que estar al caso concreto. Y así, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que por la visibilidad determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad ponderadamente y en una valoración caso por caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refería la jurisprudencia en sentencias de 29 enero 1996 y 22 enero de 2001 , anteriores al Acuerdo del Pleno a que se ha hecho mención.

Según el desarrollo doctrinal del citado acuerdo, se han de tener en cuenta los tres siguientes parámetros: 1) La relevancia de la afectación, 'pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o varias piezas dentarias, y también, la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético de la lesión ocasional, en atención a la situación de las piezas afectadas u otros factores'. 2) 'Las circunstancias de la víctima, en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas'. 3)'La posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. No resulta, pues, proporcionado imponer una pena de prisión que exceda de dos años a quien ha ocasionado una ligera deformidad, fácilmente reparable, a través de procedimientos usuales, accesibles a todos, y que en consecuencia no van a tener carácter permanente( STS de 17 junio 2002 )'. 4) En todo caso, 'dicho resultado, comportará su valoración como delito y no como falta, porque la exclusión del subtipo agravado y su calificación como deformidad no debe implicar que se prescinda del tipo básico de lesiones del artículo 147 del Código Penal . Y a tal conclusión se llega, porque la reparación de una rotura parcial de una pieza dentaria, o de su pérdida, debe constituir un tratamiento médico, que excede de la primera asistencia requerida por cualquier golpe, pues la misma va dirigida a prevenir cualquier perjuicio o enfermedad que pueda provenir del mantenimiento de tal pérdida o rotura'.

Por otra parte, la STS, Sala 2ª, nº 278/2013, de 26 de marzo , en relación con el elemento subjetivo de las lesiones causadas por un puñetazo en la cara y la eventual aplicación del art. 150 CP , se expresa en los siguientes términos:

' Es frecuente que el delito de lesiones ajuste el tipo subjetivo a la modalidad de dolo eventual. Quien propina un puñetazo en el rostro de su oponente se está representando que su acción es generadora de un intenso riesgo para la integridad física de la persona agredida. Pese a todo, ya sea porque acepta ese resultado, ya porque se muestra indiferente al desenlace creado por una situación de riesgo que él mismo no es capaz de controlar, su acción ha de ser calificada como dolosa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que ante alegaciones similares ha concluido que un puñetazo en la mandíbula es calificable como constitutivo de un delito doloso de lesiones por cuanto el sujeto agente, sabía que golpeaba a su oponente, dónde lo hacía y con qué lo hacía, por lo que pudo representarse el resultado producido, en cuanto que no excedió del que podía esperarse de la acción peligrosa llevada a cabo. Realmente el resultado fue una concreción del peligro que contenía la acción ( STS 738/2005, 10 de junio ). Esa misma conclusión se obtiene en el ATS 27 abril 2011 -puñetazo en la boca que provoca pérdida de pieza dentaria-; en el ATS 22 noviembre 2012 -referido a un fuerte golpe con la mano abierta en la boca, a consecuencia del cual la víctima sufrió lesiones consistentes en la pérdida del incisivo central superior derecho-; o en el ATS 20 octubre 2011 -puñetazos en la cara que producen la pérdida de dos piezas dentarias-. De modo más específico, la fractura de tabique nasal como consecuencia de un puñetazo ha sido calificada como lesión dolosa, entre otras, en las SSTS 293/2012, 17 de abril ; 639/2004, 22 de mayo y 767/2003, 20 de mayo .

Respecto a la aplicación del art. 150 del C P , se señala en la referida sentencia nº 278/2013, de 26 de marzo , que 'la deformidad es un elemento normativo que ha de ser valorado, en cada caso concreto, en el momento de la subsunción de los hechos. Es doctrina de esta Sala (SSTS 841/2009, de 16 de julio , 1512/2005, de 27 de diciembre , y 76/2003, de 23 de enero ), que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS núm. 2443/2001, 29 de abril ). También hemos dicho que la alteración física ha de tener una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( STS 76/2003, 23 de enero )'.

Sin embargo, en el presente caso la cuestión no es tan sencilla porque si bien los puñetazos propinados por el acusado a su víctima son constitutivos de un delito doloso de lesiones, porque la golpeó con puñetazos en la cara, la existencia en el lesionado de una enfermedad periodontal en estado muy avanzado, impidió al acusado representarse el resultado producido, que fue más grave del podía esperarse de su conducta.

Sobre este particular, la doctrina expuesta en la STS nº 133/2013, de 6 de febrero , sirvió de base al Ministerio Fiscal para introducir en sus conclusiones definitivas, alternativamente, la calificación de un concurso ideal entre los artículos 147.1º CP y las lesiones del art. 152.1.3º, con la imposición de la pena del delito más grave según las reglas del concurso del art. 77 CP .

Aunque en dicha sentencia se analizaba un supuesto de hecho similar al presente aunque con un resultado lesivo mucho más grave (pérdida de la visión como consecuencia de un puñetazo causante de tal resultado), sus consideraciones son plenamente validas al presente caso (puñetazos en la cara que causa a la víctima, que padecía una patología bucal previa al traumatismo, la perdida de varias piezas dentales); debiendo considerarse que el grave resultado producido en la dentadura de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, por lo que donde la sentencia aludida dice perdida de la visión de un ojo, se ha pensar en la perdida de seis piezas dentales, que fue la consecuencia , según los hechos que se declara probados en la presente sentencia, de los puñetazos en el rostro que el acusado propinó a Anselmo ; resultado lesivo distinto en su gravedad y por causas también diferentes, que, en la referida STS 133/2013 , dio lugar a que el acusado fuese condenado como autor de un delito de lesiones del art. 150 en concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152.1.2º, en relación con el art. 149 todos del Código Penal ; pero que en el presente caso ha de dar lugar a la condena del acusado como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal y en concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152.1.3º, en relación con el art. 150 todos del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en la indicada sentencia nº 133/2013 , parte del siguiente razonamiento de la sentencia objeto del recurso de casación:

'Aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado'.

A partir de dicha situación fáctica, en los FFDD tercero a octavo, se hace el siguiente análisis de la cuestión que, aunque bastante extenso, resulta conveniente su casi completa transcripción por ser de aplicación al presente caso:

'Aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc.) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Y si ello es así en el curso de una pelea o agresión perpetrada en condiciones normales, mayores dificultades tendría uno de los intervinientes en conseguir impactar contra la zona del ojo de su víctima en el caso de que la riña tuviera lugar en una habitación en penumbra y cuando todo apunta a que el agresor no tenía la intención de ocasionar graves menoscabos en la integridad física de la víctima.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y así lo viene a admitir implícitamente el propio Ministerio Público cuando en su escrito de recurso habla de forma reiterada de resultado 'previsible' y de resultado 'posible', expresiones que se vinculan con la culpa consciente y no con el dolo eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

(...) Ciertamente hay que distinguir dos cuestiones aunque en el orden inverso a como son propuestas en su escrito. Primeramente, decidir si existe relación de causalidad entre la acción y el resultado y si éste es objetivamente imputable. Si la respuesta es afirmativa, habrá que dilucidar si ese resultado es atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad al recurrente y, en su caso, si lo es a título de dolo o a título de imprudencia'.

Respecto a la primera cuestión, 'no puede discutirse la causalidad natural. Ninguna duda hay, sea cual sea la perspectiva que adoptemos (teoría de la conditio sine qua non; relevancia de las condiciones; relevancia típica...).

Más holgura para el debate habría en sede de imputación objetiva. Nótese que esto no es un problema de intenciones ni de título de imputación. Si se niega la imputación objetiva, no habrá responsabilidad; ni dolosa, ni culposa. En ese punto se detecta un atisbo de incoherencia en el motivo cuarto del recurso. Se argumenta para negar la relación de causalidad, pero se acaba por reclamar una condena por imprudencia. Si no hay relación de causalidad o no puede 'imputarse objetivamente' ese resultado al recurrente, habrá que negar toda responsabilidad penal. La ausencia de imputación objetiva no convierte en culposo lo doloso, rompe la vinculación desde el punto de vista jurídico entre acción y resultado.

Esta apreciación conduce intuitivamente a afirmar la imputación objetiva lo que luego se confirmará al diseccionar el suceso enjuiciado con las herramientas que proporciona tal teoría. El resultado deriva del riesgo no permitido provocado por la acción. Al propinar un puñetazo a otra persona se está activando un foco de riesgo de ocasionar lesiones tanto como consecuencia del golpe directo, como también como fruto de la caída que pueda sufrir. Esto no predetermina el título de imputación subjetiva. Sencillamente sirve para afirmar la imputación objetiva. Al prohibir esa agresión la norma quiere prevenir no solo las lesiones directas, sino también aquellas otras que pueden producirse 'naturalmente' como consecuencia anudada a aquella, al no haber interferido factores causales ajenos e imprevistos e imprevisibles. La conducta, así pues, ha desencadenado un riesgo jurídicamente desaprobado en el que se incluyen todos los resultados lesivos que sean consecuencia exclusiva y natural de la acción (tanto del golpe directo, como de la caída consecuencia de aquél). Hay que insistir en que estamos todavía en materia ajena al título de imputación subjetiva. No se trata de resucitar el versari afirmando que como la acción inicial era ilícita ha de responderse de todas sus consecuencias. En absoluto. Tan solo de constatar que cuando el ordenamiento prohíbe agredir a otra persona quiere evitar los riesgos lesivos derivados 'naturalmente' de esa acción.

Aunque no acierten a identificar el problema ni la sentencia ni el recurrente, estamos ante un tema distinto al formalmente planteado: una desviación del curso causal. Conviene detenerse en esa cuestión para luego retomar la atribuibilidad del resultado lesivo final a la acción del agente. Se lanza un puñetazo contra la cabeza. Las lesiones causadas vienen producidas no por el impacto directo, sino por la caída al suelo y el golpe en el adoquinado. Esto supone algo de desviación del curso causal previsto que en la teoría ha suscitado algún problema bien de imputación objetiva, bien de error según el punto de vista que se adopte. En el presente supuesto esa desviación es penalmente irrelevante (...).

Estamos, ante un curso causal anómalo o no previsto. Las lesiones no se han producido en la forma que podría imaginarse ex ante (impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás y el golpe en el suelo con los resultados que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor, ni un observador. Podrían representarse unos resultados lesivos (veremos cuáles eran previsibles); pero seguramente no la forma en que efectivamente se produjeron. Este posible error sobre el curso causal no debe condicionar la valoración sobre la presencia o no de intencionalidad. Es un tema a analizar previamente. Si se concluye que es intrascendente abre paso a debatir con toda su amplitud la cuestión del dolo. Y es irrelevante porque es una desviación no esencial. Por acudir a muy gráficos ejemplos propuestos por la doctrina, quien dispara y falla al apuntar, pero el proyectil rebota y alcanza finalmente a la víctima ocasionando su muerte, es autor de un homicidio, aunque la secuencia causal haya sido diferente de la planificada. O quien quiere arrojar al agua desde un puente a una persona para que muera ahogada, no verá modificada la calificación por el hecho de que inesperadamente al caer, se desnuque con un pilar y fallezca antes de llegar al río. Esas anómalas secuencias causales no son relevantes porque el sujeto desencadenó el riesgo que dio lugar al resultado finalmente producido. No habría imputación objetiva y la desviación sería esencial si la víctima herida de forma leve, aunque con propósito homicida, fallece a causa de un incendio en el hospital donde fue ingresada para ser tratada de sus heridas. En ese ejemplo la desviación es esencial. Pues bien, en la agresión que conduce a unas lesiones fruto de la caída no hay desviación esencial, sino accidental, de la secuencia causal.

Tal cuestión puede ser analizada en dos planos:

a) En sede de causalidad y de imputación objetiva, lugar donde la más moderna dogmática resuelve estos problemas, se entiende de forma pacífica que la imputación no se excluye cuando la acción del sujeto creó el peligro de que se desarrollara el curso causal concreto que condujo al resultado. El resultado aparece como realización del peligro. En concreto: el puñetazo generó el peligro de la caída y consiguiente golpe en el suelo. La desviación del curso causal es accidental y, por tanto, no excluye la imputación objetiva, desde la perspectiva de la materialización del peligro en el resultado. Un clásico tratadista diseccionaba bien este régimen distinguiendo entre dos juicios de adecuación. El primero referido a la tendencia de la conducta para la producción de un resultado típico (puñetazo): desvalor de la acción. Y un segundo juicio de adecuación referido al concreto curso causal desencadenado por el autor que tendría por objeto determinar, con las mismas bases del primer juicio - conocimientos del hombre prudente y los especiales del autor- si la conducta encierra en sí misma un significado general favorecedor de un curso causal como el que tuvo lugar, esto es, si no era totalmente imprevisible conforme a la experiencia que la acción desencadenase una secuencia causal como la producida.(...).En este último hay que manejar criterios de probabilidad. En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación.

b) En la dogmática tradicional se trataba este tema como un problema de error en el tipo. El dolo del autor debe comprender el desarrollo del suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo que equivale a exigir para el dolo que el autor se represente la conexión que fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción. Pues bien, a través del denominado dolus generalis se alcanzan las mismas soluciones en esta sede que en el terreno de la imputación objetiva. En los casos en que el resultado perseguido por el autor (a título de dolo directo o eventual: es indiferente a estos efectos) se consigue no en la forma en que había previsto, sino por otra acción suya y de una manera distinta, el error sobre el curso causal es irrelevante. (...)). Pero estamos no ante dos acciones, sino como sostiene la doctrina mayoritaria, ante una «acción total» impulsada por un dolo que abarca todo el suceso (dolo general que lo cubre todo): en tales casos la desviación del curso causal es inesencial y por tanto ( art. 14 CP ) irrelevante a efectos de subsunción jurídica e imputación. Afirmada la intencionalidad de la acción (agresión propinando un puñetazo), es indiferente que las lesiones concretas se hayan causado como fruto directo (impacto con el puño) o indirecto (caída) de esa conducta. No se ignora que algún sector doctrinal insiste en la solución de la dualidad de acciones (una dolosa y otra imprudente). Pero esa tesis, al margen de lo insatisfactorio de sus resultados penológicos, se hace todavía más costosa cuando la acción es única (ejemplo del proyectil rebotado; frente al del auto-ahorcamiento simulado), como sucede aquí'.

En definitiva, 'hay causalidad y es afirmable una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado'.

Superado ese primer plano puramente objetivo, es preciso determinar hasta qué entidad de lesiones alcanzaba el dolo del agente, aún por vía eventual. Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergarse el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó. Por eso quien arremete a otro con un cuchillo para lesionarle pero por la reacción de aquél no consigue alcanzarle y se enzarzan en un forcejeo en el curso del cual la víctima cae y se ocasiona lesión, responderá a título de dolo de esa lesiones, tal y como reclama la teoría del dolus generalis.

En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado (lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita.

Ese planteamiento teórico en una primera y precipitada aproximación podría hacer concluir que asiste la razón al recurrente. Situados ex ante es muy poco probable que un puñetazo de esas características (sea más o menos fuerte) culmine con la postración del agredido a un estado casi vegetativo de por vida. No es eso ni lo más posible, ni frecuente, ni pronosticable..., aunque no sea excluible.

Ahora bien sostener que ese resultado concreto era muy poco probable no excluye la idoneidad de esa acción para provocar otros resultados embebidos en los efectivamente producidos y que exceden con mucho del resultado típico de la falta dolosa a la que el recurrente quiere reconducir los hechos. Es probable que un golpe de esas características produzca unas lesiones que exijan más de una asistencia médica. Los repertorios de jurisprudencia lo demuestran. Es menos frecuente, pero también bastante posible (otra vez la consulta de la voz 'deformidad' en cualquier base de datos jurídica lo pone de manifiesto) que un puñetazo de esa naturaleza ocasione alguna secuela capaz de integrar el concepto legal de 'deformidad'. Y también es posible, aunque aquí ya se reduzca el margen estadístico, que acabe en una 'grave deformidad' o la pérdida de un ojo u otros resultados encajables en el art. 149 (no ineludiblemente el estado vegetativo a que ha quedado condenado la víctima en los hechos objeto de enjuiciamiento).

Y es que conviene asentar varias premisas básicas que, si se pierden de vista, desenfocan el abordaje del problema y conducen a conclusiones que un no jurista tildaría de exóticas e incompresibles:

a) El dolo requerido por el art. 149 no es el concreto de las lesiones efectivamente producidas; basta la intención, también a título eventual, de causar las menos graves de las lesiones contempladas en tal tipo. El inductor que por venganza paga a alguien para que cause a su enemigo una grave deformidad (cicatriz muy visible en el rostro) responderá por el art. 149, aunque el autor material se haya excedido y haya producido unas gravísimas lesiones -estado vegetativo- que el inductor ni quería, ni previó y no hubiese consentido. Sería absurdo que su responsabilidad quedase degradada por el hecho de que las lesiones llegaron mucho más lejos.

b) Los graves resultados producidos no pueden ser imputados a título de dolo por el simple dato de que hubiese una agresión inicial. Hay que indagar si estaban cubiertos por el dolo del autor. Pero tampoco pueden convertirse en una curiosa y paradójica forma de 'atenuar' la responsabilidad. Si no se dudaría en condenar por el art. 147 a quien causa unas lesiones constitutivas de delito mediante un puñetazo, no puede llegarse al sinsentido de que en caso de muerte o lesiones ubicables en el art. 149 pero no queridas, como consecuencia de ese puñetazo, las misma conducta quede degradada a la categoría de falta, sin perjuicio de la pena por la imprudencia.

c) En el marco de la responsabilidad penal hay que combinar el desvalor de la acción con el desvalor del resultado. Cuando no se produce el resultado estaremos ante una tentativa. En muchas ocasiones la producción o no del resultado, o de uno u otro resultado, obedece a circunstancias ajenas al autor. Una imprudencia grave sin resultado no acarrea responsabilidad penal (salvo los delitos de peligro expresamente tipificados). Si a esa misma imprudencia sigue un resultado de muerte estaremos ante un delito. Eso no significa que la responsabilidad se establezca por el resultado o que estemos ante la denostada responsabilidad por el resultado. El principio de culpabilidad impone que no haya responsabilidad penal sin culpa; pero no exige que siempre que haya culpa se produzca responsabilidad penal. En muchos casos se reclama además de la culpa (desvalor de la acción) el desvalor de un resultado. En los delitos de lesiones sucede algo así. Una misma acción (un puñetazo) puede producir muy diversos resultados: unas lesiones constitutivas de falta, unas lesiones del art. 147, una deformidad del art. 150... El resultado concreto es determinado muchas veces por factores aleatorios que no suponen mayor o menor culpabilidad aunque sí mayor o menor 'fortuna'. En este supuesto la caída fue tremendamente desafortunada, desgraciada singularmente para la víctima. Pero eso no significa que la responsabilidad penal obedezca a esa circunstancia. Es consecuencia de la culpabilidad. La pena en concreto y el nivel de la responsabilidad dependerá de ese resultado, pero eso no supone admitir la responsabilidad por el resultado. Lo que sí es exigible en todo caso es que haya intencionalidad respecto de ese resultado por imperativo del principio de culpabilidad para imputarlo a título de dolo; o culpa para imputarlo a título de imprudencia. Pero es un sofisma argumentar que, como en otros casos una conducta idéntica genera responsabilidad que no excede de la falta, condenar aquí por un delito es 'responsabilidad por el resultado': no es así si el resultado está abarcado por la culpabilidad. La ley penal valora el resultado efectivamente producido para determinar el grado de responsabilidad y la penalidad: un resultado más grave determina mayor penalidad, una vez que se ha afirmado la culpabilidad. Eso no guarda relación alguna con la responsabilidad edificada exclusivamente sobre el resultado que sería incompatible con el principio de culpabilidad. Concurriendo un mismo grado de culpabilidad (intención genérica de agredir físicamente), y una misma acción (aquí, un puñetazo), la calificación y la penalidad variarán justamente por el resultado (falta de maltrato -art. 617.2-, si el azar o circunstancias ajenas al autor, evitan cualquier resultado lesivo; falta de lesiones -art. 617.1- si hay lesiones que no requieren tratamiento médico; delito de lesiones, que según su entidad podrán encajar en el párrafo primero o en el párrafo 2º del art. 147, con la consiguiente diferencia punitiva, si se precisa asistencia facultativa ulterior; o, incluso un delito del art. 150, si se impacta en la dentadura, a lo mejor como consecuencia de un instintivo movimiento defensivo de la víctima, y caen algunas piezas dentarias visibles). La pena según el resultado puede oscilar entre una multa de diez días y prisión de seis años. Eso no es responsabilidad por el resultado, sino la lógica ponderación por el legislador en un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) del mal efectivamente causado, como factor que, conjugando con el principio de culpabilidad, coadyuva a graduar la respuesta penal'.

(...) Para impugnar la corrección de una condena por el delito del art. 149 no basta con negar que el recurrente tuviese intención de causar esas lesiones concretas que ni siquiera pudo imaginar. Eso supondría partir de una concepción del dolo eventual muy estricta y poco conforme con los perfiles que a tal modalidad de dolo vienen asignando doctrina y jurisprudencia. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ('ánimo de menoscabar su integridad física' dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente «tratamiento médico o quirúrgico». En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa «indiferencia» hacia el resultado.

El Código Penal de 1995 ha suprimido el dolo específico que con la locución «de propósito» exigía el texto de 1973 en relación a diversos resultados que determinaban tipicidades agravadas de lesiones. En la actualidad, basta que los distintos resultados elegidos por el legislador para escalonar la gravedad de los delitos de lesiones (tratamiento médico o quirúrgico -art. 147-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad -art. 150-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica -art. 149-) queden abrazados por el dolo eventual. No han de ser directamente queridos en todo caso. Es suficiente con que el agente asuma la probabilidad de su causación y se muestre indiferente frente a ella (dolo eventual). Esa nueva realidad normativa ha provocado una serie de reacciones en la jurisprudencia y en la práctica forense que requieren un análisis reflexivo.

Postulado básico irrenunciable es rechazar toda responsabilidad basada exclusivamente en el resultado. Se ha dicho ya y nunca se insistirá demasiado en ello. Pero esa premisa ha de combinarse con la cuidadosa disección del alcance del dolo eventual.

El maridaje entre la modalidad imprudente en relación al resultado más grave no querido y la dolosa para el menos grave abarcable por el dolo en relación de concurso ideal (al modo del homicidio preterintencional) tiene mucho de artificioso aunque es solución muy utilizada por nuestros Tribunales, y también por esta Sala Segunda.

El supuesto al que se enfrenta aquí la Sala al resolver este recurso aparece de forma frecuente en el escenario normativo de las lesiones inaugurado en 1995. Una acción base dolosa -agresión- que provoca un resultado poco esperable ex ante y desde luego no buscado de propósito. Riña en la que se golpea a otro y la caída al suelo provoca unas consecuencias desgraciadas (una enfermedad grave); o puñetazo que, por complicaciones, acaba con la pérdida de visión de un ojo; o agresión con un vaso de cristal (en hipótesis que aparece con llamativa reiteración en los repertorios jurisprudenciales) que desemboca en la pérdida de la funcionalidad de un ojo. Inicialmente y en una consideración ex ante podrían pronosticarse como probables unas lesiones encajables en el art. 147, o incluso meramente constitutivas de falta. Sin embargo el resultado, que tampoco podría descartarse totalmente a priori pues no está desconectado de la acción agresora, determina una tipicidad más grave ubicable bien en el art. 150, bien en el art. 149, atrayendo penas que pueden llegar a la de prisión de doce años (superior a la de un homicidio doloso en grado de tentativa) en el caso del art. 149, que es el precepto aquí manejado y que ha fundado la condena en la instancia.

¿Tratamiento de estos supuestos? Es obvio que el respeto al principio de culpabilidad y la prohibición del versari constituyen un muro infranqueable: es el techo más allá del cual no es posible encaramarse. Pero es premisa lógica elemental también que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tácita atenuante que es en definitiva lo que vendría a suceder de acogerse la tesis del recurrente. La gravedad de los resultados puede alentar en el subconsciente, ahuyentados por el fantasma del versari, a otorgar un trato más benigno -mucho más benigno- a este supuesto que al que se le hubiese dado si los resultados hubiesen sido más leves. Esa es la prueba del nueve de lo erróneo del planteamiento del recurrente: si las lesiones se hubiesen limitado a una fractura de los huesos propios de la nariz, o a la pérdida de dos incisivos... no se dudaría de la calificación procedente: delito de lesiones del art. 150. Y no habría duda de que el 147 cubriría cualquier otra lesión que exigiese tratamiento médico. A nadie se le ocurriría pensar que ese resultado lesivo no estaba cubierto por un dolo, al menos eventual. O tampoco razonar que como en muchas ocasiones un puñetazo solo acarrea lesiones que no precisan más que una asistencia médica, el exceso ha de ser imputado a título de imprudencia para no erosionar el principio de culpabilidad. O sea, que precisamente por haberse producido unas lesiones tan graves que han comportado el estado vegetativo del agredido, la consecuencia es que las lesiones dolosas quedan degradadas a falta, calificación implanteable si el resultado hubiese consistido en una herida leve. ¡Paradójica consecuencia!: la extrema gravedad del resultado, transmuta en falta lo que hubiese sido un delito de lesiones dolosas.

La jurisprudencia viene insistiendo en la suficiencia del dolo eventual que no supone ni claudicar frente al versari, ni reintroducir las lesiones calificadas por el resultado. La sentencia 693/1998, de 14 de mayo ofrece una buena síntesis de este marco: « La sentencia de instancia, en un razonado y profundo estudio del delito de lesiones en el nuevo Código Penal y especialmente en lo que se refiere al supuesto de que se causare a otro la deformidad prevista en el artículo 150 del vigente Código Penal , alcanza la conclusión de que dicho precepto tipifica la causación intencionada de una mutilación, inutilización o deformidad, exigiéndose la presencia de un dolo directo y específico de mutilar o deformar, a diferencia del artículo 421.2.º del Código derogado que sólo requería el dolo genérico de lesionar, y aunque no se utilice en el citado artículo 150 expresamente el término «de propósito» como sucedía en el artículo 419 del derogado texto, ello, se dice, ya no es necesario ya que las conductas culposas sólo se castigarán si están expresamente tipificadas. De los argumentos dichos se infiere, a juicio del Tribunal de instancia, que las consecuencias que se determinan en el artículo 150 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 sólo podrán ser causadas de propósito o intencionadamente, lo que presupone un dolo directo y específico sin que sea posible la comisión de estos delitos mediante dolo eventual'.

(...) Es cierto que ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto, por consiguiente, que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los artículos 5 y 10 del vigente C. Penal . En el caso de que el dolo del sujeto no pudiera extenderse al resultado éste únicamente pudiera imputarse subjetivamente, en su caso, a título de imprudencia, siendo factible construir un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia (...).

No se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995 , que sólo admitan, en el tipo subjetivo, la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones.

La cuestión se contrae, en el presente supuesto, en determinar si las lesiones deformantes estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual. Si así fuera no procedería el concurso delictivo apreciado por el Tribunal de instancia.

(...) El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con un vaso de cristal en la cara, con tal intensidad que provoca su estallido produciendo las secuelas deformantes que se dejan expresadas. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual».

Queda así roturado el camino para adentrarnos en el núcleo de la cuestión. ¿Hasta dónde llegaba el dolo del autor? Ha quedado aclarado que para responder a ese interrogante puede orillarse totalmente la secuencia causal concretamente desencadenada. Aún así, la pregunta no es fácil de contestar en la medida en que, como todo elemento interno, sólo la observación de los hechos externos permitirá alcanzar deducciones nunca verificables empíricamente. En la duda habrá que optar por la hipótesis más favorable al procesado. Pero este expediente es el último criterio y no una fácil forma de solventar la cuestión sin reflexión. No disculpa de hacer una indagación rigurosa que contemple todo el contexto y sopese todas las circunstancias externas: actitud previa, forma de la agresión, reacción posterior, situación, marco...

(...) Conviene en este punto insistir en una importante acotación ya efectuada. La condena por el delito del art. 149 no exige que el sujeto haya querido todos y cada uno de los resultados efectivamente producidos. Basta con que exista dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos recogidos en el art. 149.1. Si quien queriendo privar de la funcionalidad de una mano a otra persona, desborda esa intención de manera que no pueda ser catalogada como dolosa y le causa una gravísima enfermedad física y psíquica y le priva además de la vista, u oído, no por ese exceso se beneficiará de una calificación de imprudencia en concurso ideal con una falta de lesiones. Lo procedente será ubicar los hechos en el art. 149.1. Por más que el propósito inicial (pérdida de la mano) no se haya logrado y que muchos de los resultados no hayan sido buscados, concurría un dolo suficiente para colmar la exigencia culpabilística del art. 149. Si se admite el dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos del art. 149, la presencia de otros resultados excluidos de ese elemento intencional ni atenúa la conducta ni varía la calificación. Por eso, al efectuarse una condena por el delito del art. 149 no necesariamente se sostiene que el agente aceptaba y quería todas y cada una de las desdichadas consecuencias que tuvo su agresión como al final de manera poco convincente parece querer sugerir la sentencia de instancia . Ni siquiera que le eran indiferentes (dolo eventual). No es necesario. Bastará con alcanzar la certeza de que la producción de alguno de los resultados del art. 149 no hubiese determinado al autor a no actuar. Si se llegase al convencimiento de que el autor de haber sabido el estado vegetativo en que iba a quedar el afectado, se hubiese auto inhibido; pero que, sin embargo, nada le importaba causarle una grave deformidad, la calificación legalmente procedente será la ubicación de los hechos en el art. 149 CP . Blandiendo de nuevo un argumento ya utilizado: que se causen unas lesiones que van mucho más allá de las exigidas en el tipo nunca debe ser un motivo de atenuación. La preterintencionalidad supone que el resultado llega más allá de lo contemplado no solo por la intención del autor, sino también y sobre todo, por el tipo penal. Cuando ese desbordamiento de lo querido no implica un cambio de calificación, ningún tratamiento especial merece la preterintencionalidad.(...)

Que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 617, saltando acrobáticamente todos los escalones intermedios de los arts. 150 ó 147. Quizás todos los resultados lesivos del art. 149 desbordan el dolo detectable en determinadas agresiones como pudiera ser en este caso el único puñetazo propinado no especialmente intenso (se insiste en que el calificativo de fuerte no añade mucho). Pero fluye con naturalidad la afirmación de la presencia de un dolo eventual que alcanzaba a alguno de los resultados del art. 150 (resultados que, por otra parte están efectivamente causados: se ha producido la pérdida o inutilidad de un gran número de miembros u órganos no principales; pero en rigor aunque no fuese así y se hubiese producido, v. gr., el fallecimiento, el razonamiento habría de ser similar). Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149 no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 617 ó al art. 147 si se puede sostener razonablemente, y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba la deformidad o demás resultados del art. 150.

(...) En efecto, respecto de los resultados del art. 150 la jurisprudencia de esta Sala ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149. Como botón de muestra de una jurisprudencia que es ya muy concluyente puede citarse la sentencia 693/1998, de 14 de mayo que ya ha sido transcrita parcialmente: un golpe mediante un vaso en la cara permite afirmar el dolo eventual respecto de un resultado consistente en deformidad. En el presente supuesto también la agresión desplegada era apta para causar unas secuelas deformantes, con lo que (dolus generalis) queda cubierta la vertiente subjetiva del tipo del art. 150, aunque no fuesen justamente los causados los que podía haber imaginado el autor'.

(...) Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de 'deformidad' es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el art. 150 CP , sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal. Muy pocas veces se ha deducido el 'animus necandi' a pesar de haber seguido la muerte, y cuando se ha hecho era por concurrir alguna circunstancia muy singular ( STS 1579/2003, de 15 de diciembre ). Lo ordinario es rechazar que el solo dato de un puñetazo, por contundente que sea, baste para inferir un dolo que alcance al resultado mortal producido (por todas, STS 228/2012, de 27 de marzo ). Sin embargo cuando ese único puñetazo produce lesiones encajables en el art. 150 es muy habitual, casi lo ordinario, mantener la condena por el delito doloso, o incluso, en algún caso, introducir esa tipificación acogiendo el recurso de la acusación: SSTS 1573/2002, de 2 de octubre , 1617/2003, de 2 de diciembre , 639/2003, de 30 de abril , 1064/2005, de 20 de septiembre , 1312/2006, de 11 de diciembre , 732/2011, de 27 de junio , 652/2007, de 12 de julio , 915/2007, de 19 de noviembre , 19/2008, de 17 de enero . Son supuestos con diferencias accidentales en que se llega a igual solución (condena por el delito del art. 150) los contemplados en las SSTS 398/2008, de 23 de junio (el puñetazo es acompañado de una patada ), 1373/2009, de 28 de diciembre (empujón con caída y golpe en la cabeza), 606/2008, de 1 de octubre (patada en la cara ), o 699/2011, de 30 de junio (algunos golpes, además del único puñetazo en la boca). La STS 916/2010, de 26 de octubre , si degrada la condena por el delito del art. 150 al tipo básico es por considerar que el resultado no podía ser tildado de 'deformidad', y no por razones vinculadas al tipo subjetivo. En igual línea se mueve la STS 1158/2003 el puñetazo único frontal es acción apta para deducir el tipo subjetivo del art. 150, aunque in casu no era correcta la condena por ese delito por cuestiones del tipo objetivo. Es verdad que en otras ocasiones (por todas, STS 164/2012, de 3 de marzo ) se rechaza la condena por el delito del art. 149 y se condena por el tipo básico (147) en concurso con la modalidad culposa; pero en cierta medida, aparte de las singularidades de cada supuesto, esa respuesta puede obedecer a los condicionantes de la casación y el necesario ajustamiento a las argumentaciones planteadas en vía de recurso.

Esta panorámica acentúa lo que antes se ha querido expresar. No es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano. Si en todos esos casos el golpe con el puño ha merecido como respuesta como consecuencia del resultado la penalidad contemplada en el art. 150 (un mínimo de tres años de prisión), resultaría absurdo que la causación de un resultado mucho más grave, acabase conduciendo a una penalidad inferior (un máximo de tres años derivados además de la imprudencia que, por virtud del art. 77 CP acabaría englobando la conducta dolosa).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las sentencias 796/2005, de 22 de junio , 1760/2000, de 16 de noviembre , ó 1474/2005, de 29 de noviembre . Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la STS 1415/2011 .

(...) En cuanto a la subsistencia del delito de imprudencia por el tramo lesivo no abarcado por la intención del autor, la cuestión es discutible. La calificación en concurso de un delito doloso (por el resultado lesivo abarcado por el autor) y un delito imprudente (por el resultado lesivo que desborda la intencionalidad) no deja de encerrar cierto artificio. Podría pensarse que estamos más bien ante un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8 CP . Habría que prescindir de la valoración del exceso imprudente en la medida en que la acción es inescindible. No obstante la jurisprudencia que se ha citado se inclina por el concurso ideal entre el delito doloso y el imprudente en cuanto al exceso no cubierto por el dolo ( SSTS nº 887/2006, de 25 de septiembre , y nº 1278/2006, de 22 de diciembre ). De cualquier forma conviene remachar en que estamos ante una única acción nuclearmente dolosa'

Siendo aplicable el art. 150, la pena máxima imponible por virtud del art. 77 del Código Penal sería la de prisión de seis años (y nunca inferior a cuatro años y seis meses), salvo que se castigue por separado conforme permite el art. 77'.

TERCERO.- Circunstancias modificativas y penas a imponer

En la ejecución del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y en cuanto a la pena a imponer, al ser los hechos constitutivos de delito de lesiones del artículo 147.1º CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3º CP , procede imponer, por las razones que luego se dirán, la pena de dos años de prisión por aplicación del más grave según las reglas del concurso del art. 77 CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena también accesoria, prevista en el art. 57 CP , en relación al art. 48 del mismo texto legal , de prohibición de aproximarse a Anselmo , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a otro lugar donde se hallare a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de toda comunicación con él a través de cualquier medio, todo ello por tiempo de cinco años.

El art. 147.1º CP establece una pena de prisión de seis meses a tres años, siendo adecuado al caso imponer al acusado, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP , la pena de dos años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a las circunstancias personales del acusado que actuó con una cierta afectación alcohólica dado que admite que se encontraba bebiendo bebidas alcohólicas en la calle, junto a la discoteca Kapital, a altas horas de la madrugada, afirmando haber insultado a su víctima cuando vio a su hermano tendido en el suelo, hecho del que no existe la más mínima prueba que permita atribuirlo al perjudicado, aunque según parece, el acusado entendió lo contrario, y valorando la menor gravedad del hecho porque en el resultado lesivo tuvo una relevante incidencia la avanzada patología bucal previa al traumatismo que padecía el lesionado.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS (STS nº 430/2010, de 28 de abril , que cita la STS nº 497/2006, de 3 de mayo ) tiene establecido que 'el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

En el presente caso, el informe de sanidad forense del Dr. Alfredo ( folio 66) establece que Anselmo sufrió policontusiones con pérdida de seis piezas dentales en arcada superior, precisando para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico para restaurar la pérdida de las piezas dentales, lo que hizo en el término de siete (7) días, de los cuales tres (3) días lo fueron de carácter impeditivo, restándole como secuelas pérdida de seis piezas dentales de la arcada superior, presentando patología bucal previa al traumatismo (seis puntos).

En la ratificación de su informe, el citado forense aclaró, de manera explícita y convincente, que al lesionado le dieron seis puntos de sutura y que los golpes no tuvieron que ser necesariamente fuertes, llegando a la conclusión de la perdida de seis piezas dentarias como consecuencia de la agresión basándose en el informe de urgencias de la Fundación Jiménez Díaz y en lo que debió responderle el lesionado al preguntarle sobre el número de piezas que había perdido.

Por todo ello, teniendo además en cuenta los otros informes médicos referidos en la letra C) del fundamento primero, se ha de estar a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que pide que el acusado sea condenado a indemnizar a Anselmo en la suma de quinientos (500 €) euros por sus lesiones y en cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro con veinticuatro (4.444,24 €) euros por las secuelas (774,04 x6).

La resolución de 24/01/2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sobre indemnizaciones por accidentes de tráfico durante 2012, establece, por cada día impeditivo, 56,60 €, por día no impeditivo, 30,46 € ( total: 291,64 €, por lesiones), y por cada punto de secuela, teniendo en cuenta los 44 años de edad del lesionado y los seis puntos asignados, 774,04 € ( total : 4.644,24 €, por las secuelas), más el 10% de factor de corrección, lo que da un resultado total de 5.429,46 € , cabiendo aumentar otro 20% en los delitos dolosos por daños morales, según criterio seguido por este tribunal.

El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 500 €, por las lesiones, y 4.644,24 €, por las secuelas, lo que da un total de 5.144, 24 €, escasamente inferior al anterior, que debe acogerse en base al principio dispositivo y de rogación que rige la responsabilidad civil derivada del delito, sin que en el presente caso exista acusación particular.

QUINTO.- Costas e intereses

Procede imponer al acusado las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP , y los intereses por mora procesal del art. 576 LEC que se imponen por imperativo legal aunque también los solicitó el Ministerio Fiscal

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Mauricio , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1º CP , en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3º CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena también accesoria de prohibición de aproximarse a Anselmo , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a otro lugar donde se hallare a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de toda comunicación con el mismo a través de cualquier medio, todo ello por tiempo de cinco años, más al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Anselmo , en la cantidad de cinco mil ciento cuarenta y cuatro euros con veinticuatro céntimos (5.144, 24 €), conforme a lo establecido en el fundamento cuarto, más el interés por mora procesal del art. 576 LEC .

Dese un testimonio de la sentencia a la víctima del delito, Anselmo , cuyo lugar de residencia que obra en las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.