Sentencia Penal Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 13/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00054/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787
N.I.G: 50297 43 2 2011 0104388
Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0002544 /2011
Acusación: PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A.
Procurador/a: JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ
Letrado/a: JOSE PAJARES ECHEVERRIA
Contra: Alonso , GRUAS FINANCIACION SERVICIO Y ASISTENCIA S.A
Procurador/a: MARIA PILAR MORELLON USÓN, MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA
Letrado/a: CARMINA MAYOR TEJERO, MARIA JOSE SALAFRANCA CUARTERO
SENTENCIA NÚM. 54/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO
En la ciudad de Zaragoza a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, D.P. Procedimiento Abreviado num. 2544/11
, Rollo de Sala núm. 13/2013; procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza por delito de
estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, contra el acusado Alonso ,
mayor de edad, con D.N.I núm. NUM000 , hijo de Doroteo y Ascension , nacido el día NUM001 de

1965, natural de Zaragoza y vecino de la localidad de Villanueva de Gállego (Zaragoza), de estado civil
casado y de profesión comercial, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la
que no ha sido privado, representado por la Procuradora Sra. Morellón Usón y defendido por la Letrada
Sra. Mayor Tejero, siendo Responsable Civil Subsidiario, GRUFISA SA, representada por la Procuradora
Sra. Rodríguez Valenzuela y asistida por la Letrada Sra. Salafranca Cuartero. Habiéndose constituido como
Acusación Particular PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA , representada por el Procurador Sr.
Jiménez Giménez y asistida por el Letrado Sr. Pajares Echevarría, y siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal. Habiéndose designado Ponente a la Magistrado de la Sección Dª. Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, quién
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella formulada por el Procurador Sr. Jiménez Giménez, en nombre y representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2014, con asistencia del acusado y demás partes personadas.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , en concurso medial, del art.77 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en los arts. 392 , 390.1.1 º y 2º del Código Penal , y de los que responderá en concepto de autor el acusado, Alonso . Solicita se imponga al acusado, Alonso , por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de NUEVE MESES, con una cuota diaria de OCHO EUROS, Alonso , y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de falsedad documental, la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES, con una cuota diaria de OCHO EUROS, Alonso , con imposición de las costas procesales. Del mismo modo y en concepto de responsabilidad civil, interesa que el acusado indemnice a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA en la suma de 80.620,00 euros, la cual devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

De dicha cantidad responderá de forma directa y subsidiaria la mercantil GRUFISA.



CUARTO .-. La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil en concurso con un delito de estafa penado y tipificado en los arts. 390 y 392 en relación con el art. 248 y 250 del Código Penal , de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado, Alonso . Solicita se imponga al acusado, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia. En concepto de responsabilidad civil, el acusado interesa que el acusado indemnice a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA en la cantidad de 80.620 euros, procediendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria de GRÚAS FINACIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A.



QUINTO .- La Defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de Alonso , con todos los pronunciamientos favorables La Defensa de GRÚAS FINACIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A, interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no ha sido privado, en su calidad de administrador único de GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A. (GRUFISA S.A.), ofertó en el mes de marzo a la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. varios modelos de grúas torres, para ser utilizadas por ésta última en su actividad profesional, concretándose dicha oferta comercial en la adquisición por parte de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA de una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010.



SEGUNDO .- En fecha 9 de marzo de 2005, por la empresa GRUFISA SA, se confeccionó factura pro forma a nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA SA, por la compra de una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, con base empotrada, altura bajo gancho 30 mts, alcance 60 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido, por un precio total de 69.500 euros, que con el IVA, alcanzaba la suma de 80.620 euros.

Dicha factura proforma fue aportada por PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. a BANKINTER S.A. para la formalización del contrato de leasing.



TERCERO .- El 17 de marzo de 2005 GRUFISA S.A., a través del acusado, Alonso , encargó a COMANSA un pedido consistente en una grúa torre modelo 5LC 5010, al que se le asignó el nº de referencia 13532, pedido que fue posteriormente anulado, por lo que dicha grúa nunca se llegó a fabricar, ni por tanto, a servir a GRUFISA o cualquier otro cliente, y ello, pese a que, en fecha 17 de marzo, por COMANSA se emitió 'Declaración de conformidad' respecto de la grúa torre tipo 5LC 5010, con nº de fabricación nº 13532 y año de fabricación 2005, siendo éste un documento que responde a la petición inicial realizada por GRUFISA en el momento de formular el pedido, para contar con un anticipo del documento original que se expide al entregar la propia grúa.



CUARTO .- Con fecha 18 de marzo de 2005, por GRUFISA S.A. se libró factura nº NUM002 frente a BANKINTER SA, en relación con PROMOCIONES LANUZA SA, por una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, nº de serie 13532, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido y por un precio total de 69.500 euros, que tras sumar el IVA, alcanzaba la suma de 80.620 euros, que no figura entre la documentación referente al contrato de leasing NUM003 .

Con la misma fecha, 18-3-2005, y con idéntico nº NUM002 , por GRUFISA SA se giró a BANKINTER SA factura, en relación a PROMOCIONES LANUZA SA, que tiene por objeto una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, sin que figure ya el número de serie, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido, por un precio total de 69.500 euros, que tras sumar el IVA, alcanzaba la suma de 80.620 euros, siendo esta la factura que se adjunta al contrato de leasing nº NUM003 titularidad de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A.



QUINTO .- En fecha 31 de marzo de 2005, GRUFISA S.A. libra la factura nº NUM004 , a nombre de BANKINTER SA, respecto de PROMOCIONES LANUZA SA, en concepto de transporte y abono sobre factura NUM002 , por una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, por un total de -69.500 euros, que con un IVA de -11.120, hacen una factura total de -80.620 euros. De dicha factura no tiene constancia BANKINTER S.A.



SEXTO .- El 1 de abril de 2005 se formalizó, con intervención del Notario D. José Luis Merino Hernández, contrato de arrendamiento financiero, nº NUM003 , entre la entidad BANKINTER S.A. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. representada por su apoderado D. Fausto . Dicho contrató se formaliza al amparo del Contrato de financiación suscrito entre ICO y BANKINTER S.A., con la finalidad de financiar Activos Nuevos Productivos para la pequeña y mediana empresa, debiendo entender por Activos Nuevos, aquéllos que se adquieran a partir de la firma del contrato, o bien, que la primera factura de la inversión se haya pagado, como máximo, 6 meses antes de dicha firma y supongan una primera transmisión del bien, así como por Activos Productivos, los bienes que, directa o indirectamente, permiten realizar el objeto social de la empresa.

En el referido contrato figura que el arrendador, BANKINTER S.A., ha adquirido, en nombre y por cuenta propia, del proveedor, GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A., los bienes que se describen, siendo éstos, una grúa torre Comansa, modelo 5LC5010, sin que se constate el número de serie, con base empotrada, apareciendo el nº de la factura NUM002 . Este material fue adquirido por BANKINTER S.A., cumpliendo el encargo del arrendatario, PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA, que designó al proveedor de los bienes, GRUFISA S.A., ascendiendo el precio de adquisición (precio factura) a la suma de 69.500 euros.

En cuanto a las cláusulas contractuales, en la cláusula nº 1 se pactó como fecha de vencimiento del contrato el 1-4-2010, mientras que en la cláusula nº 2 se fija que el precio del arrendamiento será de 72.874,20 euros, a los que habrá que añadir 1.659,80 euros de IVA, obligándose el arrendatario a pagarlo en 60 plazos mensuales, que, una vez abonados, darán derecho al arrendatario a ejecutar la opción de compra para adquirir el material del arrendador mediante el pago del valor residual de 1.214,57 euros, más los impuestos que sean aplicables, según se recoge en la cláusula nº 3.

Igualmente, en la cláusula nº 7 se dispone que, durante la vigencia del contrato y a cambio de las cuotas en él establecidas, el arrendador recibe de BANKINTER S.A. el uso y disfrute de los bienes especificados en el exponiendo del documento, cediendo el arrendador al arrendatario cuantos derechos y acciones puedan corresponderle como comprador frente al proveedor o terceros.

Asimismo, en la cláusula nº 10, letra F, se estipula que se entenderá que el arrendatario incumple sus obligaciones si se comprueba la falsedad, ocultación o inexactitud en los datos o documentos facilitados a BANKINTER por el ARRENDATARIO para la formalización de esta operación o para el mantenimiento de su vigencia.

SÉPTIMO .- En el certificado de entrega del material objeto del contrato mercantil nº NUM003 , en el cual aparecen como arrendatario financiero la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. y como proveedor GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCA S.A., el proveedor declara haber entregado al arrendatario el material que se reseña como GRÚA TORRE COMANSA MODELO 5LC 5010 CON BASE EMPOTRADA, según factura nº NUM002 . Por su parte, el arrendatario reconoce expresamente haber recibido el material reseñado, que constituye el objeto del contrato suscrito con BANKINTER S.A., que arriba se menciona, aceptándolo sin ninguna reserva. Y para que conste todo anteriormente y en prueba de conformidad, suscriben dicho documento, que aparece firmado por D. Fausto , en representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A.

OCTAVO .- El 20-4-2005 GRUFISA S.A. giró factura nº NUM005 a BANKINTER S.A., para obra de PROMOCIONES LANUZA, respecto de una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluidos, por un precio total de 69.500 euros, más 11.120 euros en concepto de IVA, lo que hace una factura total de 80.620 euros. De la referida factura no existe constancia en BANKINTER S.A.

NOVENO .- Con fecha 22-4-2005 por la entidad BANKINTER se libró un cheque a nombre de GRUFISA S.A. por importe de 80.620 euros, con entrega en efectivo, por operación efectuada con PROMOCIONES LANUZA S.A.

DÉCIMO .- En el extracto bancario correspondiente al año 2005 de la cuenta nº 430500169 de la entidad BANKINTER S.A., de la que es titular GRUFISA S.A. se constatan los siguientes asientos: -El asiento nº NUM006 , de fecha 8-3-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM002 , apareciendo en el Debe la suma de 80.629,00 #, cantidad que se recoge también en la partida correspondiente a Saldo.

-El asiento nº NUM007 , de fecha 31-3-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM004 , apareciendo en el Debe la suma en negativo de -80.629,00 #, y constando la cantidad de 0,00 # en la partida correspondiente a Saldo.

.El asiento nº NUM008 , de fecha 20-4-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM005 , apareciendo en el Debe la suma de 80.629,00 #, cantidad que se recoge también en la partida correspondiente a Saldo.

-El asiento nº NUM009 , de 22-4-2005, en el que figura como concepto el ingreso del cheque de BANKINTER, apareciendo en la partida Haber la cantidad de 80.620,00 #, y constando como Saldo la suma de 0,00 #.

DÉCIMO
PRIMERO .- El precio ex fábrica según tarifa oficial, sin aplicar ningún tipo de descuento, de una grúa COMANSA MODELO 5LC5010 del año 2005, en versión E-1 empotrada, altura gancho 31,7 mts y alcance 50 mts, era de 89.330 euros si la carga máxima de la grúa eran 4TM y de 91.400 euros si la carga máxima de la grúa eran 5 Tm.

El precio de la grúa descrita, añadiendo como accesorios un anemómetro y mando a distancia por palancas, se incrementaría en 1758 euros.

El precio ex fábrica, sin aplicar ningún tipo de descuento, de una base con traslación XROH en el año 2004 sería la cantidad de 17.430 euros.

DÉCIMO

SEGUNDO .- Dos años antes de la venta de la grúa en cuestión, el 27-1-2003, la empresa GRÚAS FIJAS S.L., cuya actividad fue continuada por GRUFISA S.A., hizo una oferta de venta a PROMOCIONES LANUZA S.A. respecto de una grúa torre marca Comansa, modelo 5LC 5010, con base XR2H, altura bajo gancho 32mts y alcance 50 mts, por un precio de 96.848 euros, venta que quedó formalizada en un contrato de leasing con LA CAIXA, librándose frente a dicha entidad bancaria la factura nº NUM010 , de 28-2-2003, por un total de 112.343,68 euros, IVA incluido.

DÉCIMO

TERCERO .- En fecha 5 de diciembre de 2009, se expidió por BANKINTER S.A. documento de abono de la renta neta del valor residual correspondiente al vencimiento de fecha 3 de diciembre de 2009, según contrato nº NUM011 de fecha 1 de abril de 2005, por un importe total, incluido IVA, de 5.603,94 euros.

DÉCIMO

CUARTO .- Con fecha 18-3-2010, la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., a través de comunicación efectuada por el despacho de abogados PAJARES ASOCIADOS, requirió a GRUFISA S.A. la inmediata entrega y puesta a disposición de la grúa torre Comansa 5LC 5010.

En respuesta a dicha comunicación, GRUFISA S.A., envió escrito de 23-3-2010, firmado por el acusado, Alonso , en el cual comunicaba a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. que no consta en la contabilidad de la empresa factura emitida por GRUFISA S.A. a nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., relativa a la adquisición de grúa alguna, ni tampoco consta ningún pago de la citada sociedad GRUFISA por el citado extremo, teniendo constancia únicamente de que, en su día, se recibió un pedido de grúa, fruto del cual, se procedió a emitir la correspondiente factura a BANKINTER S.A. de una grúa GRUFISA, desconociendo si esta es la grúa a la que se refiere la mercantil LANUZA en su requerimiento. Al mismo tiempo, GRUFISA adjunta al citado escrito la factura n NUM005 , de fecha 20-4-2005.

DÉCIMOQUINT O.- El 9 de mayo de 2011 tuvo entrada en el Juzgado Decano de Zaragoza la querella interpuesta por el Procurador Jiménez Giménez, en nombre y representación de PROMOCIONES LANUZA S.A., contra Alonso , en su calidad de administrador de GRUFISA S.A. por si los hechos objeto del presente procedimiento fueren constitutivos de delito, que fue notificada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, mediante telegrama de fecha 13-6-2011, en el que se citada a Alonso como querellado, a fin de que compareciera en dicho Juzgado el día 21 de junio de 2011, a las 12 horas.

DÉCIMO

SEXTO .- Mediante escrito de 18 de junio de 2011, GRUFISA S.A., a través del Departamento de Logística, comunica que la grúa COMANSA 5LC5010 de nº de fabricación 12.437 se encuentra almacenada en las instalaciones de la citada mercantil, situadas en el Polígono San Miguel, C/Isaac Newton, de Villanueva de Gállego, Zaragoza, encontrándose en condiciones de montaje.

DÉCIMOSEPTIMO .- En el procedimiento nº 0000102/2010, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, de fecha 25 de marzo de 2010 , se declaró en concurso voluntario de acreedores a la empresa GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A.

PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. se personó en dicho procedimiento concursal, comunicando sus créditos, que fueron reconocidos con la calificación e importes requeridos, de manera que se le reconoció a su favor un crédito contingente por costas e intereses, en razón de la Sentencia 237/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza y de la Sentencia 42/2010 de la Audiencia Provincial de Zaragoza .

En ningún momento del procedimiento concursal PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. se dirigió a la Administración Concursal con otro requerimiento ni incidente.

Mediante Auto de 7 de diciembre de 2011 se aprobó el Plan de Liquidación formulado por la Administración Concursal, en cuyo inventario de bienes se hizo constar el depósito en las instalaciones de la concursada, sitas en la localidad de Villanueva de Gállego (Zaragoza) de diversas grúas que no pertenecían a la empresa GRUFISA S.A., sino a varios de sus clientes, dándose instrucciones para que las retiraran lo antes posible y entre las que figura una grúa modelo 5LC5010.

Por Auto de 12-1-2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza , se calificó el concurso de la empresa GRUFISA S.A. como fortuito.

DÉCIMOOCTAVO .- Por el contrario, no ha quedado acreditado que el acusado, Alonso , en su calidad de administrador de GRUFISA S.A., se sirviera de dos facturas falsas, simulando su contenido para poder justificar la existencia de una grúa inexistente, que habría sido vendida a BANKINTER S.A., de manera que pudiera inducir a error sobre su autenticidad y diera lugar a que PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. constituyera con dicha entidad bancaria un arrendamiento financiero sobre dicha grúa por importe de 69.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter precedente, procede resolver la cuestión previa planteada por la Defensa del acusado, solicitando se aprecie la prescripción de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que se formula acusación, petición a la que se adhirió la Responsable Civil Subsidiaria.

En síntesis, tanto por la Letrada de la Defensa como por la Letrada de la Responsable Civil Subsidiaria, se mantuvo que para calcular la prescripción han de tomarse como referencia los delitos base, en lugar del subtipo agravado, debiendo atender para poder apreciar la especial gravedad que contempla el art. 250.6º del Código Penal de 1995 , en su versión anterior a la reforma de 2010 y aplicable en el año 2005, al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación económica y familiar del perjudicado, requisitos que han de concurrir de forma cumulativa, si bien, la Jurisprudencia no resulta pacífica en este punto. De este modo, a juicio de la Defensa y de la Responsable Civil Subsidiaria, el periodo de prescripción para los delitos objeto de acusación sería de tres años.

Sentado lo expuesto, a efectos de determinar el plazo de prescripción del delito, hemos de precisar que en el caso de autos, se formula acusación por los que se formula acusación serían constitutivos de un delito de estafa, en la que concurre la modalidad agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal , art. 250.1.6º antes de la reforma efectuada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

Pues bien, tratándose de un concurso de infracciones, según reiterado criterio jurisprudencial en interpretación del artículo 131 del Código Penal , el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave (Vid. STS 27/10/11 ), criterio que habrá de seguirse con independencia de que en aplicación del artículo 77.3 del Código Penal , se sancionaran por separado cada uno de los delitos en concurso (en este sentido, SSTS, 13 de marzo de 2011 , 28/2007, de 23 de enero , 242/2005, de 3 de octubre , 1798/2002, de 31 de octubre , de 21 de diciembre de 1999 , entre otras, resultando que, en el caso de autos, de los delitos en concurso, el delito de estafa en la modalidad agravada es el que está sancionado con pena de mayor gravedad, siendo esta pena en abstracto de un año a seis años de prisión y multa En este punto, primeramente, hay que recalcar que por la Defensa no se tiene en cuenta, que cuando nos encontramos ante un tipo o subtipo agravado la pena sobre la que debe basarse el cómputo del plazo de la prescripción no es, naturalmente, la que correspondería al tipo básico del delito en cuestión, sino la establecida para el delito agravado, que es realmente el supuestamente cometido. En concreto, lo que resulta claro es que, a efectos de determinación de la pena, para calcular el plazo de prescripción ha de tomarse en consideración la exasperación penal derivada de la posible aplicación de los subtipos agravados.

Igualmente y saliendo al paso de los argumentos de la Defensa, este Tribunal debe recordar que es constante la doctrina jurisprudencial, según la cual aun reconociendo la redacción de los números 3 y 4 del art.

235 (hurto) separados por la conjunción disyuntiva «o», y los párrafos 3 y 4, estima que el nº 6 del art. 250, en su redacción anterior a la reforma del año 2010, debe ser interpretado igual que los tipos agravados en el hurto y, por lo tanto, se debe considerar independientes «el valor de la defraudación», la «entidad del perjuicio» y «la situación económica en que deje a la víctima o a su familia», de tal manera que concurrirá la agravación de «especial gravedad» en la estafa y en la apropiación indebida, cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa «y». (Sirvan de ejemplo, las SSTS 2381/2001, de 14 de diciembre ; 696/2002, de 17 de abril y 270/2010, de 26 de marzo de 2010 ).

En cualquier caso, la Sala ha de puntualizar que la Jurisprudencia anterior a la reforma de junio de 2010, en relación con el subtipo agravado, venía aplicando el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de abril de 1991, que, en torno a la agravante específica del art. 529.7º del C. Penal de 1.973, determinó que la agravante simple se aplicaría a cantidades superiores a 2.000.000 ptas. y la muy cualificada a partir de 6.000.000 ptas, de manera que, con la entrada en vigor del C. Penal de 1.995, se consolidó el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. - 36.060,73 #- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6 (Valga de ejemplo por todas, la STS 33/2004 de 27 de enero ).

Trasladando esta doctrina al supuesto enjuiciado, se comprueba que la cifra supuestamente defraudada supera ampliamente los 36.060,73 euros, a partir del cual se aplica el subtipo agravado y en consecuencia, estando prevista para dicho delito una pena de uno a seis años de prisión, para valorar la prescripción del delito debemos atender al plazo de prescripción de la estafa agravada, que conforme al artículo 131.1 del Código Penal , es de diez años.

En otro orden de cosas, mantiene igualmente la Defensa la solicitud de prescripción sobre la base de que no ha quedado acreditado el pago por parte de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. y por tanto, tampoco ha quedado probado que la citada empresa sea la titular de la grúa objeto de autos.

A este respecto, la Sala ha de poner en evidencia que, en primer lugar, consta en la actuaciones y así lo ha reconocido la propia Letrada de la Defensa, que por PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., en fecha 3-12-2009, se hizo efectivo el valor residual (folio nº 50), operación que, según la cláusula nº 3 del contrato de leasing (folio nº 35), debería llevarse a cabo una vez pagada la totalidad del precio, el IVA y demás cantidades que pudieran corresponderle según el contrato, si el arrendatario deseara ejercitar la opción de compra para adquirir el material.

Pero, es que, además, independientemente de que LANUZA S.A. haya pagado la totalidad de las cuotas correspondientes al contrato de leasing, haciendo efectiva la opción de compra, y, por tanto, sin perjuicio de que sea o no titular de los bienes objeto de la presente causa, no puede desconocerse que en la cláusula nº 7 del contrato de leasing se establece que el arrendador cede al arrendatario cuantos derechos y acciones puedan corresponderle como comprador frente al proveedor o terceros, lo que, en todo caso, le faculta para interponer la querella examinada.

Por todo ello, la Sala acuerda desestimar la solicitud de prescripción formulada por la Defensa del acusado, Alonso , a la cual se ha adherido la empresa GRUFISA S.A., en su calidad de Responsable Civil Subsidiaria.



SEGUNDO .- Sentadas las anteriores consideraciones y centrándonos ya en el supuesto enjuiciado, la Sala ha de poner de manifiesto que el anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hecho del enjuiciamiento ( Art. 117. 3 C.E y 741 LECr .), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., que como recuerda entre otras la S.T.S de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado En el presente caso, la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado y los testimonios de los distintos testigos propuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, así como por la propia Defensa del acusado y la Responsable Civil Subsidiaria, vertidas todas ellas durante la celebración del plenario, además de la documental que obra en las diligencias penales.

Así las cosas, del examen conjunto de la prueba practicada, no se desprende, a juicio de este Tribunal la existencia de prueba alguna, ni en fase de instrucción ni practicada durante la celebración de la vista del juicio oral, que acredite que el acusado, Alonso , en su calidad de administrador de GRUFISA S.A., se sirviera de dos facturas falsas, simulando su contenido para poder justificar la existencia de una grúa inexistente, que habría sido vendida a BANKINTER S.A., de manera que pudiera inducir a error sobre su autenticidad y diera lugar a que PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. constituyera con dicha entidad bancaria un arrendamiento financiero sobre dicha grúa por importe de 69.500 euros. O lo que es lo mismo, no ha quedado probado que dicho acusado actuase de forma dolosa, mediante engaño y falsedad, provocando un perjuicio patrimonial grave a la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA.



TERCERO .- Dicho esto y analizando los delitos por los que se acusa a Sr. Alonso , resulta necesario hacer referencia, en primer lugar, a la naturaleza y elementos del delito de estafa. En este orden de cosas, debemos señalar que, según consolidada doctrina jurisprudencial (sirva de ejemplo la Sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 Abril de 1997 ), comete estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, lo que implica la concurrencia y acreditación en juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Siguiendo con la citada interpretación jurisprudencial, lo anteriormente expuesto significa que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de tal manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, todo lo cual, en consecuencia, impide exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

Efectivamente, la existencia de una conducta engañosa previa, es decir, guiada por dolo antecedente, la entidad y gravedad de la misma, o lo que es lo mismo el engaño bastante, por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( SSTS entre muchas otras de 20 de noviembre de 1979 , de 5 de marzo de 1981 , y de 26 de mayo de 1994 ).

Ni que decir tiene que todos y cada uno de los elementos anteriormente indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida en las actuaciones, única prueba libre y racionalmente valorable por esta Sala Juzgadora, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Por otra parte, visto que el Ministerio Fiscal alude a la doctrina de los negocios jurídicos criminalizados, este Tribunal ha de señalar que, como modalidad muy característica de la estafa, se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Así, tal como disponen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando aún más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (SSTS de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

No obstante lo dicho, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. De este modo, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Por consiguiente, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Así las cosas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. O lo que es lo mismo, el propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Resumiendo, esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el ' engaño bastante ' requerido por el artículo 248.1 del Código Penal , desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. Aún con todo, el hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.



CUARTO .- Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art.

392, en relación con 390.1 .º y 2º, todos ellos del Código Penal , debe recordarse que, según reiteradísima Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los elementos que configuran el expresado tipo penal son los que a continuación se relacionan.

1º) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o en alguna de las formas expuestas en los tres primeros números del art 390 del Código Penal , en este caso la de los núm. 1º y 2º 2º) Que el documento sobre el que recaiga la falsedad sea público, oficial o mercantil.

3º) Que la alteración de la verdad tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas o actos que incorporen, excluyéndose de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento, y 4º) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo del delito de la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad al realizar el acto falsario, atacando con ello la confianza que la sociedad en general y las personas físicas o jurídicas que intervienen en el tráfico jurídico en particular, tienen depositada en el valor y autenticidad de los documentos de esta clase.



QUINTO .- A partir de los razonamientos anteriores y examinando el caso sometido a nuestra consideración, estima este Tribunal que no concurre en el supuesto de autos la acción típica del delito de estafa, consistente en conseguir una transmisión patrimonial mediante engaño en beneficio propio o de un tercero. Como tampoco están presentes en los hechos enjuiciados ninguno de los elementos que caracterizan al delito de falsedad en documento mercantil.

Así, en primer lugar, no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización del contrato de leasing de fecha 1 de abril de 2005, celebrado por BANKINTER S.A. y la querellante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., ni tampoco que el acusado, Alonso , no tuviera intención de cumplir con su obligación de entregar la grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, objeto del arrendamiento financiero. De la misma manera que no ha quedado acreditado que el Sr. Alonso , al confeccionar alguna de las facturas que obran en la causa, alterara la verdad de manera trascendente, teniendo en cuenta la finalidad de tales documentos. En este punto, diremos que las cuestiones fundamentales en que se fundamentan las acusaciones giran en torno a si el objeto de la oferta era una grúa nueva, que no se fabricó y por tanto, desde el primer momento, resultaría evidente que nunca podría entregarse al cliente, o por el contrario, si dicho pedido se anuló con posterioridad, concretándose después en una grúa de segunda mano. Y en segundo, término, se cuestiona también si sobre dicha grúa nueva, que nunca se vendió, se libró factura frente a BANKINTER S.A., en la que se hizo constar el nº de serie de la grúa y si fue ésta la que, dando lugar al engaño, sirvió para la formalización del contrato de leasing, celebrado entre la citada entidad bancaria y LANUZA S.A., con el fin de financiar la máquina, y cuyas cuotas pagó totalmente PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A.

Pues bien, a la vista de las declaraciones del acusado y del testigo Sr. Fausto , representante legal de la empresa querellada en las fechas en que se produjeron los hechos enjuiciados, no cabe duda de que nos encontramos ante versiones contradictorias sobre un mismo hecho, por lo que la Sala habrá de valorar el resto de prueba, testifical y documental, a fin de verificar si la misma avala la declaración de uno o de otro.

De este modo, el acusado sostuvo en el juicio oral que ofertó a la mercantil querellante varias grúas, dado que la empresa de la que era administrador, GRUFISA S.A., se dedicaba a comercializar ese tipo de maquinaria, instalándola, dedicándose igualmente al servicio postventa, y que en marzo de 2005 ofertó una grúa a LANUZA S.A., que, con exhibición de la factura proforma de fecha 9-3-2005 (folio nº 30 de la causa), reconoció que era la grúa torre Comansa modelo 5LC 5010. De la misma manera, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal explicó que la máquina que se recoge en la declaración de conformidad no se encargó, que, en la práctica se solicitan números provisionales para que, así, los distribuidores minimicen el plazo legal de entrega. Igualmente, el Sr. Alonso , en todo momento sostuvo que lo que vendió a Lanuza fue una grúa de oportunidad, es decir, de segunda mano, de las que tenía en su almacén, que la querellante conocía que el importe de una grúa nueva era mucho mayor, dado que en el año 2003 ya adquirió una grúa nueva por una suma que rondaba los 92.000 euros y que fue financiada por la Caixa, siendo el precio de la encargada por LANUZA S.A. de 69.500 euros, lo que se corresponde con una grúa de oportunidad, mucho más barata. Asimismo, a preguntas del Ministerio Fiscal, el acusado respondió que si no se entregó la máquina de segunda mano fue porque el querellante nunca fue a buscarla. En este punto, insistió el Sr. Alonso en que PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA no reclamó la grúa Comansa ni tan siquiera en el procedimiento concursal que se siguió frente a GRUFISA S.A. y ello, pese a que en el mismo se le reconoció un saldo a su favor y de que en el concurso se hiciera constar que había doce grúas pertenecientes a terceros propietarios, entre ellas una modelo 5LC 5010, que todavía se encuentra en la campa.

Respecto al tema de las facturas, respondió al Ministerio Fiscal que la factura proforma no se corresponde con una grúa nueva y que la factura de fecha 20-4-2005 que se le exhibe (folio nº 58) se corresponde con una grúa de oportunidad más barata, si bien la factura que sirvió de base para el leasing no fue esa, porque éstos se basan en facturas proforma, no en facturas definitivas, aclarando, que no son ellos quienes presentan las facturas al banco para el leasing, sino el cliente y puntualizando, al ser preguntado por la Defensa, que es el propio cliente, es decir, LANUZA, quien decide con que banco financiar. De la misma manera y en relación con las demás facturas que obran en las actuaciones, dado que la Defensa mantiene que se trató de un error, al reseñar en una de ellas un nº de serie de una máquina nueva que finalmente no se encargó, el acusado respondió que, efectivamente, cometió un error administrativo, que quedo subsanado con la emisión de una nueva factura.

En otro orden de consideraciones, el Sr. Alonso , declaró en el juicio oral, al ser interrogado por la Acusación Particular, que el titular de la factura era la entidad bancaria, que es quien paga la grúa y que BANKINTER le facilitó el importe a su empresa.

Aquí, cabe reseñar que las declaraciones del acusado en la vista oral coinciden en lo esencial con lo manifestado en fase de instrucción, en la cual mantuvo que la grúa objeto de la querella no es la que el cliente compró y que ésta se encuentra depositada en las instalaciones de la empresa a su disposición, para que la recoja cuanto antes, lo que ya comentó al Sr. Fausto y PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA, sin que la citada mercantil ni BANKINTER le hayan solicitado la puesta a disposición de la máquina. Del mismo modo, el acusado dijo que no fabricaron dicha grúa porque el cliente decidió comprar otra grúa de la misma marca y modelo, pero más económica. Asimismo, respecto de la factura definitiva (documento nº 8 de la querella), el Sr. Alonso respondió que esa grúa fue la que se vendió a LANUZA, encontrándose a su disposición sin haber sido retirada. Además, el acusado explicó que, inicialmente se hizo un pedido inicial, del que deriva el nº de serie de la grúa, pero que dicho pedido fue anulado, ya que el cliente decidió comprar una grúa del parque de la mercantil proveedora, siendo que el precio de la factura definitiva se corresponde con una grúa de segunda mano. En cuanto a las facturas, dijo que hubo un error al colocar el nº de serie de una máquina nueva en la factura proforma de una grúa usada, que es la que el cliente decidió comprar, y que subsanó ese error, manifestando que el precio íntegro que figura en la factura fue abonado por BANKINTER.

Por el contrario, el testigo Sr. Fausto , administrador de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. en el momento de ocurrir los hechos, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal, dijo haber hablado personalmente con el acusado, que le hizo una petición de una grúa en concreto y que la quería nueva. De igual manera, reconoce que el acusado le dio la factura proforma (folio nº 30), que la presentó al banco para el contrato de leasing, que éste le exige el nº de matrícula de la grúa, y que sobre dicho documento el banco entrega el dinero, comprando éste la grúa, siendo ellos los arrendatarios y adquiriendo la propiedad con el último pago. Igualmente, el testigo manifestó que el leasing se daban bienes nuevos, no de segunda mano y que no recuerda la declaración de conformidad de Comansa (folio nº 31), asegurando que GRUFISA nunca le habló de que hubiera un error en la identificación de la grúa en cuestión.

Por lo que respecta a la entrega de la grúa, el Sr. Fausto declaró que el leasing se iba pagando, pero, como tardaban un año y medio en darle los permisos de obra, no solicitaron la grúa y como la obra finalmente no se hizo, no pidió la entrega. También explicó que se dio cuenta de que había pagado el leasing y no tenía la grúa al revisar los activos y pasivos para poder pagar a los proveedores, pues tenían dificultades económicas, siendo entonces cuanto contactaron con GRUFISA y le dijeron que pasara a por ella, pero cuando fue se encontró con que solo tenían grúas viejas y chatarra.

En cualquier caso, el referido testigo dijo que sólo compra grúas nuevas, si bien, posteriormente, a preguntas de la Defensa, reconoció haber comprado una grúa en una feria que estaba sin usar, y que nunca manifestó que ya no quería la grúa nueva, habiendo adquirido la grúa por unos 69.000 euros. Igualmente, afirmó saber el precio de las grúas nuevas y viejas y que la grúa del 2003 era más cara porque sus características eran diferentes.

Respecto a la testifical del Sr. Fausto , cabe destacar que, sobre el contrato de leasing, el citado testigo, durante el plenario, respondió a la Letrada de la Defensa, que era normal y usual cuando se formaliza un leasing decir que se ha recibido la cosa arrendada, pero que la grúa no estaba.

Por lo demás, el testigo reconoció en la vista oral que figuró como acreedor en el concurso por una cantidad, pero no sabe porque no se incluyó la grúa Comansa, ni tampoco tiene conocimiento de nada del concurso en relación con esta máquina.

Comparando esta declaración con la que el testigo Sr. Fausto realizó en fase de instrucción, vemos que dicho testigo también sostuvo que todos los equipos que ha comprado su empresa han sido siempre nuevos, lo que se contradice con lo manifestado durante el plenario, en el cual, como hemos hecho referencia, dijo haber adquirido una grúa en la feria. A este respecto, el testigo explicó en el Juzgado de Instrucción que el precio no era de una de segunda mano y así se lo aseguró COMANSA, precisando que la financió mediante un contrato de leasing con BANKINTER, con fondos ICO, que entonces se daban exclusivamente para bienes nuevos, indicando que, personado en BANKINTER, le dijeron que no consta si en algún momento hubo rectificación de la factura de la grúa comprada. También señaló y en esto su declaración se ajusta a lo dicho en la vista oral, que en el 2003 le ofertaron grúas distintas a la adquirida a GRUFISA en el 2005, variando la carga en punta, siendo esa la razón de la diferencia de precio (96.848 euros).

Por lo que se refiere a la entrega de la grúa, de forma similar a lo expuesto en el juicio oral el Sr.

Fausto relató que, debido al boom de la construcción y a que la empresa estaba en un momento muy fuerte de expansión, no pudieron definir la zona en que iban a colocar la grúa, siendo que, posteriormente, con el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, tuvieron problemas enormes de financiación y al preparar el inmovilizado apareció la grúa en el activo, pagada, pero no servida.

Sin embargo, el testigo afirmó que en ningún momento les han comunicado donde está la grúa, si en GRUFISA o en COMANSA, lo que no concuerda con lo depuesto en el acto del juicio, en el cual, recordaremos que indicó que desde GRUFISA le dijeron que pasara a por la grúa y que sólo le ofrecieron chatarra.

En lo que se refiere al resto de testigos que depusieron en la vista, poco han podido aportar al esclarecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento, toda vez que ninguno de los dos participó en la venta de la grúa. Y asi, el Sr. Ángel Jesús , trabajador de LANUZA, quien ratificó su declaración en el Juzgado de Instrucción el 8-2-2012, donde dijo que no intervino directamente en la operación de la grúa en cuestión, se limitó a relatar lo que le habían referido el encargado acerca de que habían comprado una grúa nueva, indicando que el jefe de obra, Sr. Arturo , que no compareció en la vista oral pese a estar citado como testigo, le dijo que la grúa estaba en la campa de GRUFISA, con lo cual debía de ser de segunda mano.

Lo mismo cabe decir de la testigo, Sra. Lidia , que trabajó en la Administración de GRUFISA entre los años 2007 y 2009 y por lo tanto, tampoco estuvo presente en la operación del año 2005, y declaró en la vista oral que habló con el jefe de Administración de LANUZA por un impagado y sobre esta grúa, comentándole que estaba en la campa, donde manifestó que había otras grúas de oportunidad, con poco uso, y de segunda mano, puesto que las nuevas se derivaban directamente al cliente, añadiendo, más adelante, que por eso sabe que la grúa de LANUZA no era nueva. También explicó que cuando ella se marchó, la grúa seguía allí.

Respecto a los trámites para conseguir la financiación, la testigo relató que de ello se ocupaban los propios clientes, que les daban un número de serie para obtener la financiación, aunque luego ya no se utilizaba esta práctica.



SEXTO .- Mucho más concluyente, en aras a la clarificación de los hechos y por ende, para apoyar la declaración de una de las partes, resulta la prueba documental aportada a las actuaciones, que procederemos a examinar por orden cronológico para una mejor comprensión. Y así, de la factura proforma de fecha 9-3-2005 (folio nº 30) se deduce que el encargo que realizó LANUZA S.A. a GRUFISA tuvo por objeto una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, con base empotrada, altura bajo gancho 30 mts, alcance 60mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido, por un precio total de 69.500 euros, 80.620 euros, con el IVA, siendo dicha factura la que el acusado entregó a PROMOCIONES LANUZA S.A. y coincide con la documentación presentada por esta última empresa a BANKINTER para el contrato de leasing.

De otro lado, que el acusado realizó un pedido a COMANSA el 17-3-2005, al que le asignaron el nº de referencia 13532, sobre una grúa modelo 5LC5010, que nunca se fabricó, en tanto que posteriormente fue anulado, se acredita con la documentación que aparece en los folio nº 62 de la causa y que fue aportada por COMANSA al ser requerida por la querellante. En virtud de dicho pedido, COMANSA remitió la declaración de conformidad sobre dicha grúa (folio nº 31), que sólo responde a la petición inicial realizada por GRUFISA en el momento de formular el pedido, para contar con un anticipo del documento original que se expide al entregar la propia grúa, si bien, habida cuenta que esa grúa no se fabricó, dicha declaración de conformidad no existe, tal como se afirma en el escrito de contestación a LANUZA S.A. remitido por COMANSA (Folio nº 61). Dicha documentación bien podría avalar la tesis de la defensa que siempre ha afirmado que dicha grúa nunca se fabricó y que no fue esa la grúa la adquirida por el cliente, en tanto que el cliente decidió adquirir otra grúa de la misma marca y modelo, pero de segunda mano.

Seguidamente, analizaremos el contenido de las facturas libradas por GRUFISA S.A. frente a BANKINTER S.A. antes de la firma del contrato de leasing por el que se financió la grúa en cuestión, y de donde las acusaciones deducen la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil. En primer lugar, con fecha 18 de marzo de 2005, por GRUFISA S.A. se giró una factura nº NUM002 frente a BANKINTER S.A., en relación con PROMOCIONES LANUZA S.A., por una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, nº de serie 13532, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido y por un precio total de 69.500 euros, que tras sumar el IVA, alcanzaba la suma de 80.620 euros (folio nº 111). En este punto, hay que señalar que, este Tribunal ha podido comprobar que no fue esta la factura que figura entre la documentación referente al contrato de leasing nº NUM003 y así lo confirmó la propia entidad BANKINTER S.A., cuando se le requirió por el Juzgado de Instrucción (folios nº 150-151), dado que en la misma de ningún modo aparece el nº de serie de la grúa.

En esta misma fecha, 18-3-2005, y con idéntico nº NUM002 , por GRUFISA S.A. se giró a BANKINTER S.A. factura, en relación a PROMOCIONES LANUZA S.A., que tiene por objeto una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, sin que figure ya el número de serie, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluido, por un precio total de 69.500 euros, que tras sumar el IVA, alcanzaba la suma de 80.620 euros, siendo esta la factura que se adjunta al contrato de leasing nº NUM003 titularidad de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., tal como se acredita por la documentación presentada por BANKINTER en respuesta a distintos oficios que le fueron dirigidos por el Juzgado de Instrucción (reverso del folio nº 86 y folio nº 151, ya reseñado).

Sobre este particular, por la Defensa del acusado se nos dice que se trató de un error administrativo, pues se hizo constar el nº de referencia de una máquina nueva en una factura correspondiente a una grúa de segunda mano y que, por tal motivo, procedió a subsanar dicha equivocación. Versión ésta que se vería corroborada por la existencia de una tercera factura, anulando la que contenía el error, de 31 de marzo de 2005, es decir, de fecha anterior a la formalización del contrato de leasing, y nº NUM004 , librada por GRUFISA a nombre de BANKINTER S.A., respecto de PROMOCIONES LANUZA S.A., en concepto de transporte y abono sobre factura NUM002 , por una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, por un total de -69.500 euros, que con un IVA de -11.120#, hacen una factura total de -80.620 euros.

A este respecto y puesto que las acusaciones fundamentan en dichas facturas el delito de falsedad en documento mercantil, cometido como fin para perpetrar la estafa, este Tribunal ha de puntualizar que, lejos de quedar acreditada la falsedad, el que se emitieran dos facturas, una con el nº de serie coincidente con el suministrado por COMANSA al realizar el pedido, y otra en la cual ya no figuraba éste, más bien podría poner en evidencia lo que ya se ha dicho anteriormente que por LANUZA S.A. se encargó una grúa nueva y que luego dicho pedido se anuló, al decidir comprar una grúa de segunda mano. En cualquier caso, ha quedado probado no solo que el error se subsanó, girando una nueva factura sin el nº de serie, sino que, además, dicha factura se anuló y no fue aportada a la firma del contrato de leasing, que, como más adelante se verá no hace constar el nº de serie de la máquina financiada, por lo que ninguna trascendencia ha de dársele a la existencia de una factura con el nº de serie de una máquina nueva, toda vez que no afectó a dicha relación jurídica. A esto se añade que los datos de la factura subsanada se corresponden totalmente con los de la factura proforma de 9-3-2005 y que tanto la factura con el nº de serie como la nº NUM004 fueron aportadas al procedimiento por el propio querellado, después de que compareciera en el Juzgado, a fin de aclarar el error administrativo en que incurrió y en el que fundamenta LANUZA S.A. la querella.

De todos estos datos, se desprende, a juicio de la Sala, que no concurre en este caso el elemento objetivo del tipo penal por el que se formula acusación, en tanto que ninguna mutación de la realidad se ha producido, no estando presente tampoco el elemento subjetivo, toda vez que el acusado no ha actuado con intención de transmutar la realidad y por consiguiente, habida cuenta que la falsedad, de haber existido, quedaría subsumida por la estafa, resulta evidente que no se ha confirmado en este punto, el delito de estafa.

SÉPTIMO .- No obstante, conviene seguir con el examen de la documental que obra en autos, a fin de descartar los elementos que conforman el tipo penal de la estafa. Es por ello, que interesa analizar ahora el contrato de leasing de fecha 1 de abril de 2005, concertado entre BANKINTER S.A. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. Pues, bien, a este respecto, cabe precisar los siguientes extremos. Primeramente, que, con intervención del Notario D. José Luis Merino Hernández, se formalizo contrato de arrendamiento financiero, nº NUM003 , entre la entidad BANKINTER S.A. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., representada por su apoderado D. Fausto . En segundo término, que, dicho contrató se formaliza al amparo del Contrato de financiación suscrito entre ICO y BANKINTER S.A., con la finalidad de financiar Activos Nuevos Productivos para la pequeña y mediana empresa, debiendo entender por Activos Nuevos, aquéllos que se adquieran a partir de la firma del contrato, o bien, que la primera factura de la inversión se haya pagado, como máximo, 6 meses antes de dicha firma y supongan una primera transmisión del bien, así como por Activos Productivos, los bienes que, directa o indirectamente, permiten realizar el objeto social de la empresa. En este punto, cabría decir que, ciertamente, el contrato de leasing por el que se financió la grúa objeto de autos exigía que se tratara de material nuevo, no usado. Sin embargo, ello no despeja la duda acerca de si la grúa vendida era nueva, ni tampoco el pretendido engaño que habría podido inducir a error a LANUZA S.A., provocando que realizase un acto de disposición en perjuicio propio, consistente en la financiación de una grúa inexistente mediante el contrato de leasing, toda vez que la documentación para el arrendamiento financiero la aportó la mencionada mercantil y por tal motivo, no queda constancia de lo que dicha empresa informó a BANKINTER. Aunque, en relación con este particular, hay que tener en cuenta que en la cláusula nº 10, letra F, se estipula que se entenderá que el arrendatario incumple sus obligaciones si se comprueba la falsedad, ocultación o inexactitud en los datos o documentos facilitados a BANKINTER por el ARRENDATARIO para la formalización de esta operación o para el mantenimiento de su vigencia.

De todos modos, en el referido contrato figura que el arrendador, BANKINTER S.A., ha adquirido, en nombre y por cuenta propia, del proveedor, GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A., los bienes que se describen, siendo éstos, una grúa torre Comansa, modelo 5LC5010, sin que se constate el número de serie, con base empotrada, apareciendo el nº de la factura NUM002 , que ya se ha dicho que se corresponde con la factura girada por GRUFISA una vez corregido el error al que se ha hecho referencia más arriba y que, por lo demás, coincide con los datos de la factura proforma de 9-3-2005. Este material fue adquirido por BANKINTER S.A., cumpliendo el encargo del arrendatario, PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA, que designó al proveedor de los bienes, GRUFISA S.A., ascendiendo el precio de adquisición (precio factura) a la suma de 69.500 euros. Aquí, hay que dejar claro que en el contrato en ningún momento se reseña el número de serie de la máquina financiada y por tal motivo, a la Sala le llama poderosamente la atención que en la copia del contrato aportada junto a la querella (folios nº 34-43), arriba, en el margen derecho, figure escrito a mano 'Nº máquina: 13532' (folio nº 34), dato éste que no se encuentra en la copia presentada por Bankinter al ser requerido mediante oficio en fase de instrucción (folio nº 78), de donde pudiera inferirse que esta reseña ha sido añadida por la propia empresa querellante, sin que conste el momento en el cual se hizo constar ni a qué efectos, si bien siembra una duda acerca de las declaraciones del Sr. Fausto , que, como ya se ha dicho, en fase de plenario dijo que para el contrato de leasing solicitaron el nº de serie de la grúa.

En cuanto a las cláusulas contractuales, en la cláusula nº1 se pactó como fecha de vencimiento del contrato el 1-4-2010, mientras que en la cláusula nº 2 se fija que el precio del arrendamiento será de 72.874,20 euros, a los que habrá que añadir 1.659,80 euros de IVA, obligándose el arrendatario a pagarlo en 60 plazos mensuales, que, una vez abonados, darán derecho al arrendatario a ejecutar la opción de compra para adquirir el material del arrendador mediante el pago del valor residual de 1.214,57 euros, más los impuestos que sean aplicables, según se recoge en la cláusula nº 3. Sobre esta cuestión, hay que recordar que, al resolver la solicitud de prescripción, ya se ha acreditado que el valor residual ha sido abonado por la mercantil LANUZA S.A., por lo que nada más tiene que añadir este Tribunal.

Por último, cabe destacar otro documento que también resulta sorprendente, a juicio de la Sala, como es que en el certificado de entrega del material objeto del contrato mercantil nº NUM003 (folio nº 48), en el cual aparecen como arrendatario financiero la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. y como proveedor GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCA S.A., el proveedor declara haber entregado al arrendatario el material que se reseña como GRÚA TORRE COMANSA MODELO 5LC 5010 CON BASE EMPOTRADA, según factura nº NUM002 , resultando que el arrendatario reconoce expresamente haber recibido el material reseñado, que constituye el objeto del contrato suscrito con BANKINTER S.A., que arriba se menciona, aceptándolo sin ninguna reserva. Se trata de un documento que viene firmado únicamente por D. Fausto , en representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. y en presencia de Notario y del que pudiera quedar descartada la existencia de engaño, toda vez que, pese a que el Sr. Fausto explicara en el acto del juicio que se trata de una práctica usual, lo cierto es que mostró su conformidad en el mencionado documento con el fin de obtener financiación, faltando a la verdad, en tanto que ahora manifiesta que la máquina no le ha sido entregada.

OCTAVO .- De otro lado, el 20-4-2005 GRUFISA S.A. giró factura nº NUM005 a BANKINTER S.A., para obra de PROMOCIONES LANUZA, respecto de una grúa torre Comansa, modelo 5LC 5010, con base empotrada, altura bajo gancho 32 mts, alcance 50 mts, anemómetro y mando a distancia, por palancas, incluidos, por un precio total de 69.500 euros, más 11.120 euros en concepto de IVA, lo que hace una factura total de 80.620 euros (folios nº 58 y nº 113), respecto de la cual la Defensa nos dice que es la que se corresponde con la grúa de segunda mano, que fue la definitivamente adquirida por la empresa querellante y que GRUFISA adjunto al escrito de contestación (folio nº 57) que realizó ante el requerimiento efectuado por PROMOCIONES LANUZA, a través del despacho Pajares Asociados, reclamando la puesta a disposición de la grúa Comansa modelo 5LC 5010 (folio nº 53), en el cual se hace constar que, en su día, se recibió un pedido de grúa, fruto del cual, se procedió a emitir la correspondiente factura a BANKINTER S.A. de una grúa GRUFISA, desconociendo si esta es la grúa a la que se refiere la mercantil LANUZA en su requerimiento. En este punto, hay que puntualizar que el modelo de grúa que figura en dicha factura es el mismo que consta en la factura proforma de 9-3-2005 y en la de 18-3-2005, tras su corrección, así como en la de 31-3-2005.

De dicha factura, al igual que de la nº NUM004 , de 31 de marzo de 2005, afirma BANKINTER que no le consta su existencia (folio nº 150). Sin embargo, ello bien pudiera deberse al tiempo transcurrido, toda vez que en el extracto bancario correspondiente al año 2005 de la cuenta nº 430500169 de la entidad BANKINTER S.A., de la que es titular GRUFISA S.A., (folio nº 115) se constata que todas las facturas mencionadas, estas dos y la nº NUM002 , fueron objeto de los correspondientes asientos, tal como a continuación se relacionan: -El asiento nº NUM006 , de fecha 8-3-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM002 , apareciendo en el Debe la suma de 80.629,00 #, cantidad que se recoge también en la partida correspondiente a Saldo.

-El asiento nº NUM007 , de fecha 31-3-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM004 , apareciendo en el Debe la suma en negativo de -80.629,00 #, y constando la cantidad de 0,00 # en la partida correspondiente a Saldo.

-El asiento nº NUM008 , de fecha 20-4-2005, en el que figura como concepto la factura nº NUM005 , apareciendo en el Debe la suma de 80.629,00 #, cantidad que se recoge también en la partida correspondiente a Saldo.

-El asiento nº NUM009 , de 22-4-2005, en el que figura como concepto el ingreso del cheque de BANKINTER, apareciendo en la partida Haber la cantidad de 80.620,00 #, y constando como Saldo la suma de 0,00 #.

Particularmente, relevante resulta, a los efectos de esclarecer los hechos enjuiciados, el último de los asientos indicados, en cuanto acredita que BANKINTER S.A. abonó a GRUFISA el importe correspondiente a la venta de la grúa y que lo hizo después de que se anularan los apuntes correspondientes a facturas anteriores y posteriormente a la emisión de la última de las facturas, la nº NUM005 , que se nos dice que se refiere a la grúa de segunda mano efectivamente adquirida por LANUZA S.A. Y nótese aquí, que abona el cheque, girado con fecha 22-4-2005, el mismo día de su emisión, y pese a que el contrato de leasing se firmó días antes, concretamente, el 1-4-2005. De donde se deduce la ausencia del engaño consustancial al tipo de la estafa, habida cuenta que la entidad bancaria era conocedora de las vicisitudes por las que había atravesado la operación, así como de las facturas emitidas, no habiendo librado el cheque por el cual se efectuaba el pago hasta dos días después de girarse la última de la última de las facturas de GRUFISA.

NOVENO .- Queda todavía por analizar si el precio pagado sería el correspondiente a una máquina nueva o por el contrario, resultaría el adecuado para una grúa de segunda mano. Respecto a ello, hay que poner de manifiesto que de la prueba practicada se deduce que, en efecto, la grúa en cuestión era una máquina de segunda mano, habida cuenta que COMANSA contestó al oficio remitido en fase de instrucción (folio nº 144) que el precio ex fábrica según tarifa oficial, sin aplicar ningún tipo de descuento, de una grúa COMANSA MODELO 5LC5010 del año 2005, en versión E- 1 empotrada, altura gancho 31,7 mts y alcance 50 mts, era de 89.330 euros si la carga máxima de la grúa eran 4TM y de 91.400 euros si la carga máxima de la grúa eran 5 Tm. Añadió también que el precio de la grúa descrita, añadiendo como accesorios un anemómetro y mando a distancia por palancas, se incrementaría en 1.758 euros. Junto a esto, Comansa dijo que el precio ex fábrica, sin aplicar ningún tipo de descuento, de una base con traslación XROH en el año 2004 sería la cantidad de 17.430 euros.

No cabe duda, pues, en opinión de este Tribunal, de que el precio de una grúa de las características de la que ha sido objeto de autos, en el año 2005, era muy superior a 69.500 euros, suma por la que se vendió la máquina de LANUZA S.A. Extremo éste que, además, debería ser conocido por el propio querellado, toda vez que, dos años antes de la venta de la grúa de la presente causa, el 27-1-2003, la empresa GRÚAS FIJAS S.L., cuya actividad fue continuada por GRUFISA S.A., hizo una oferta de venta a PROMOCIONES LANUZA S.A.

respecto de una grúa torre marca Comansa, modelo 5LC 5010, con base XR2H, altura bajo gancho 32mts y alcance 50 mts, por un precio de 96.848 euros, venta que quedó formalizada en un contrato de leasing con LA CAIXA, librándose frente a dicha entidad bancaria la factura nº NUM010 , de 28-2-2003, por un total de 112.343,68 euros, IVA incluido (folio nº 108). Y ello, aunque el Sr. Fausto asegurase en la vista oral que las características de esta grúa son diferentes a las de la máquina del año 2005, pues, no en balde, igualmente declaró durante el plenario que conoce los precios de las grúas nuevas y viejas, lo que se acredita mediante lo dicho en fase de instrucción, donde manifestó que ha comprado otras grúas, tanto a GRUFISA como a la mercantil Grupo Sáez. A esto se suma que también ha quedado probado que, anteriormente, recibió distintas ofertas por parte de GRÚAS FIAS S.L., de donde se desprende que conocía perfectamente el mercado y los precios que en él se barajaban.

DÉCIMO .- En cuanto a la ausencia de entrega de la grúa y a la supuesta intención del acusado de no cumplir con lo estipulado, debe decirse que, no fue hasta cinco años después, en fecha 18-3-2010, que la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., a través de comunicación efectuada por el despacho de abogados PAJARES ASOCIADOS, requirió por primera a GRUFISA S.A. la inmediata entrega y puesta a disposición de la grúa torre Comansa 5LC 5010 (folio nº 53). Justifica LANUZA S.A. su tardanza en reclamar la entrega de la máquina en el volumen de su negocio en el año 2005, en pleno boom inmobiliario, no siendo hasta años más tarde, cuando estalló la crisis, que se dio cuenta, al revisar sus cuentas para pagar a los proveedores, que habían pagado una grúa que nunca se entregó.

En respuesta a dicha comunicación, GRUFISA S.A., envió escrito de 23-3-2010 (folio nº 57), firmado por el acusado, Alonso , en el cual comunicaba a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. que no consta en la contabilidad de la empresa factura emitida por GRUFISA S.A. a nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A., relativa a la adquisición de grúa alguna, ni tampoco consta ningún pago de la citada sociedad GRUFISA por el citado extremo, teniendo constancia únicamente de que, en su día, se recibió un pedido de grúa, fruto del cual, se procedió a emitir la correspondiente factura a BANKINTER S.A. de una grúa GRUFISA, desconociendo si esta es la grúa a la que se refiere la mercantil LANUZA en su requerimiento.

Al mismo tiempo, GRUFISA adjunta al citado escrito la factura nº NUM005 , de fecha 20-4-2005.

Más adelante, una vez interpuesta la querella y después de haber prestado declaración el querellado en el Juzgado de Instrucción, mediante escrito de 18 de junio de 2011 (folio nº 116), GRUFISA S.A, a través del Departamento de Logística, comunica que la grúa COMANSA 5LC5010 de nº de fabricación 12.437 se encuentra almacenada en las instalaciones de la citada mercantil, situadas en el Polígono San Miguel, C/Isaac Newton, de Villanueva de Gállego, Zaragoza, encontrándose en condiciones de montaje. Este documento contrasta con lo declarado en fase de instrucción, en fecha 7-11-2011, por el Sr. Fausto , quien, como ya se ha puesto en evidencia más arriba, afirmó que en ningún momento les habían comunicado donde estaba la grúa. Sin embargo, su testimonio en la vista oral varía de lo dicho en fase de instrucción, pues indicó que contactaron con GRUFISA y le dijo que pasara a por la grúa, pero que sólo tenían grúas viejas. Todo lo cual pudiera corroborar que por parte del acusado y de GRUFISA nunca existió voluntad de no cumplir con la entrega de la grúa.

Más todavía, la falta de interés de la querellante en reclamar la grúa de autos se confirma a través del informe de la Administración Concursal (folio 288 y ss), en el cual se constata que, en el procedimiento nº 0000102/2010, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, de fecha 25 de marzo de 2010 , es decir, pocos días después de la primera reclamación, se declaró en concurso voluntario de acreedores a la empresa GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA S.A., concurso que se calificó como fortuito por Auto de 12-1-2012 del Juzgado antes mencionado. Como también consta que PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. se personó en dicho procedimiento concursal, comunicando sus créditos, que fueron reconocidos con la calificación e importes requeridos, de manera que se le reconoció a su favor un crédito contingente por costas e intereses, en razón de la Sentencia 237/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza y de la Sentencia 42/2010 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , sin que, en ningún momento del procedimiento concursal PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. se dirigiera a la Administración Concursal con otro requerimiento ni incidente.

A mayor abundamiento, hay que señalar que, mediante Auto de 7 de diciembre de 2011 se aprobó el Plan de Liquidación formulado por la Administración Concursal, en cuyo inventario de bienes se hizo constar el depósito en las instalaciones de la concursada, sitas en la localidad de Villanueva de Gállego (Zaragoza), de diversas grúas que no pertenecían a la empresa GRUFISA S.A., sino a varios de sus clientes, dándose instrucciones para que las retiraran lo antes posible y entre las que figuraba una grúa modelo 5LC5010 Sobre dichos extremos, ya se ha puesto de manifestó en los fundamentos jurídicos anteriores que el propio Sr. Fausto reconoció haber reclamado como acreedor concursal una cantidad en el citado procedimiento, no recordando porque no incluyó también la grúa, e igualmente, aseguró no tener conocimiento de más detalles del concurso en relación con la grúa, lo que resulta cuanto menos extraño, habida cuenta de que fue parte del procedimiento concursal y toda vez que el Plan de Liquidación, en el que se reseña una grúa del mismo modelo que la del contrato de leasing, se aprobó al poco tiempo de interponerse la querella, a lo que se añade que, en cualquier caso, el informe de la Administración Concursal obra en las actuaciones desde el 21 de junio de 2013 y en consecuencia, bien pudo haber sido consultado por el Letrado de LANUZA S.A.

No fue, por tanto, GRUFISA la que se negó a entregar la máquina, sobre la base de un pretendido plan, urdido con engaño, para aprovecharse de LANUZA S.A., consiguiendo que hiciera efectivo el pago de una grúa que nunca tuvo intención de entregar. Antes al contrario, de la propia declaración del Sr. Fausto y de la documental aportada se desprende que si la grúa no se entregó fue porque no se requirió a tal efecto a la mercantil GRUFISA S.A., resultando que cuando se reclamó, se puso a disposición de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LANUZA S.A. la grúa modelo 5LC 5010, objeto de la factura nº NUM005 , última que se giró, dos días antes de librarse cheque de pago por BANKINTER, que se encontraba en la campa de GRUFISA, sita en Villanueva de Gállego y que ha sido rechazada por la empresa querellante. Dicha grúa coincide, además, en cuanto al modelo con la que figura en el Plan de Liquidación de la Administración Concursal, que no ha sido retirada.

DÉCIMO
PRIMERO .- No habiendo podido acreditarse ni la falsedad documental ni el comportamiento doloso por parte del acusado, este Tribunal igualmente debe puntualizar que, de la prueba practicada tampoco ha quedado probada la existencia de ánimo de lucro, ni la obtención de ningún enriquecimiento o beneficio indebido por parte del acusado, y en este punto, nos remitimos al extracto del año 2005 de la cuenta de BANKINTER de la que era titular GRUFISA, donde se demuestra que lo que dicha mercantil recibió fue estrictamente el precio de la grúa Comansa, según factura, precio éste, que ya se ha verificado que se corresponde con una grúa de segunda mano, estando una máquina de dichas características en la campa de GRUFISA a la espera de ser retirada por su propietario.

DÉCIMO

SEGUNDO .- En consonancia con todo lo expuesto, este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar que carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración de los ilícitos penales objeto de acusación, y todo ello, por aplicación del constitucionalmente reconocido principio de presunción de inocencia, al considerar insuficiente la prueba de cargo practicada en la causa para desvirtuar el mismo. Verdaderamente, del resultado probatorio practicado en este procedimiento, la Sala no ha podido llegar a adquirir el grado de certeza tal que exige un pronunciamiento de condena y por consiguiente, no pudiendo por ello, reputarse bastante la prueba practicada para acreditar la culpabilidad del acusado Alonso en los hechos que se les imputan, prevalece así la presunción de inocencia que les asiste.

Procede, en consecuencia, la libre absolución de Alonso , con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMO

TERCERO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 119, 'a contrario', habiéndose decretado la libre absolución del acusado, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil y en consecuencia, se absuelve a GRÚAS FINANCIACIÓN Y ASISTENCIA S.A., en su calidad de responsable civil subsidiaria.

DÉCIMO

CUARTO . - A sensu contrario de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , al ser absolutoria la sentencia, la ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a Alonso del delito de estafa en concurso medial con un delito falsedad en documento mercantil, por los que venía siendo acusados , con todos los pronunciamientos favorables.

2º Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a GRÚAS FINANCIACIÓN SERVICIO Y ASISTENCIA SA, en su calidad de responsable civil subsidiario.

3º Se declaran de oficio las costas procesales Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.