Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1520/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934553 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

CLG17

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0027131

Rollo nº 1520/2014.

Diligencias Previas nº 165/2011

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don Alejandro María BENITO LÓPEZ

(Presidente)

Doña Raquel SUÁREZ SANTOS

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 54/2015

En Madrid, a seis de febrero de de 2015

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 26 de enero de 2015, la causa seguida con el nº 1520/2014 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 165/2011 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, por un supuesto delito de estafa., contra Manuel , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1971, hijo de Ricardo y Fidela , natural de Madrid, en libertad por esta causa, y con D.N.I. nº NUM001 ; representado por la procuradora de los tribunales doña Nieves Piñuela Gómez, y defendido por la letrado doña Mercedes Arroyo Ramos.

Han sido partes además del acusado, el Ministerio Fiscal, representado por doña Olga Muñoz Mota, y como acusación particular, don Luis Enrique y la entidad que representa EDICIONES MUSICALES PRISMA, SA, representados por la procuradora de los tribunales doña Alicia García Rodríguez, y defendidos por el letrado D. Ramón Tortajada Vaquero.

Actúa como ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo cuerpo legal ; y un delito de falsificación de documento mercantil del art. 392. 1, en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita la imposición de las siguientes penas:

1) Por el delito de estafa, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 50€.

2) Por el delito de falsificación de documento mercantil, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 30 €.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a don Luis Enrique por medio de su empresa Ediciones Musicales Prima, SL, en la cantidad de 60.200 €, a que asciende la cantidad total defraudada por el acusado, 5.000 € más 55.200€ por los seis meses durante los cuales se mantuvieron los dos locales de Ediciones Musicales Prisma, SL, fuera del mercado de oferta para su alquiler, en concreto durante los meses junio a noviembre de 2010, en que se descubrió el engaño.

La citada cantidad se establece en función del precio de arrendamiento de dicho local que es de 4.600 € al mes, según se acredita con la copia del contrato de arrendamiento de uno de ellos adjunta al escrito de acusación.

TERCERO.-La letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Se declara probado que el acusado Manuel , sin antecedentes penales, desde principios del año 2010 venía prestando sus servicios de profesional independiente en la gestión e intermediación inmobiliaria para la empresa de don Luis Enrique , Ediciones Musicales Prisma SL, siendo la tarea del acusado captar y negociar con clientes interesados en el arrendamiento de los locales comerciales propiedad de dicha entidad.

En el anterior contexto, el acusado logró exitosamente la firma de un contrato de arrendamiento del local de Ediciones Musicales Prisma, SL, sito en Madrid, calle Alcalá nº 294, con una empresa de hostelería de reconocido prestigio y solvencia (KFC), lo que generó en don Luis Enrique una cierta confianza en su actuación profesional, por lo que le encargó la búsqueda de arrendatarios para los locales sitos en la calle Avenida de los Poblados nº 131 y en calle San Cipriano nº 63, de Madrid capital.

Tras el encargo, el acusado solicitó en junio de 2010 a don Luis Enrique un anticipo a cuenta de la comisión que le correspondería cuando se formalizasen los contratos de arrendamiento de dichos locales con la empresa de hostelería GRUPO ZENA, operación que le dijo, sin ser verdad, que era inminente cuando en realidad ni siquiera había contactado con la referida empresa arrendataria.

Por tal razón, don Luis Enrique accedió al pago al acusado de 2.000 € a cuenta de la comisión por su labor , pago que se formalizó en un contrato de préstamo privado de fecha 11 de junio de 2010.

En el mes de septiembre de 2010, tras haber puesto excusas durante los meses de verano sobre la firma de los contratos de arrendamiento con el Grupo Zena, el acusado informó falsamente a Luis Enrique , por correo electrónico, que ya se había llegado a un acuerdo definitivo con dicha empresa, aportando los dos borradores de los contratos definitivos que, según el acusado, se firmarían inmediatamente, lo que no tuvo lugar.

El acusado le dijo entonces al Sr. Luis Enrique , sin ser verdad, que los contratos se firmarían en enero de 2011 y que había firmado con el GRUPO ZENA un documento contractual de reserva del arrendamiento con cláusula penal indemnizatoria si no se firmaban los contratos dicho mes, documento sin fecha supuestamente firmado por don Emilio en representación del GRUPO ZENA, donde constaba un nº de DNI de aquél y el CIF de la empresa, con un logotipo y sello, completamente falsos; documento que el acusado entregó al Sr. Luis Enrique .

Acto seguido el acusado solicitó al Sr. Luis Enrique un nuevo adelanto de 3.000 € a cuenta de la comisión que le correspondería cuando se formalizasen los contratos o se cobrase la correspondiente indemnización en caso contrario, a lo que accedió el Sr. Luis Enrique , formalizando entre ambos un nuevo contrato de préstamo privado de fecha 18 de octubre de 2010.

Sin embargo, don Luis Enrique pudo comprobar en noviembre de 2010, tras ponerse en contacto con los representantes del GRUPO ZENA, que el documento contractual de reserva de arrendamiento era falso, habiendo sido todo ello urdido por el acusado para su ilícito enriquecimiento, logrando así un total de 5.000 € en prejuicio de la entidad titular de los locales.

No se ha probado que como consecuencia de todo ello los mencionados locales de Ediciones Musicales Prisma, SL, estuvieron fuera del mercado de oferta para su alquiler durante seis meses y que ello causase un perjuicio por lucro cesante de 55.200 €.

Fundamentos

PRIMERO.-En el juicio oral de practicaron las pruebas propuestas por las partes, cuyo resultado y valoración son las que a continuación se expresan:

A)Declaración del acusado.

El acusado, Manuel , manifiesta que era gestor inmobiliario y que su función era captar arrendatarios para los locales de Ediciones Musicales Prisma, SL, consiguiendo en abril de 2010 la firma de un contrato de arrendamiento del local sito en Madrid, calle Alcalá nº 294, cobrando una comisión de 5.500 €, más IVA, por la que emitió una factura a nombre de una empresa de viajes de su esposa.

Reconoce que tras la firma de ese contrato, Prisma, SL, le encargó hacer gestiones de intermediación para obtener otros arrendatarios para los locales sitos en la Avenida de los Poblados nº 131 y calle San Cipriano nº 63, de Madrid, manifestando que tomó contacto con el Grupo Zena para el alquiler de ambos locales y que en concreto lo hizo en tres o cuatro ocasiones con Emilio , que trabajaba en dicha empresa.

Niega que le solicitase 2.000 € al Sr. Luis Enrique por estar ya negociando con el Grupo Zena, afirmando que se trataba de un mero préstamo porque , a pesar de haber cobrado un mes antes la comisión de 5.500 € por el alquiler del local de la calle Alcalá, estaba pasando un mal momento económico, firmando un contrato de préstamo personal, sin que recuerde si la firma fue antes o después del contacto con Emilio del Grupo Zena, negando que le diese a Luis Enrique información falsa sobre dicho contacto para el alquiler de los dos locales de la Avenida de los Poblados y calle San Cipriano.

En cuanto al arrendamiento de estos locales al Grupo Zena manifiesta que no hubo ninguna novedad en julio y agosto de 2010, hasta septiembre, admitiendo que los correos electrónicos sobre el particular se los enviaba al Sr. Luis Enrique y a su secretaria Verónica , aunque con ésta nunca trató de temas inmobiliarios. Admite que desde su correo DIRECCION000 remitía los correos y que pudo enviar borradores, negando que les dijese que había cerrado un acuerdo con el Grupo Zena.

Se le exhibe el documento señalado un nº 4 en la denuncia inicial, que obra ahora unido al informe pericial caligráfico (folio 176). Se trata de un documento contractual de reserva del arrendamiento con cláusula penal indemnizatoria si no se formalizaban los contratos definitivos en enero de 2011, aparece firmado por don Emilio en representación de la entidad GRUPO ZENA RESTAURANTES, SA, manifestando sobre el mismo lo siguiente:

-Que dicho documento nunca lo había visto hasta que se lo enseñaron en el juzgado de instrucción.

-Que no se lo entregó en mano a la secretaria del Sr. Luis Enrique ( Verónica ).

-Que ignoraba que el logotipo y la firma que figuran en dicho contrato fueran falsos, no sabiendo nada de dicho documento, de dónde ha salido ni de la razón de su existencia.

Dicho documento carece de firma, negando el acusado que después de su entrega solicitase del Sr. Luis Enrique , en octubre de 2010, otros 3.000 € a cuenta de la comisión que le correspondería por los arrendamientos de los locales al Grupo Zena. Según el acusado, se trató de un préstamo del Sr. Luis Enrique , firmando otro contrato de préstamo personal, que no estaba vinculado a las operaciones inmobiliarias.

No le consta que el Sr. Luis Enrique se presentase en el Grupo Zena ante la imposibilidad de localizarle para hacer valer el pacto de reserva de los alquiles ni que allí le dijeran que ese documento no tenía nada que ver con ellos.

También declaró el acusado que los dos locales no los tenía en exclusiva y que incluso el Sr. Luis Enrique le dijo que para el local de la Avenida de los Poblados tenía un inquilino particular para abrir un restaurante, pero prefería esperar a ver cómo se resolvía la cosa con los operadores de primera marca, que le daban mayor seguridad. Sobre los préstamos personales que recibió, manifiesta que su devolución no se vinculó al alquiler de los locales ni fueron a cuenta de las comisiones que debía cobrar. Afirmó que el Sr. Luis Enrique prestaba dinero aparte de otras cosas por lo que le solicitó un préstamo, habiendo cobrado siempre las comisiones el declarante a través de facturas, negando haber dicho el señor Luis Enrique que había cerrado definitivamente un acuerdo con el Grupo Zena.

Sostiene que devolvió , a finales de noviembre de 2010, la cantidad de 2.500 € en un sobre que le entregó a la secretaria Verónica , quien llamó al señor Luis Enrique , diciéndole que el declarante le pedía un documento para justificar la entrega del dinero y aquél le dijo que no, que se lo haría cuando terminara de entregar las cantidades que adeudaba. A la pregunta de por qué entregó 2500 € del supuesto préstamo personal sin recibir a cambio un justificante, contestó que no tenía por qué no fiarse del señor Luis Enrique cuando le dijo que le daría un recibo en el momento en que le devolviese todo lo que debía.

Por último, sobre la existencia con el Sr. Luis Enrique , además de relaciones profesionales, de una especial relación personal, contestó que en julio de 2010 lo llevó al aeropuerto, limitándose a eso la única re lación de carácter personal que haya podido tener con él.

B)Declaración del perjudicado y de su secretaria

Don Luis Enrique , representante legal de Ediciones Musicales Prisma, SL, empezó manifestando que sólo ha tenido con el acusado una relación de tipo profesional, nada más que eso. Que le entregó 2.000 € y 3.000 € en mayo y octubre de 2010, respectivamente, porque confiaba en él ya que la había alquilado un local en la calle Alcalá, que lo hizo bastante bien, y que por ello le encargó el alquiler de los otros dos locales de la Avenida de los Poblados y de la calle San Cipriano.

Tales cantidades se formalizaron en sendos contratos de préstamo personal porque todo estaba en el aire pero en realidad se trataba del adelanto de las posibles comisiones por el alquiler de los dos locales.

Manifiesta que el acusado le entregó el documento contractual de reserva del arrendamiento con cláusula penal si no se firmaban los contratos en enero de 2011 (folio 176), firmado por don Emilio en representación de la entidad GRUPO ZENA RESTAURANTES, SA. Le dijo que había compromiso firme y después de darle ese documento de reserva del arrendamiento, le pidió otros 3.000 €, firmándose el 2º contrato de préstamo personal de 18 octubre de 2010, que pone que se devolverán en 15 días, diciendo que es posible que se pusiese ese tiempo porque podría ser un modelo de otro contrato y que si hace un préstamo por pocos días no cobraba interés.

Manifiesta que 'sacó del mercado' los dos locales a partir del mes de octubre porque el acusado le entregó el contrato de reserva con el Grupo Zena; pero luego descubrió que dicho documento era totalmente falso cuando fue personalmente al Grupo Zena y le dijeron que no habían firmado ningún contrato y que no conocían de nada al acusado.

El documento en cuestión se lo entregó personalmente el acusado en su oficina, quien tenía la exclusiva de palabra para alquilar los mencionados locales tras ganarse su confianza por el alquiler en mayo del local de la calle Alcalá.

Manifiesta que no existía ningún relación de carácter personal entre ambos, salvo tomarse un café un día y llevarle el acusado al aeropuerto porque en su coche no cabían las maletas.

Contestó el Ministerio Fiscal que las cantidades entregadas al acusado las documentó como préstamo porque así se lo dijo su abogado, ya que sería más fácil recuperar el dinero, en su caso.

Reconoce la firma de los contratos de préstamo por importes de 2.000 €, de fecha 11 junio 2010 (folio 52), y 3.000 €, de fecha de 18 octubre de 2010, que obra unido al informe pericial caligráfico ( folio 176), así como la del contrato de arrendamiento unido al escrito de la acusación particular ( folios 150 156), firmado el 01/12/2010 por el alquiler del local de la Avenida de los Poblados a una entidad distinta a la del Grupo Zena, con una renta mensual de 4.600 € , más IVA.

Niega que el acusado le devolviese 2.500 € en efectivo dentro de un sobre y en su oficina, lo que confirma en su declaración su secretaria particular Verónica , quien vino a coincidir en lo esencial en la declaración de don Luis Enrique , reiterando el éxito del alquiler por el acusado del local de la calle Alcalá , por el que cobró una comisión de 5.500 €, y que por ello le hicieron otros dos encargos para el alquiler de los locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano , porque el acusado les pareció una persona eficiente.

Sobre esos alquileres empezó a decirles que tenía varias empresas interesadas y que una de ellas era el Grupo Zena, solicitando un pago a cuenta de la comisión que se documentó en un contrato privado de préstamo.

En septiembre de 2010 , refiere la testigo, volvió el acusado de nuevo por la oficina de nuevo y les dijo que estaba todo muy avanzado con el Grupo Zena y fue entonces cuando les envió unos borradores de los contratos por correo electrónico para que confirmasen las cláusulas (folios 54 a 62).

Finalmente, el acusado les entregó un acuerdo por escrito de reserva de los locales para su arrendamiento al Grupo Zena, firmado por su representante legal, que incluía una cláusula penal indemnizatoria en el caso de que no se formalizasen los contratos en enero de 2011. Señala la testigo que el acusado llegó el documento en persona a las oficinas, estando la testigo y su jefe delante, y acto seguido solicitó otro anticipo a cuenta de la comisión , y se le entregaron 3.000 €.

Pasó el tiempo y no tenían noticias del acusado, y no podían comunicarse con él porque no contestaba el teléfono ni a los correos electrónicos.

Niega que recibiese del acusado en la oficina 2.500 € en efectivo como parte de la devolución del préstamo , manifestando todo lo que entraba la oficina se documentaba sin que sea cierto que su jefe le dijese que no le diese recibo alguno justificativo de la entrega de aquella cantidad hasta que no devolviese todo lo que debía.

Concluyó su declaración diciendo que todo lo que ha relatado lo vivió personalmente, reconociendo en el juicio el documento sobre el compromiso de alquiler en enero al Grupo Zena de los dos locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano. Sobre el cual dijo que el acusado lo trajo personalmente a la oficina después del verano y que cree que se lo entregó directamente a don Luis Enrique , aunque podría habérselo entregado a ella y ella a su jefe. Recuerda que cuando hizo pasar al acusado al despacho del Sr. Luis Enrique , éste le dijo a la testigo: ' Verónica , esto ya es seguro, guárdalo, etc.'

Cuando posteriormente no lograron hablar con Manuel , su jefe llamó al Grupo Zena porque pasaba el tiempo y nadie les llamaba para firmar el contrato definitivo, remitiéndose a lo que declaró instrucción (folio 124).

C)Declaración del testigo por el GRUPO ZENA

Finalmente, Don Emilio , que figura como la persona que en representación del GRUPO ZENA firmó el contrato de reserva de alquiler de los locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano ( folio 176), objeto de la pericial caligráfica de la que luego se hablará, declaró lo siguiente:

-No conoce al acusado, nunca ha hablado con él y nunca se puso en contacto con el testigo.

- En el año 2010 trabajaba para el Grupo Zena como director inmobiliario y sigue haciéndolo, dedicándose a buscar locales para las firmas que trabajan con ellos.

- Se le exhibe el documento de la reserva de contrato de alquiler (folio 176), manifestando que no es el representante legal del Grupo Zena, tal como se indica en el documento, que la firma que figura en el mismo no es la suya, ni el nº del DNI que aparece en el contrato, de lo que da fe en el acta del juicio el secretario judicial comprobando su DNI auténtico. Tampoco son del Grupo Zena el logotipo y el sello que figura en el documento.

- Se trata, declaró, de un documento falsificado, añadiendo que le conocen casi todos los agentes inmobiliarios porque lleva 30 años en el sector llevando franquicias como Burger King, Tapas y Cañas, La Vaca Argentina, DominoŽs, Foster, etc. y que en Madrid casi todas las inmobiliarias les ofrecen locales.

- No tenían constancia de los locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano mencionados en el documento, aunque estaban buscando un local en la calle San Cipriano, sin que les interesase ninguno en la Avda. de los Poblados.

D)Prueba pericial

El dictamen pericial caligráfico sobre la firma que aparece en el acuerdo de reserva del arrendamiento con cláusula penal, documento sin fecha firmado aparentemente por el acusado y por don Emilio , en representación del Grupo Zena, figura en los folios 170 a 177, donde también se halla adjunto en un sobre el documento en cuestión.

En el juicio oral los agentes de la policía científica del CNP números NUM002 y NUM003 ratificaron el informe pericial concluyendo que no se puede atribuir la firma al acusado por la morfología de la misma, que cualquier persona con una mínima destreza escritural puede hacerla y que sólo se ha cotejado la firma con la del acusado, el señor Manuel , a quien ni se le puede atribuir ni descartar que la haya hecho él.

E)Prueba documental

Compuesta, como se ha dicho, por los contratos de préstamo por importes de 2.000 €, de 11 junio 2010 (folio 52), y 3.000 €, de 18 octubre de 2010, y contrato de reserva de alquiler de los locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano, objeto de la pericial caligráfica, estando unidos los dos últimos contratos en un sobre adjunto al dictamen pericial (folio 176).

Los borradores de los contratos definitivos para el alquiler de los locales remitidos por correo electrónico por el acusado a Verónica , secretaria del Sr. Luis Enrique (folios 54 a 62).

Finalmente, el contrato de arrendamiento unido al escrito de la acusación particular (folios 150 a 156), firmado el 01/12/2010 por el alquiler del local de la Avenida de los Poblados a una entidad distinta al Grupo Zena, con una renta mensual de 4.600 €, más IVA; contrato que se aportó para intentar acreditar el perjuicio causado por el acusado a Prisma, SL, titular de los locales

Conclusiones

Resulta evidente a la vista del resultado de la prueba anteriormente analizada, que el acusado hizo pensar al Sr. Luis Enrique , con quien previamente había tenido una relación exitosa respecto al alquiler de un local en la calle Alcalá, que había cerrado una operación de alquiler de otros dos locales de la Avenida de los Poblados y de la calle San Cipriano con Grupo Zena, muy relevante en el sector de alquileres de locales comerciales, lo que le permitió conseguir, a cuenta de la comisión que pudiera corresponderle, 2.000€ y 3.000 € sucesivamente , y que para ello se valió del ardid de hacer pensar al Sr. Luis Enrique que estaba prácticamente ultimada la firma de sendos contratos de los citados locales con Grupo Zena, entregándole antes la petición del 2º préstamo por valor de 3000 € un documento de reserva de contrato con dicha entidad empresarial que era radicalmente falso, tal como se puso de manifiesto no sólo por la declaración de don Luis Enrique sino con la absolutamente creíble el señor Don Emilio , director inmobiliario del Grupo Zena, que figura como la persona que en su representación firmó el contrato de reserva de alquiler de los locales de la Avda. de los Poblados y San Cipriano ( folio 176), quien declaró de forma contundente que no conoce al acusado, que nunca ha hablado con él y nunca se pusieron en contacto para el alquiler de los locales, conteniendo múltiples falsedades el documento en cuestión, según se indica en el apartado dedicado a la declaración del mencionado testigo.

La elaboración falsaria de dicho documento se ha de atribuir al acusado, teniendo en cuenta los indicios que se infieren de las declaraciones del Sr. Luis Enrique y de su secretaria doña Verónica , así como de las otras pruebas documentales (borradores de contratos enviados por correo electrónico y los dos contratos de préstamo admitidos como auténticos por el acusado), sin que el resultado de la prueba pericial caligráfica permita descartar la autoría del propio señor Manuel porque los peritos calígrafos manifestaron que cualquier persona con una mínima destreza escritural puedo hacer las firmas del documento y que sólo se ha cotejado con la del acusado, el señor Manuel , a quien ni se le puede atribuir ni descartar.

SEGUNDO.-Por todo ello, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del 248.1 y 249 del Código Penal quedando subsumido en el mismo, conforme al art. 8.3ª CP , el delito de falsedad documental del art. 395, en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal .

Los elementos estructurales del delito de estafa, conforme a establecido en la doctrina jurisprudencial , quedan reflejados en la STS 465/2012, de 1 de junio , de la siguiente manera : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

En el mismo sentido, véase entre otras, las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo , y la STS 890/2009, de 10 de septiembre , que , con cita de la STS 928/2005, 11 de julio, recuerda que la Sala 2ª TS , 'en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño'.

La STS nº 100/2011, de 22 de febrero , tiene establecido que 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea'.

Por otra parte, a la vista de la calificación jurídica de los hechos por parte de la Acusación Particular, se ha de decir:

1º) No se ha probado que estemos en presencia de una estafa agravada del artículo 250.1.5º (valor de la defraudación que supere los 50.000 €), porque el valor de la defraudación fue de 5.000 €, sin que pueda incluirse en tal concepto el perjuicio económico derivado de aquella, es decir, la pérdida económica que pudiera derivarse del tiempo en que los locales estuvieron sin alquilar por pensar su propietario que ya estaban alquilados, sin que fuera cierto.

2º) Tampoco se ha probado que los hechos objeto de enjuiciamiento sean constitutivos de la estafa agravada del art. 250.1.6º (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) porque tanto el acusado como el perjudicado por el delito declararon que no existía entre ellos ningún tipo de relación de carácter personal que no fuera la de tomarse un café un día y llevar el acusado al perjudicado al aeropuerto otro día porque en el coche de éste no cabían las maletas.

Sobre la agravación prevista en el actual artículo 250.6º del Código Penal , la STS nº 979/2011, de 29 de septiembre pone de manifiesto que 'es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales (del actual artículo 250.1.6ª, antes 7ª, del Código Penal ) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11 ; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10 ). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS nº 1169/2006, de 30-11 ; nº 785/2005, de 14-6 ; y nº 9/2008, de 18-1 )'. ( STS nº 1090/2010 ).

3º) En el caso objeto de enjuiciamiento se ha producido la absorción de la falsedad por el delito de estafa, conforme al art. 8.3ª CP , sin que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 77 CP .

La STS nº 447/2005, de 7 de abril , en cuanto a la aplicación del art. 77 del Código Penal , sostiene que la falsedad documental normalmente debe ser subsumida por el delito de estafa, ya que dicha falsedad 'actúa como falacia para inducir a engaño'.

En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis ( art. 8.3ª CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un 'documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' (v. art. 395 CP y, ad exemplum, STS de 29 de octubre de 2001 ), más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (v. art. 392 CP y, ad exemplum, la STS de 17 de julio de 2003 )'.

La STS nº 552/2012 , de 2 de julio , citando la STS 640/2007 de 6 de julio , declara 'Es doctrina consolidada de esta Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P .; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo, viene incluido en el art. 306 C.P. (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro.

Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8-4º CP ). Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala nº 2015 de 29-octubre-2001 ; nº 975 de 24-mayo-2002 ; n. º 992 de 3-julio-2003 ; n. º 1229 de 3- diciembre-2004 y n. º 1097 de 10-noviembre-2006 . En el mismo sentido la STS 1249/2011 de 22 de noviembre '.

En el presente caso, nos hallamos, a criterio de la Sala, ante la falsedad de un documento privado enteramente falso que , como dice la STS nº 213/2008, de 5 de mayo , 'recoge un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó ( falta de autenticidad objetiva)' , utilizado como medio engañoso para conseguir determinada cantidad de dinero por el acusado, por lo que no procede la apreciación del concurso medial del art. 77 del Código Penal , que no se incluye en realidad en el escrito de acusación, donde se pide la condena por dos delitos.

Existe solo un delito de estafa básica del art 248 CP porque hubo un claro engaño del acusado a Luis Enrique , a quien hizo creer que los locales de negocio que iba a arrendar a terceros a través de su intermediación se habían prácticamente alquilar consiguiendo de esa forma el adelanto de 5.000 € a cuenta de la comisión que no devolvió.

4ª) Finalmente, ante el resultado inconcluso de la prueba pericial caligráfica sobre el documento que constituye su objeto ( contrato de compromiso de arrendamiento), y la objeción del acusado que niega ser el autor de la falsificación, la STS nº 906/2009, de 23 de septiembre , recuerda que 'el delito de falsificación de documentos no constituye un delito de propia mano (véase, por todas, S.T.S. 474/2006 de 28 de mayo ) por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la materialización de la falsedad, bastando el concierto con otro u otros y el reparto de papeles o funciones para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada de modo que tanto es autor el ejecutor material de la falsificación como el que se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional del hecho. En cuanto a las dificultades identificativas de la mano que ha realizado la simulación o imitación hay que tener presente que el falsario se despoja de su personalidad gráfica en su afán de copiar con la mayor perfección las firmas ajenas, de tal suerte que sus características o particularidades escriturales difícilmente estarán presentes en su obra fraudulenta'.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el art. 249 CP dispone que 'los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

En el presente caso, se considera que debe imponerse la pena de un año de prisión porque el importe defraudado fue de 5.000 € , y no de 60.200 € como sostiene la acusación particular, el perjudicado y su empresa no se ve afectado excesivamente por dicho quebranto, según se infiere de la prueba practicada en el juicio, porque a través de su sociedad unipersonal Ediciones Musicales Prisma , SL, de la que es administrador único, es propietario de varios locales de negocio en Madrid, uno de ellos en las calle Alcalá nº 294, además de otros dos en la Avda. de los Poblados y calle San Cipriano, teniendo por objeto la sociedad la edición musical y las representaciones artísticas , organización de conciertos y galas y la compra y venta y arrendamiento de toda clase de inmuebles, según los estatutos de la sociedad que obran en las actuaciones y la propia declaración en el juicio de don Luis Enrique . A lo que hay que añadir que los medios empleados no fueron excesivamente sofisticados porque el acusado para convencer al perjudicado de la inminencia del alquiler de sus locales comerciales empleó unos borradores de contrato y un contrato falso con el supuesto arrendatario de compromiso de alquiler que carecía de fecha.

CUARTO.-La responsabilidad civil derivada del delito objeto de enjuiciamiento conecta con el concepto de lucro cesante y la carga de la prueba sobre su existencia, que corresponde obviamente a la acusación particular.

La sentencia de 20/06/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12 ª, conforme a los razonamientos expuestos en las sentencias se la misma sala 06/09/2012 y de 19/12/2013 , expresa 'que en materia de reclamación por lucro cesante, es necesario que se acredite que la ganancia, conforme a un razonable cálculo de probabilidades, se habría conseguido, de no haberse producido el hecho dañoso. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/04/2010 expone que 'el sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no a las dudosas y contingentes y que es preciso por tanto probar, como declara reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 05/06/2008 , y las que cita)'.

El Tribunal Supremo ha enseñado respecto al lucro cesante referido en el art. 1.106 del Código Civil 'ha sido resuelto por la doctrina jurisprudencial en cuanto a su procedencia y conforme al sentido de la norma, de ganancias razonables dejadas de obtener' ( sentencia de 21 de octubre de 1.996 ). En el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante se ha de estar a lo establecido en el artículo 1.214 del Código Civil respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien se ha de calibrar también que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle una indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/1.991 , 98/1.987 y 14/1.992 )'.

Pues bien, en el presente caso la acusación particular solicita que se condene al acusado, ex art. 109 CP , en concepto de responsabilidad civil , al pago de una indemnización a don Luis Enrique por medio de su empresa Ediciones Musicales Prima, SL, de 60.200 €, a que asciende , según su criterio, la cantidad total defraudada de 5.000 €, más 55.200 € , por los seis meses durante los cuales se mantuvieron los dos locales fuera del mercado de oferta para su alquiler, en concreto, junio a noviembre de 2010, ambos inclusive, cantidad que se establece en función del precio de arrendamiento de 4.600 € al mes, según se pretende acreditar con la copia del contrato de arrendamiento de uno de ellos que se adjunta al escrito de acusación.

Se trata del contrato de arrendamiento firmado el 01/12/2010 por el alquiler del local de la Avenida de los Poblados a una entidad distinta a la del Grupo Zena, con una renta mensual de 4.600 €, más IVA (folios 150 156).

Sin embargo en el contrato falsificado de compromiso de arrendamiento de ambos locales para el mes de enero de 2011 (folio 176), se dice textualmente que el propietario (PRISMA, SL) queda liberado 'para alquilar los locales a otro inquilino sin tener el GRUPO ZENA ningún derecho a ninguna reclamación' (sic).

De hecho el local del Avda. de los Poblados fue alquilado a un tercero el día 01/12/2010, por tanto, antes de enero de 2011.

Y además no se ha aportado prueba alguna de la ganancia dejada de obtener por la entidad titular de los locales sobre los que versó la conducta fraudulenta del acusado, sin que sea suficiente la aportación de la copia del contrato de alquiler unido al escrito de acusación que formula don Luis Enrique y su sociedad unipersonal Ediciones Musicales Prisma, SL, ya que no han testificado el arrendatario de tal contrato para indagar en qué momento empezó la negociación, faltando una prueba pericial sobre la renta de ambos locales en la actual situación del mercado inmobiliario.

Por consiguiente, solo procede reconocer una indemnización de 5.000 € por los dos contratos de préstamo que en realidad eran un pago adelantado de las comisiones que pudiera cobrar el acusado en caso de alquilar los locales; cantidad que devengará el interés establecido en el art.576 LEC .

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , 239 y siguientes de la LECrim , se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular expresamente solicitadas, siendo evidente que su actuación no ha sido distorsionadora en el presente caso, sino todo lo contrario, porque el Ministerio Fiscal no formuló acusación por no considerar los hechos constitutivos de delito.

La STS Sala 2ª, nº 37/2006, de 25 de enero , señala que no es preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .)'. Sin embargo, ha de mediar previa petición 'cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita.' ( SSTS. 1784/2000 de 20 de enero ; 1845/2000, de 5 de diciembre , y nº 560/2002, de 28 de marzo , entre otras).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Manuel , como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, más al pago de las costas por el citado delito, incluidas los honorarios de la acusación particular.

Se ABSUELVE al acusado del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Manuel deberá indemnizar a Luis Enrique en la cantidad de 5.000 €, cantidad que se incrementará en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 LEC .

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del condenado o en su caso procédase a actualizar la abierta en su día por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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