Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 18/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/017623

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0017623

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 18/2015 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1636/2013

Contra / Noren aurka: Nuria

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA

SENTENCIA Nº 54/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados en el encabezamiento, los presentes autos, rollo penal núm. 18/15 (provenientes del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Bilbao, procedimiento abreviado nº 1636/13) seguidos por un delito de apropiación indebida, del que ha sido acusada Dª Nuria , cuyas circunstancias constan en esta causa, representada por la Procuradora Sra. Dª Ana Carmen Martínez Ruiz y defendida por el Letrado Sr. D. Pedro Santos Mocoroa, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se incoaron Previas en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado nº 1636/13, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.5º del Código; conceptuó responsable penal en concepto de autora a la acusada Dª Nuria ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le condenara por el delito de apropiación indebida a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de nueve euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, abono de constas y a que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a la masa hereditaria de D. Luis Enrique la cantidad de 59.970 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

TERCERO.- El letrado del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitó la absolución del acusado.

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UNICO.-Se declara probado que la acusada Nuria , nacida en La Coruña el día NUM001 de 1957, con DNI NUM002 y cuyos antecedentes penales no constan, ostentó el cargo de administradora única de 'ABADJO Servicios Geriátricos S.L.' entre los años 2004 y 2012 y de administradora solidaria , junto a D. Adrian , en la sociedad 'Residencia Sorkunde S.L.' desde el día 27-3-2007 hasta el día 2-2-2012, momento en que pasó a ser administradora única de esta sociedad. Dichas sociedades tenían por objeto la explotación de establecimientos residenciales para personas mayores en las cuales la acusada realizaba asimismo funciones efectivas de auxilio geriátrico y asistencia a los residentes entre los cuales se encontraba D. Luis Enrique , quien estuvo en la Residencia Sorkunde sita en la CALLE000 nº NUM003 de Bilbao desde el mes de marzo de 2008 hasta la fecha de su fallecimiento ocurrida el día 23 de junio de 2011. D. Luis Enrique pagaba en mano el importe de las mensualidades correspondientes a su estancia en la residencia.

D. Luis Enrique , quien carecía de familiares cercanos, entre los días 21 de enero de 2009 y el 15 de noviembre de 2010 realizó siete traspasos por un importe total de 42.500 euros de su cuenta nº NUM004 que tenía abierta en la entidad Kutxabank, a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad y de la cual era titular la hija de la acusada Dª Rosario y en la que se encontraba autorizada la acusada que era quien la utilizaba en exclusiva. En concreto, D. Luis Enrique realizó el día 21-1-2009 un traspaso de 4.500 euros, el día 8-4-2009 un traspaso de 4.500 euros, el día 29-4-2009 un traspaso de 4.500 euros, el día 25-6-2009 un traspaso de 3.000 euros, el día 5-8-2009 un traspaso de 3.000 euros, el día 25-6-2010 un traspaso de 18.000 euros y el día 15-11-2010 un traspaso de 5.000 euros, en todas las ocasiones la acusada acompañó a D. Adrian a la sucursal.

Los días 13 de junio de 2011, 29 de junio de 2011 y 3 de agosto de 2011, la acusada cargó sendos recibos por importes respectivos de 9.360 euros, 1.800 euros y 2.700 euros en la cuenta titularidad de D. Luis Enrique abierta en la Caja Laboral con nº NUM006 , en concepto de 'Residencia Sorkunde SL' el primero de ellos y de 'ABADJO Servicios Geriátricos SL' los otros dos.

Los días 27 de junio y 28 de diciembre de 2011 la acusada cargó dos recibos a en la cuenta de D. Luis Enrique abierta en la entidad BBVA con nº NUM007 por importes de 2.260 euros y 1350 euros, en concepto de gastos de la Residencia Sorkunde el primero de ellos y de ABADJO Servicios Geriátricos SL el segundo de ellos.

Dichas operaciones no respondían a gasto alguno generado por D. Luis Enrique y los herederos de este reclaman por las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la jurisprudencia, así sentencias del Tribunal Supremo 47/2009 de 27 de enero , 625/2009 de 16 de junio , 732/2009 de 7 de julio , 547/2010 de 2 de junio y 504/2013 de 10 de junio entre otras, que argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 915/2005 , entre otras, declara que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'

En el presente caso, el Ministerio Fiscal ha acusado a Dª Nuria de un delito de apropiación indebida en cuantía de notoria importancia por los siguientes hechos que no respondían a gasto alguno generado por D. Luis Enrique :

- -Haber realizado siete disposiciones patrimoniales por importe total de 42.500 euros de la cuenta de la Kutzabank nº NUM004 cuyo titular era D. Luis Enrique a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad de la cual era titular Dª Rosario (hija de la acusada) y en la que estaba autorizada la acusada que era quien la utilizaba de forma exclusiva,

- -Y haber cargado tres recibos por un importe total de 13.860 euros en la cuenta de la Caja Laboral nº NUM006 de D. Luis Enrique y dos recibos por un importe total de 3.610 euros en la cuenta de BBVA nº NUM007 cuyo titular era D. Luis Enrique .

Pues bien, de la prueba documental consistente en certificación remitida por la entidad Kutxabank (folios 157 a 163 de los autos) resulta acreditado que fue D. Luis Enrique quien ordenó o autorizó los siete traspasos por un importe total de 42.500 euros de su cuenta nº NUM004 de la entidad Kutxabank, a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad cuya titular era la hija de la acusada y en la que estaba autorizada la acusada que era quien la utilizaba en exclusiva. Don Luis Enrique tenía capacidad para disponer de sus bienes y realizar los traspasos de dinero de su cuenta, la acusada Dª Nuria no estaba autorizada en la cuenta nº NUM004 de D. Luis Enrique (folio 158 de los autos) ni consta que hubiera sido apoderada por D. Luis Enrique para que le administrara sus bienes. De este modo, los hechos acreditados por la prueba documental difieren de los hechos objeto de acusación en los que se acusó a Dª Nuria de que 'Entre el 21-1-09 y el 15-11-10 realizó 7 disposiciones patrimoniales por importe de 42.500 euros de la cuenta titularidad de Luis Enrique abierta en la entidad Kutxabank, a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad, la cual era titularidad de Rosario , hija de la acusada y en la que se encontraba autorizada la acusada, siendo gestionada y empleada de forma efectiva exclusivamente por la acusada.' , hechos objeto de acusación estos que no han resultado acreditados a través de la prueba practicada. La prueba practicada lo que acredita es que fue el propio D. Luis Enrique quien realizó los traspasos de dinero de su cuenta a la cuenta de la hija de la acusada en la que ésta estaba autorizada y era quien la utilizaba y dispuso del dinero que transfirió D. Luis Enrique . Ahora bien, para la comisión del delito de apropiación indebida, D. Luis Enrique tendría que haber transferido su dinero a la cuenta que era utilizada por la acusada en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que precisara la finalidad con que se entregaba y que consiguientemente produjera la obligación de entregarlo o devolverlo o destinarlo al fin permitido o autorizado en el título de recepción. Como se ha dicho, que el dinero se haya recibido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o destinarlo a un fin, es un elemento objetivo del tipo que, por tanto, ha de constar en los hechos objeto de acusación considerados constitutivos del delito sobre los que versa la prueba practicada. Sin embargo, en los hechos por los que formuló acusación el Ministerio Fiscal no se manifestó que el dinero hubiera sido transferido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que precisara la finalidad con que la que se entregó y la obligación de entregarlo o devolverlo o destinarlo al fin pactado, impidiendo dicha omisión la prueba sobre elementos del tipo objetivo, de modo que debe concluirse que en relación con las ' 7 disposiciones patrimoniales por importe de 42.500 euros de la cuenta titularidad de Luis Enrique abierta en la entidad Kutxabank, a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad, la cual era titularidad de Rosario , hija de la acusada y en la que se encontraba autorizada la acusada, siendo gestionada y empleada de forma efectiva exclusivamente por la acusada ' referidas en los hechos objetos de acusación, lo que ha resultado probado es que dichas disposiciones patrimoniales fueron realizadas por D. Luis Enrique quien tenía capacidad para realizarlas .

En relación con los hechos objeto de acusación consistentes en los recibos que fueron cargados en cuentas de las que era titular D. Luis Enrique , de la declaración efectuada en el acto del juicio oral por la acusada, quien reconoció que fue ella la que ordenó los cargos de dichos recibos que no correspondían a gastos generados por D. Luis Enrique quien pagaba en mano las mensualidades de su estancia en la residencia, y de la documentación consistente en certificaciones remitidas por las entidades Caja Laboral (folio 155 de los autos) y BBVA (folio 618 de los autos) resulta acreditado que la acusada los días 13 de junio de 2011, 29 de junio de 2011 y 3 de agosto de 2011, cargó sendos recibos por importes respectivos de 9.360 euros, 1.800 euros y 2.700 euros en la cuenta titularidad de D. Luis Enrique abierta en la Caja Laboral con nº NUM006 en concepto de 'Residencia Sorkunde SL' el primero de ellos y de 'ABADJO Servicios Geriátricos SL' los otros dos y los días 27 de junio y 28 de diciembre de 2011 cargó sendos recibos en la cuenta de D. Luis Enrique abierta en la entidad BBVA con nº NUM007 por importes de 2.260 euros y 1350 euros en concepto de gastos de la Residencia Sorkunde el primero de ellos y de ABADJO Servicios Geriátricos SL el segundo de ellos, no respondiendo dichos recibos a gasto alguno generado por D. Luis Enrique respecto de tales mercantiles.

SEGUNDO.- El principio acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, exige la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS núm. 308/2009, de 23 de marzo ). La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo respecto del cual no haya existido antes posibilidad de defenderse.

No quiere ello decir que todos los elementos que contemple un escrito de calificación de la parte acusadora ( art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse después en el acto del juicio oral, sean vinculantes en igual modo para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la concreta participación del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos fácticos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal en el sentido de no poder introducir en la sentencia, en perjuicio del reo, hechos nuevos que antes no figurasen en la acusación. El tribunal puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido, conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido pero no puede traer a la relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, con trascendencia para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado.

El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si resultó o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, y la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos acusatorios. No se puede condenar por delito distinto, ni apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes acusatorios -conjunto de elementos fácticos y calificación jurídica- conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado sin posibilidades de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Pues bien, en el presente caso, en los hechos por los que en sus conclusiones definitivas ha formulado acusación el Ministerio Fiscal, no se indicó que las siete transferencias de dinero por un importe total de 42.500 euros de la cuenta nº NUM004 de D. Luis Enrique a la cuenta nº NUM005 que era utilizada en exclusiva por la acusada, se hubieran realizado en virtud de título que produjera obligación de entregar, devolver o destinar dichas cantidades a un fin determinado tal como exige el artículo 252 del CP , elemento fáctico este cuya concurrencia era necesaria para poder apreciar si existió apropiación o distracción del dinero y para poder calificar los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida, impidiendo el principio acusatorio la introducción como hechos probados en la sentencia de hechos nuevos con trascendencia para la existencia de responsabilidad penal que no constaban en la acusación. Consecuentemente los hechos que han resultado probados consistentes en que entre los días 21 de enero de 2009 y el 15 de noviembre de 2010 D. Luis Enrique realizó siete traspasos por un importe total de 42.500 euros de su cuenta nº NUM004 abierta en la entidad Kutxabank, a la cuenta nº NUM005 abierta en la misma entidad y de la cual era titular la hija de la acusada Dª Rosario y en la que se encontraba autorizada la acusada que era quien la utilizaba en exclusiva, no son constitutivos de delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP por el que se acusa a Dª Nuria .

En cuanto a los recibos girados por la acusada con cargo a las cuentas de D. Luis Enrique , en estos casos el dinero se obtuvo no en virtud de un título que producía la obligación de entregar o devolver el dinero o destinarlo a un determinado fin como sucede en el delito de apropiación indebida, sino en virtud del engaño suficiente utilizado por la propia acusada, quien girando unos recibos a cargo de las cuentas de las que era titular D. Luis Enrique y así seguía constando después de su fallecimiento cuando la acusada cargó todos los recibos menos el primero de ellos, utilizó engaño suficiente para inducir a error al aparentar mediante los recibos presentados al cobro que D. Luis Enrique debía los importes de los mismos a las sociedades Residencia Sorkunde SL y ABADJO Servicios Geriátricos SL que ella administraba y, de ese modo, en virtud del error producido por el engaño por ella utilizado, provocó que se realizaran los actos de disposición patrimonial en perjuicio de D. Luis Enrique y de sus herederos cargando los importes de los recibos falsos girados por la acusada en cuentas en las que figuraba como titular D. Luis Enrique . Estos hechos son constitutivos de delito de estafa pero no del delito de apropiación indebida por el cual se ha formulado acusación y siendo así que estos delitos tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ), el principio acusatorio impide la condena por un delito de estafa que no es homogéneo con el delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación.

En consecuencia y por lo expuesto, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida y procede absolver a la acusada Dª Nuria del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusada.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Dª Nuria del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusada y declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgan.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.