Sentencia Penal Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1410/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0052122

Procedimiento Abreviado 1410/2016

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 354/2012

S E N T E N C I A Nº 54/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 15 de junio de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A.B. nº 1410/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Arganda del Rey, seguida por delitos de corrupción de menores y contra la intimidad contra Víctor , nacido el NUM000 de 1973 en Madrid, hijo de Luis Carlos y de Reyes , con D.N.I nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos García Berro, y el citado acusado, representado por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez y defendido por la Letrada Dª. Silvia Ascensión García Martínez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

Cuatro delitos de corrupción de menores, previstos y penados en el artículo 189.1.a) del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos.

Un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1.a ) y 3 b) del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos.

Un delito contra la intimidad, previsto y penado en el artículo 197.1 y 4 del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos.

De los anteriores delitos debía responder en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Víctor , a quien procedía imponer las siguientes penas:

Tres años de prisión, por cada uno de los cuatro delitos de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal , con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, prohibición de aproximación a Agustina , a Beatriz y a las otras menores, en el caso de que resultaren identificadas con anterioridad a la fecha del juicio oral, a sus domicilios o lugares de estudios o trabajos, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ellas de cualquier forma durante un período de cinco años, e inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, por tiempo de siete años.

Siete años de prisión, por el delito de corrupción de menores de los artículo 189.1.a ) y 3 b) del Código Penal , con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, por tiempo de siete años, y, en el caso de que con anterioridad a la celebración del juicio oral fuere identificada la menor a la que corresponde la dirección DIRECCION000 , prohibición de aproximación a ella, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ellas de cualquier forma durante un período de ocho años.

Tres años de prisión, por el delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 4 del Código Penal , con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y pago de las costas procesales.

Además, conforme a lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1.j) del Código Penal , interesó la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo participar en programas de educación sexual, medida que debería ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta, así como conforme al artículo 127 del Código Penal , que se procediera al comiso de los tres discos duros intervenidos al acusado, el primero de la marca 'Seagate', modelo 'Barracuda', con nº de serie NUM012 , otro de la misma marca y modelo, con nº de serie NUM013 , y el último de la marca 'Western Digital', modelo 'XD2000', con nº de serie NUM014 , y a su entrega al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para su destrucción o aprovechamiento, según procediera, al amparo del artículo 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado debía indemnizar a Agustina , Beatriz y Ofelia en la cantidad de 5.000 euros por el daño moral causado, cantidades que devengarían el correspondiente interés legal, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito, y, subsidiariamente, si se estimase que ha existido delito, que le fuera impuesta la pena en grado mínimo, añadiendo en las alegaciones de su informe que se habían producido dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

El acusado, Víctor , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por este procedimiento, entre los años 2010 y 2011, utilizó la conexión a Internet que tenía en su domicilio, sito en el nº NUM002 de la AVENIDA000 , bloque NUM003 , NUM004 , de la localidad de Rivas Vaciamadrid (Madrid), para, con ánimo libidinoso y haciéndose pasar por mujer, con el perfil de ' Angustia ', entrar en contacto a través de la red social 'TUENTI' con Beatriz , de NUM005 años de edad en aquel momento, pues había nacido el NUM006 , con domicilio en Zaragoza, a la que proporcionó la dirección de correo electrónico de una supuesta mujer lesbiana, DIRECCION001 , que, en realidad, pertenecía al propio acusado, para que, a través del programa 'Messenger', se conectara con ' Felisa ', quien, según dijo, estaba interesada en obtener imágenes de contenido sexual a través de la 'web cam', a cambio de una compensación económica, proponiéndole la suma de 4.000 euros por cada 10 horas de sexo virtual.

Beatriz comentó lo sucedido a su amiga, Agustina , de NUM007 años de edad, en cuanto nacida el NUM008 , y con domicilio en Zaragoza, quien igualmente entró en contacto a través del programa 'Messenger' con el acusado, que, bajo la falsa identidad de ' Felisa ', con ánimo libidinoso, a sabiendas de su edad y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le hizo el mismo ofrecimiento que a Beatriz y le prometió una compensación económica a cambio de varias sesiones de sexo virtual.

Ambas menores aceptaron la propuesta de Víctor y, desconociendo su verdadera identidad, realizaron ante él varias sesiones de sexo virtual, en las que posaron desnudas y llevaron a cabo diversas prácticas sexuales mientras el acusado, a través de 'Messenger', les iba indicando paso a paso lo que debían ir haciendo, al tiempo que grababa las imágenes mediante el programa 'CAMTASIA', capturando los videos e imágenes en su ordenador.

El acusado efectuó otras acciones similares a las arriba descritas, al menos en tres ocasiones, con otras chicas cuya edad se desconoce y que no han podido ser identificadas a través de su perfil supuesto de 'TUENTI'. En concreto, las conductas se desarrollaron con chicas que accedieron a la aplicación 'MESSENGER' a través de las direcciones ' DIRECCION002 ', ' DIRECCION003 ' y ' DIRECCION000 '/' DIRECCION004 '. A esta última, el día 29 de septiembre de 2010 la incitó a que un perro le chupara sus órganos genitales y a que masturbara al animal y, al día siguiente, a que se introdujera un consolador en el ano, acciones que capturó, guardando las imágenes en su ordenador.

Por auto de 26 de marzo de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arganda del Rey autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia que se llevó a cabo a las 09:30 horas del día 29 de marzo de 2012 por funcionarios del Grupo VIII de la 'UDYCO' de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid.

En el curso del registro, se encontraron tres discos duros internos, el primero de la marca 'SEAGATE', modelo 'BARRACUDA', de 80Gb, con nº de serie NUM012 , perteneciente a la unidad C, otro de la misma marca y modelo, de 250Gb, con nº de serie NUM013 , y el último de la marca 'WESTERN DIGITAL', modelo XD2000, con nº de serie NUM014 , que contenían plurales archivos de video de contenido sexual, con mujeres tanto mayores como menores de edad, que habían sido grabados por el acusado, quien tenía instalado el programa de intercambio de archivos 'P2P eMule', configurado para compartir los videos encontrados, que se encontraban a disposición de los demás usuarios de la red. Así, al menos hasta en cinco ocasiones, el acusado compartió diverso material pornográfico en el que participaban, al parecer, menores de edad, en concreto, los archivos '(pthc) 9yo Vicky stripping and sucking (kiddy pedo ilegal underage preteen).mpg, '(pthc) Young 15Yo Bitch Webcan Strip Fuck.avi' y 'anal sex video inzest sperm porno teen wild years 14yo 15yo 17yo 18yo masturbation squirt teeny best gefilmt 16yr Jung very wet xxx pusy cam yo (54).jpg'.

Entre los meses de febrero a junio de 2011, el acusado, empleando el mismo engaño, con el perfil simulado de 'TUENTI' ' Angustia ' y usando las direcciones de correo electrónico DIRECCION001 y DIRECCION005 , ocultando su verdadera identidad, entró en contacto con Ofelia , de 18 años de edad, con domicilio en La Palmas de Gran Canaria, y le prometió igualmente 4.000 euros a cambio de posar desnuda a través de la web cam y realizar ciertas prácticas sexuales, a lo que accedió Ofelia , que realizó lo que se le pedía pero ocultando el acusado que estaba grabando las imágenes a través del programa 'CAMTASIA' y, en su virtud, poniendo los archivos a disposición de otros usuarios de la red, sin el consentimiento de la afectada.

Desde la incoación de la causa el 16 de junio de 2011 hasta la celebración del juicio oral han transcurrido casi cinco años y en la tramitación del proceso ha habido paralizaciones entre el 24 de enero de 2013 y el 20 de septiembre de 2013, entre el 17 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2015 y entre el 1 de julio de 2015 y el 12 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra apreciación, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, del modo en el que se dirá.

Así, se consideran relevantes las declaraciones de las víctimas, Ofelia , Beatriz y Agustina , las manifestaciones del propio acusado, el testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM009 y NUM010 , las grabaciones de las relaciones mantenidas entre Víctor y las chicas, el informe pericial sobre el material informático, el contenido de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado y los atestados y demás informes policiales remitidos.

Ofelia , Beatriz y Agustina relataron el modo en el que entraron en contacto con ' Angustia ' y ' Felisa ', precisaron las proposiciones de sexo virtual a cambio de dinero que a través de dichas identidades les hizo el acusado (posar desnudas, introducirse objetos por sus órganos sexuales, 'hacer cosas' con un perro, relaciones sexuales con hombres, besarse con otras mujeres, etc.), las conductas llevadas a cabo siguiendo sus instrucciones, así como las presiones recibidas por Ofelia ('que la bloquería', que no le entregaría el dinero si no seguía adelante, etc.) y declararon que le informaron en todo momento de la edad que tenían, negando que hubiera mediado autorización para ser grabadas.

Las manifestaciones de las denunciantes se consideran verosímiles, al concurrir en ellas las notas de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva y encontrar apoyo en otros vario elementos que las corroboran. En este sentido, apreciamos que las chicas han declarado de forma coincidente y sin contradicciones relevantes, aportando concretos datos incriminatorios que ponen de relieve la similar dinámica delictiva desarrollada por el acusado en todos los casos.

A su vez, Víctor ha admitido su participación en las conductas denunciadas y reflejadas en las imágenes procedentes de su equipo informático y que pidió a las chicas que realizaran actos de carácter sexual delante de las cámaras, si bien señaló que le dijeron reiteradamente que eran mayores de edad, que se 'guió' por el aspecto físico, que supuso que sabían que las estaba grabando y que no había distribuido los videos.

Los policías nacionales nº NUM009 y NUM010 detallaron las circunstancias de la entrada y registro en el domicilio del acusado y refirieron la colaboración de éste (les facilitó las claves de acceso), el resultado de la intervención, la localización de los archivos, sus nombres, los programas informáticos utilizados para el rastreo, etc.

Las grabaciones videográficas aportadas por la fuerza policial ofrecen apoyo a las manifestaciones de las víctimas y fueron visionadas en el acto del juicio oral, con vigencia de los principios de publicidad, concentración, inmediación, contradicción y defensa. En dichas grabaciones se recogen los diálogos entre las chicas y el acusado y los actos de contenido sexual realizados (posar desnudas, tocamientos y demás prácticas sexuales). Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (vid. p. ej. STC 190/1992, de 16 de noviembre o STS 19-5-1999 ) han admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado, siempre que la filmación no suponga una invasión del derecho fundamental a la intimidad de la persona y se activen las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, vulneraciones y alteraciones que no advertimos que se den en las filmaciones efectuadas, que recogen el modo en el que el acusado se relacionaba con las chicas y las diferentes conductas sexuales que éstas realizaron ante él.

La diligencia de análisis técnico policial del contenido del archivo 'Known.met', (folios 188 a 191), en el que se guardaba la información relativa a los archivos descargados por el acusado y distribuidos a través del programa de descargas 'e-mule', y el informe de dicho archivo (folios 227 a 258) establecen que los archivos se hallaron en el curso de la diligencia de entrada y registro, describen las características del archivo, el procedimiento usado para la interpretación de la información (programa forense 'eMule Met Viewer'), que permitió conocer con qué nombre bajó el usuario los archivos descargados, su tamaño, el 'hash' y si se habían compartido los archivos con el resto de usuarios y en qué cantidad de bytes.

En el informe de inspección del ordenador del acusado (folios 207 a 221), efectuado por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial, se recoge el modo en el que se accedió al equipo, se describen las propiedades del sistema, los discos duros hallados, las cuentas del usuario, las contraseñas, las direcciones de correo electrónico a las que se accedió desde el equipo, los usuarios del programa 'MESSENGER' que agregaron al investigado, la localización de las conversaciones mantenidas con las denunciantes, los archivos de las conversaciones, los videos capturados de sus imágenes, etc.

El informe pericial del Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica, sobre análisis del contenido del material informático, ratificado en el plenario por el especialista informático del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM011 , concluye que: a) se encontraron varias identidades falsas de 'Tuenti' y de 'Messenger' utilizadas por el acusado para engañar a las chicas con las que entraba en contacto, haciéndose pasar por mujer para ofrecerles dinero a cambio de sexo, a través de la cámara web; b) se encontraron más de 400 archivos de video con contenido sexual grabados por el acusado desde el año 2010 hasta el 29 de marzo de 2012; c) se encontraron videos de más de 90 chicas distintas, entre ellos los de Beatriz y Agustina , así como los de otras tres chicas que manifestaban ser menores: ' DIRECCION002 ', ' DIRECCION003 ',y_' DIRECCION000 '/' DIRECCION004 '; pudiéndose ver en algunos videos escenas especialmente degradantes o vejatorias, como introducción de objetos analmente, sexo con animales, etc.; d) se encontraba instalado el programa de intercambio de archivos 'p2P eMule', que estaba configurado para compartir los videos encontrados y producidos por el acusado.

En el acta de entrada y registro (folios 169 a 173), se hace constar el desarrollo del registro, el examen efectuado en el ordenador del acusado y los discos duros que fueron intervenidos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de corrupción de menores, previstos y penados en el artículo 189.1.a) del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos, y de un delito contra la intimidad, previsto y penado en el artículo 197.1 y 4 del Código Penal , igualmente según la redacción vigente en el momento de los hechos.

Se han cometido los delitos del artículo 189.1.a) del Código Penal , porque ha habido captación y utilización de menores de edad con fines exhibicionistas y pornográficos y se ha elaborado material de dicha naturaleza, pues el acusado indujo a Beatriz y Agustina , cuando eran menores de 18 años, a posar desnudas ante él y llevar a cabo diversas prácticas sexuales, grabando las imágenes, que guardó en su equipo informático.

La expresión 'utilizar' es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores (vid. p. ej. SSTS 674/2009, de 20 de mayo , 588/2010, de 22 de junio , o 12/2015, de 20 de enero ), uso o aprovechamiento que en nuestro criterio existe en todas las imágenes tomadas, tanto si las menores eran conscientes de la grabación como si no.

Se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos (vid. STS 803/2010, de 30 de septiembre ).

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores, es decir, su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consienta en ser utilizado para este tipo de conductas y el delito se consuma desde que se inicia al menor en este tipo de actividades (vid. SSTS 29-5-1991 , 796/2007, de 1 de octubre , y 803/2010 , de 30 de septiembre). Las conductas descritas en el artículo 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas (vid. STS 803/2010, de 30 de septiembre ).

Por material pornográfico, debe entenderse toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, de acuerdo con el apartado C) del artículo 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002 (vid. STS 1055/2009, de 3 de noviembre ). Se trata, en suma, de material capaz de perturbar en los aspectos sexuales el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas (vid. STS 5-2-1991 ), de modo que el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la provocación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo vid. ( STS 803/2010, de 30 de septiembre ).

El tipo subjetivo del delito exige el conocimiento por parte del sujeto activo de que las personas a las que induce a realizar las conductas descritas en el precepto son menores de edad. En este sentido, el acusado manifestó que desconocía que las menores fueran menores de 18 años ('las chicas le habían dicho que eran mayores de dicha edad y se guió por su aspecto físico'). Se plantea por tanto la existencia de un posible error sobre uno de los elementos del tipo, cual es el de la edad inferior a 18 años. Pero, para que el error pueda tener consecuencias jurídicas sobre la culpabilidad del agente, es imprescindible que ha se acredite su concurrencia en el actuar, el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (vid. STS 123/2001, de 5 de febrero ), lo que no advertimos que ocurra en el presente caso, en el que consideramos que Víctor conocía sobradamente que Beatriz y Agustina eran menores de 18 años y no sólo porque las chicas afirman que se lo comunicaron, sino porque así se desprende del contenido de las grabaciones (consta, p. ej., que Beatriz le dijo 'pero no voya ir a madrid k para empezar no me dejan salir sola a de zaragoza', 'eske yo lo haría pero eske mis padres no me dejan salir de Zaragoza por eso k eiro tener 18 kuanto antes', 'estoy supercontrolada', 'mira mi kolegio es privado y d emonjas', y que el acusado, bajo la identidad de ' Felisa ', le contestó 'quiero decir que la casa tiene que estar a mi nombre por vuestra edad', 'pero cuando alguna cumpla 18 la pongo al vuestro', 'es mi regalo'). Además, si no estaba seguro de la edad de las chicas, la duda era muy fácil de despejar y no puede permitir la apreciación del error vencible, pudiendo entonces hablarse de dolo eventual respecto del conocimiento de la edad, pues el Sr. Víctor pudo representarse como probable que las personas a las que inducía a tener comportamientos sexuales ante él fueran menores de edad y, pese a ello, continuó actuando del mismo modo, es decir, asumiendo las consecuencias de sus actos o, al menos, actuando con absoluta indiferencia, por lo que no cabe hablar de error, máxime cuando actualmente no es infrecuente en adolescentes un desarrollo físico análogo al de personas de 18 años y cuando, por la apariencia física de las chicas, se advertía que no eran mujeres adultas y los comentarios que hacían así lo confirmaban.

Por otro lado, se ha cometido el delito del artículo 197.1 y 4 del Código Penal , porque el acusado, igualmente, indujo a Ofelia (quien ya tenía 18 años), a posar desnuda y realizar determinados actos sexuales ante él y la grabó sin su consentimiento, poniendo las imágenes a disposición de otros usuarios de la red sin que aquélla lo supiera.

El delito de descubrimiento de secretos del artículo 197 del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución (vid. SSTS 11-7-2001 , 7-12-2004 , 30-4-2007 ,30-12- 2010, etc.). Es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 de la Constitución , implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (vid. SSTC 70/2002, de 3 de abril , 89/2006, de 27 de marzo , 173/2011, de 7 de noviembre , etc.). El derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros sean éstos imples particulares o poderes públicos su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida (vid. SSTC 134/1999, de 15 de julio y 144/1999, de 22 de julio ).

Es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado en dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad de otro. El tipo básico se consuma por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad y si las imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros aparece el supuesto agravado, estando justificada la intervención del derecho penal por la especial insidiosidad del medio empleado, que penetra en los espacios reservados de la persona, de ahí la intensa ofensividad para el bien jurídico tutelado, incrementándose en el subtipo agravado la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo (vid. STS 1219/2004, de 10 de diciembre , 757/2011, de 12 de julio , etc.).

La intimidad compartida no es causa justificante, ya que lo que se comparte es una actividad personal desarrollada reservadamente, sea de carácter sexual, sea familiar o de otra índole, pero no propiamente la intimidad de la parte puesto que ésta corresponde exclusivamente a cada uno de los partícipes y no es susceptible de ser compartida porque es un derecho personalísimo (vid. STS 1219/2004, de 10 de diciembre ).

La existencia o no del consentimiento de la denunciante en la grabación puede considerase como un elemento subjetivo y, como tal, sujeto a nuestro juicio de valor mediante las inferencias correspondientes y, aquí, consideramos que tal consentimiento no existió, a la vista de lo manifestado por Ofelia , del contenido de las conversaciones mantenidas entre ella y el acusado y de las similares conductas desarrolladas respecto de Beatriz y Agustina , en las que hemos determinado que hubo falta de consentimiento en la grabación.

Finalmente, apreciamos que hubo difusión de las imágenes, por cuanto, de acuerdo con los informes aportados, se encontraba instalado en el ordenador el programa de intercambio de archivos 'p2P eMule', que estaba configurado para compartir los videos encontrados y producidos por el acusado, habiendo estado en algún momento las carpetas compartidas a disposición del resto de usuarios, constando que hubo distribución a diversos usuarios de archivos que, por el nombre, hacían referencia a contenido de pornografía (folio 180 diligencia análisis archivos 'KNOWN MET'), lo que excluye que la difusión se hubiera hecho de forma accidental o sin consciencia de lo que se estaba haciendo.

Como se destaca en la STS 1055/2009, de 3 de noviembre , 'el funcionamiento automático es inherente a estos sistemas de intercambio eMule y Lphant (y otros) que utilizan el sistema conocido como 'peer to peer' (de igual a igual). Tal automatismo, del que en estos sistemas no se puede prescindir, consiste en que quien lo utiliza se descarga para sí aquellos que haya previamente seleccionado mediante palabra o palabras 'clave', de modo que cuando esto se realiza sus propios archivos quedan a disposición de los usuarios del mismo sistema; repetimos, de modo automático y sin posibilidad de que alguien pueda aprovecharse de una descarga en su favor sin que al propio tiempo sus archivos estén disponibles para los demás usuarios. Es más, cuanto mayor sea el número de archivos de uno, más facilidad tendrá este para acceder a los de otros, pues al respecto hay que guardar una cola, y en esta cola se asciende más aprisa cuantos más archivos propios existan; solo cabe beneficiarse de la descarga cuando uno se queda el primero de esa cola. En estos términos hay que entender el concepto de difusión o distribución 'pasiva', en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar o dar la venia para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos'.

TERCERO.- De los anteriores delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo 1º, del Código Penal , el acusado, Víctor , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran.

CUARTO.- Se ha solicitado también la condena del acusado por la comisión de otros dos delitos de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal y por un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a ) y 3.b) del Código Penal , en atención a las conductas desarrolladas con otras tres chicas, las que utilizaban las direcciones de correo electrónico ' DIRECCION002 ', ' DIRECCION003 ' y ' DIRECCION000 '/' DIRECCION004 ',cuyas imágenes aparecieron grabadas en el ordenador de Víctor .

No cabe duda de que dichas conductas también podrían ser constitutivas de los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, pero, para ello, hubiera sido necesario que, efectivamente, se hubiera probado que se trataba de chicas menores de 18 años, ya que, como antes hemos apuntado, uno de los elementos de los tipos contemplados en el artículo 189 del Código Penales es el de la minoría de edad del sujeto pasivo.

Ocurre, sin embargo, que las personas que utilizaban las direcciones ' DIRECCION002 ', DIRECCION003 ' y ' DIRECCION000 ' no han podido ser identificadas ni escuchadas en declaración y, con independencia de que hubieran podido manifestar en sus comunicaciones con Víctor que eran menores de 18 años, dicho extremo, que no puede deducirse de su aspecto físico, no cabe entenderlo acreditado de forma fehaciente, debiendo la duda favorecer al acusado, que ha de ser absuelto de los tres delitos, al faltar uno de los requisitos de los tipos descritos en los artículos 189.1.a ) y 189.1.a ) y 3 b) del Código Penal .

QUINTO.- En la ejecución del delito concurre en el acusado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, en sí mismo injustificado, y que constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. STC 133/1988, de 4 de junio , y STSS de 14-11-1994 y 20-12-2005).

Los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. SSTS 39/2007, de 15 de enero , y 1347/2009, de 28 de diciembre ).

Aquí, debe valorarse que nos encontramos ante unos hechos no especialmente complejos, pese a lo cual han transcurrido casi cinco años desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral (16 de junio de 2011 y 25 de mayo de 2016, respectivamente) y ha habido períodos de paralización significativa de la tramitación entre la providencia de 24 de enero de 2013 y el auto de 20 de septiembre de 2013 (casi nueve meses), la providencia de 17 de julio de 2014 y la providencia de 26 de mayo de 2015 (diez meses y nueve días), y la providencia de 1 de julio de 2015 y la presentación del escrito de calificación por el Ministerio Fiscal el 12 de enero de 2016 (seis meses y doce días), sin que del retraso pueda responsabilizarse al acusado. Así pues, tanto por el excesivo período de tramitación de la causa como por la duración de las paralizaciones, debe apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas.

SEXTO.- A la hora de determinar las penas a imponer, debe tenerse en cuenta la relevancia del bien jurídico contra el que atentan las conductas delictivas, la ausencia de circunstancias agravantes, la concurrencia de una circunstancia atenuante, los antecedentes del acusado y, dentro de cada delito, la entidad intrínseca de las acciones ejecutadas, el número de las mismas (han sido plurales), y su posible repercusión sobre el proceso de formación de las víctimas menores de edad.

De este modo, consideramos proporcionadas y adecuadas las siguientes penas:

Un año y seis meses de prisión, por el delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal vigente al tiempo de los hechos cometido en la persona de Beatriz , con accesorias durante igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, y prohibición durante un período de cinco años de aproximación al domicilio de la víctima o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ella de cualquier forma, de conformidad con los artículos 189.1 , 54 , 56 , 57 y 48 del Código Penal .

Un año y seis meses de prisión, por el delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal vigente al tiempo de los hechos cometido en la persona de Agustina , con accesorias durante igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, y prohibición durante un período de cinco años de aproximación al domicilio de la víctima o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ella de cualquier forma, de conformidad con los artículos 189.1 , 54 , 56 , 57 y 48 del Código Penal .

Dos años de prisión, por el delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 4 del Código Penal , cometido en la persona de Ofelia , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, de conformidad con los artículos 197.4 , 54 y 56 del Código Penal .

Además, conforme a lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1.j) del Código Penal , se debe imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo participar en programas de educación sexual, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad efectivamente impuestas.

SÉPTIMO.- Como consecuencia accesoria de los delitos y de las penas impuestas, con arreglo a lo establecido en el artículo 127 del Código Penal , procede el comiso de los discos duros de los equipos informáticos intervenidos ('SEAGATE BARRACUDA' nº de serie NUM012 , 'SEAGATE BARRACUDA' nº de serie NUM013 y 'WESTERN DIGITAL XD2000', nº de serie NUM014 ), por contener las imágenes delictivas y tratarse, por tanto, de instrumentos y efectos de las diferentes conductas delictivas. Los discos duros habrán de ser entregados al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para su destrucción o aprovechamiento, según procediera, al amparo del artículo 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales ocasionados por la actuación del acusado, puesto que es evidente que los comportamientos enjuiciados han producido impacto emocional y causado perjuicios en las víctimas.

A la hora de cuantificar las indemnizaciones, tratándose de daños morales, y a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, no existen referentes objetivos para su evaluación, por lo que ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto, su repetición y la repercusión en las circunstancias personales de las perjudicadas, entendiendo en este sentido razonables y proporcionadas las indemnizaciones interesadas por el Ministerio Fiscal de 5.000 euros por cada perjudicada, cantidades que devengarán los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe imponer al acusado el abono de 3/6 partes de las costas procesales causadas y las restantes 3/6 partes de declaran de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Víctor , como autor responsable de dos delitos de corrupción de menores, del artículo 189.1.a) del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, y de un delito contra la intimidad, del artículo 197.1 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de:

Un año y seis meses de prisión, por el delito de corrupción de menores cometido en la persona de Beatriz , con accesorias durante igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, y prohibición durante un período de cinco años de aproximación al domicilio de la víctima o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ella de cualquier forma.

Un año y seis meses de prisión, por el delito de corrupción de menores cometido en la persona de Agustina , con accesorias durante igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad, y prohibición durante un período de cinco años de aproximación al domicilio de la víctima o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 500 metros, así como comunicar con ella de cualquier forma.

Dos años de prisión, por el delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 4 del Código Penal , cometido en la persona de Ofelia , con accesoria durante igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo participar en programas de educación sexual, medida que deberá ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.

Se decreta el comiso de los discos duros de los equipos informáticos intervenidos ('SEAGATE BARRACUDA' nº de serie NUM012 , 'SEAGATE BARRACUDA' nº de serie NUM013 y 'WESTERN DIGITAL XD2000', nº de serie NUM014 ), que habrán de ser entregados al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para su destrucción o aprovechamiento, según procediera.

En concepto de responsabilidad civil, Víctor indemnizará a Beatriz , Agustina y Ofelia en la cantidad de 5.000 euros a cada una, devengando estas indemnizaciones los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Víctor , de dos de los delitos de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal y del delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a ) y 3.b) del Código Penal , de los que también había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

El acusado tendrá que hacer frente al pago de 3/6 partes de las costas procesales causadas y se declaran de oficio las 3/6 partes restantes.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que se hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.