Sentencia Penal Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1258/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001258/2016

NIG: 3801741220130001184

Resolución:Sentencia 000054/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000081/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Segundo

Apelante Carlos Antonio Candido Conde-Pumpido Varela Taidia Orihuela Quintero

Imputado Pedro Miguel

Imputado Augusto Julian Gonzalez Solana Taidia Orihuela Quintero

Imputado Cornelio

Imputado Segundo

Imputado Belen

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 dictada por el JAT del Juzgado de lo penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 81/2015 por delito de robo con violencia y delito de lesiones.

Han sido partes en el recurso, como apelante Carlos Antonio representado por el Letrado Sr. Cándido Conde Pumpido Varela y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente Dª BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN, Magistrada en comisión de servicios.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

' El acusado, Carlos Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , en compañía de otra persona cuya identidad no ha sido acreditada, actuando conjuntamente y con ánimo de lucro, sobre las 21.30 horas del 5 de marzo de 2013, se dirigieron al domicilio de Pedro Miguel y de Leocadia situado en la CALLE000 de San Isidro de

Abona, número NUM001 .

SEGUNDO. Carlos Antonio y el otro asaltante, esperaron en las inmediaciones del citado domicilio la llegada de sus moradores, Pedro Miguel y Leocadia , que se encontraban fuera del domicilio.

A su llegada, en el patio de entrada a la vivienda, Carlos Antonio y su compañero se abalanzaron sobre ellos y los redujeron inmovilizándolos con bridas. Durante la inmovilización, y con total desprecio hacia la integridad física de Pedro Miguel y de Leocadia , los golpearon en distintas ocasiones. Pedro Miguel fue golpeado en la boca, en la cara, y en el cuerpo.

Los asaltantes llevaban la cara parcialmente cubierta, con un pañuelo para el cuello y con una gorra, de tal modo que impedían su identificación.

TERCERO. Una vez reducidos, los asaltantes entraron en el domicilio, donde introdujeron atados a Pedro Miguel y Leocadia . Una vez dentro, uno de los dos asaltantes subió a la planta de arriba de la vivienda y comenzó a registrar el domicilio mientras el otro vigilaba a Pedro Miguel y a Leocadia .

Uno de los asaltantes llevaba un bate de béisbol en la mano, que utilizaba para amedrentar a Pedro Miguel y Leocadia .

CUARTO. El asaltante que registraba el domicilio, se hizo con ropas de Pedro Miguel , en concreto con una sudadera, poniéndoselas encima para dificultar aún más la posterior identificación.

Esta persona volvió a la entrada y se dirigió a Pedro Miguel preguntándole dónde estaba el dinero, e indicándole que, o le decía donde se encontraba el dinero, o le cortaba el cuello. Acto seguido cogió un cuchillo y amenazó con cortarle un dedo a Leocadia , si no revelaba la localización del dinero.

Pedro Miguel le indicó que sólo tenía el dinero de la cartera, del que se apoderó el asaltante.

Los dos asaltantes, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderaron de la marihuana que cultivaban Leocadia y Pedro Miguel en su domicilio, así como de objetos personales y del dinero de la cartera de Pedro Miguel ? introdujeron todo en bolsas y abandonaron el domicilio, cada uno en una dirección.

QUINTO. Carlos Antonio fue sorprendido con dos bolsas saliendo del domicilio de Pedro Miguel y Leocadia . Carlos Antonio echó a correr, al ser requerido por los agentes de la autoridad, tiró las bolsas en la que llevaba los objetos sustraídos e intentó escapar de los agentes de la autoridad. Carlos Antonio saltó una valla, pero, en su huida, se precipitó por un barranco. Los agentes de la autoridad que se encontraban en las inmediaciones eran los agentes de la Guardia Civil con TIPs NUM002 y NUM003 , NUM004 , y NUM005 ? y, los agentes de la Policía Local de Granadilla con número de identificación NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 . Carlos Antonio fue encontrado en el fondo del barranco con varias fracturas.

SEXTO. El otro asaltante emprendió la huida en dirección contraria a Carlos Antonio . No se ha practicado prueba que permita conocer la identidad del otro asaltante.

SÉPTIMO. Como consecuencia de los golpes, Pedro Miguel sufrió lesiones consistentes en

contusión en la boca con pérdida de prótesis dental del inciso superior número 11, sangrado y movilización de las piezas dentarias 21 y 22, múltiples erosiones y hematomas en la cara, brazos y manos, con apertura de herida antigua que requirió de puntos de aproximación. Estas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico ortodoncista.

Pedro Miguel tardó 15 días en curar de sus lesiones, estando los 15 días impedido para el ejercicio de sus labores cotidianas.

OCTAVO. Como consecuencia de los golpes, Leocadia sufrió lesiones consistentes en dolor en el cuello, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa. Leocadia tardó 1 días en curar de sus lesiones, sin que estuviese impedida para el ejercicio de sus labores cotidianas.

NOVENO. Por estos hechos, el acusado Carlos Antonio fue detenido el día 5 de marzo de 2013, permaneciendo detenido hasta el 8 de marzo de 2013, fecha en que se acordó su ingreso en prisión provisional. Si bien debido a las lesiones causadas como consecuencia de la caída por el barranco el ingreso en prisión no se materializó en mismo día 8 de marzo, durante todo el tiempo, desde el 5 de marzo de 2013, estuvo privado de libertad.

El 2 de julio de 2013 se acordó la libertad provisional de Carlos Antonio .

DÉCIMO. Por estos hechos, el acusado Augusto fue detenido el 8 de abril de 2013, permaneciendo detenido hasta su ingreso en prisión provisional el 10 de abril de 2014. Fue puesto en libertad el 14 de abril de 2013.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' CONDENO a, Carlos Antonio , como autor criminal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242.1 , . 2 y . 3 del Código Penal , y de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del Código Penal , a las penas de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, por el delito de lesiones? así como al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSUELVO a Augusto de los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

CONDENO a Carlos Antonio a indemnizar a Pedro Miguel en la cantidad de 2.933 € junto con los intereses legales del artículo 576 LEC .

CONDENO a Carlos Antonio a indemnizar a Leocadia en la cantidad de 42 € junto con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Devuélvanse a Pedro Miguel y a Leocadia los objetos que les pertenezcan y que se encuentran depositados como piezas de convicción.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó por los motivos que desarrolla en el escrito.

CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales

Se aceptan los hechos probados recogidos en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Carlos Antonio impugna la sentencia alegando infracción de lo previsto en el artículo 17 y 300 de la LECr , error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal en relación al delito de robo con violencia del artículo 242.1.2 y 3 del Código Penal , indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , vulneración del principio no bis in idem en tanto que se ha aplicado la misma agravante de disfraz no solo respecto al delito contra el patrimonio sino también respecto al delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y error en la individualización de la pena.

Comenzando por el primer motivo de impugnación, tal y como ya se hizo constar al inicio de las sesiones del juicio oral y se plasmó en la resolución recurrida, por la representación de Carlos Antonio se puso de manifiesto la existencia del Procedimiento Abreviado 197/2015 seguido, al parecer, ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el que tanto Carlos Antonio como los perjudicados en el presente procedimiento, Pedro Miguel y Leocadia , han sido acusado por la presunta comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . Dicho procedimiento se inició como consecuencia de las circunstancias que rodearon la intervención que ha dado lugar a la sentencia que ahora se impugna. Así consta en autos y se plasmó en la sentencia recurrida que, como consecuencia de la intervención policial, se llegó a la conclusión de que Carlos Antonio podría haber sustraído del interior de la vivienda de Pedro Miguel y Leocadia 3,5 kg de hachís, razón por la que se siguió un procedimiento paralelo contra el apelante y los perjudicados por la presunta comisión de un delito contra la salud pública.

En base a tales hechos, el apelante hace constar la existencia de un supuesto de conexidad delictiva entre los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada y los hechos objeto de enjuiciamiento en ese otro Procedimiento Abreviado respecto al que se desconoce la existencia de una resolución definitiva o firme.

El motivo debe ser rechazado. Conforme a doctrina jurisprudencial ( STS de 29 de julio de 2002 [ RJ 2002, 6357] ) lo dispuesto en el artículo 300 de la LECrim ( LEG 1882, 16) indica que el legislador, ha querido concentrar en una sola causa, aquellas conductas que presenten una evidente e indiscutible conexidad a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la LECrim . El criterio es el adecuado cuando los hechos presentan una incuestionable relación entre sí y su enjuiciamiento por separado pudiera dar lugar a sentencias contradictorias. No obstante, la STS de 5 de marzo de 1993 ( RJ 1994, 700) distingue entre una conexidad necesaria y una conexidad de conveniencia, que daría lugar a la formación de piezas separadas. Se dice en la mencionada resolución que «la conexión es, 'prima facie', una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica -a diferencia de cuando se trata de un hecho único- la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos -al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada- que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad -simultaneidad en la comisión- o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo, no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, a unos mismos hechos simultáneos Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, aparece reconocida en la actual regla 7 del artículo 784 LECrim (hoy, artículo 762.6), que permite que para juzgar delitos conexos cuando existan elementos para hacerlo con independencia podrá acordar el Juez, la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexas, no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso».

La conexidad se fundamentará siempre en la imposibilidad de ruptura de la denominada «continencia de la causa», lo cual quiere decir que los distintos comportamientos delictivos no puedan ser enjuiciados por separado, sin grave fractura de la misma, lo que consideramos no acontece en el presente caso toda vez que la comisión por parte del apelante de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones puede deslindarse perfectamente de la presunta comisión de un delito contra la salud pública en relación a la sustancia tóxica sustraída de la vivienda de los perjudicados víctimas del robo. En ningún caso se podrían dictar sentencias contradictorias entre sí y ello porque la declaración como hecho probado de que el apelante en compañía de otras personas sustrajo, haciendo uso de violencia e intimidación, diversos efectos de la vivienda de Pedro Miguel y Leocadia , entre otros, 3,5 kg de marihuana, no afectaría a la determinación de la concurrencia de los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal en relación a Pedro Miguel y Leocadia quienes, por cierto, nunca negaron tener en su domicilio dicha sustancia, si bien, a su juicio, para fines lícitos.

Pero es más, en el caso de autos, no concurre uno de los requisitos esenciales para que los hechos pudieran ser enjuiciados en un solo procedimiento, cuales es, la identidad subjetiva. En efecto, el artículo 17.6 de la LECr considera delitos conexos los cometidos por distintas personas 'cuando se ocasionen daños o lesiones recíprocas' Por su parte, el artículo 762.6º de la LECr se refiere expresamente al Procediento Abreviado, 'para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este titulo, cuando existan elementos para hacerlo con independencia y para juzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios, podra? acordar el Juez la formacio?n de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento'.

Tales preceptos deben a su vez ser integrados y aplicados sistema?ticamente junto con los artículos 300 y 17 del mismo texto legal . Así el arti?culo 300 consagra el principio de unidad de delito ('cada delito de que conozca la Autoridad Judicial sera? objeto de un sumario'). La excepcio?n a esta regla general viene representada por los delitos conexos, los cuales podra?n ser investigados y enjuiciados en un mismo procedimiento. El arti?culo 17 determina con precisio?n que supuestos presenta entre si? la conexio?n que justifica el que todos ellos se conozcan en un solo procedimiento.

Desde cualquier punto de vista es aceptable la sana intencio?n de evitar la ruptura de la continencia de la causa y la posibilidad hipote?tica de resoluciones de contenido contradictorio o de simplificar la tramitacio?n del proceso, agilizando el conocimiento y fallo de la causa no puede, sin embargo, no es posible desconocer la propia estructura del proceso penal (que claramente distingue entre partes acusadoras y parte acusada), al igual que las diferentes características de la posicio?n que ocupan en el proceso penal y derechos que les asisten en su condicio?n de inculpados (derecho a no declarar si no quiere, a no declarar contra si? mismo y a no confesarse culpable, o a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen) o de posibles vi?ctimas y ofendidos por el delito. De este modo, no es posible que ninguno de los actores procesales pueda simulta? neamente ocupar la posicio?n de acusacio?n y defensa en un mismo proceso -hipo?tesis no contemplada expresa o ta?citamente por el legislador en el a?mbito del Procedimiento Ordinario o en el Procedimiento Abreviado- salvo el supuesto ya mencionado de una posible falta incidental o la producción de daños o lesiones recíprocas.

Y esta es la circunstancias que, precisamente, se da en el caso de autos donde quienes son víctimas en el presente procedimiento son, a su vez, encausados en el otro procedimiento abreviado PA 197/2015, lo que exige el desglose de las actuaciones. Esta solucio?n resulta la más respetuosa tanto en la literalidad de la ley como con el espi?ritu de la misma, permitiendo, de ide?ntico modo, velar por la pureza de la fase probatoria y por el pleno respeto de los derechos que como posibles vi?ctimas por el presunto delito asisten a los ofendidos por los mismos ( art. 109 y ss 789 no 4 de la LECr ).

SEGUNDO.- La exposición anterior permite dar respuesta al segundo de los motivos de impugnación alegados por el recurrente, esto es, la imposibilidad de que pueda ser tenido en cuenta el testimonio de los perjudicados Pedro Miguel y Leocadia en tanto su condición de encausados en el otro procedimiento que se sigue contra ellos por la presunta comisión de un delito contra la salud pública.

Este motivo, claramente relacionado con la valoración de la prueba, debe ser desestimado. Respecto a la invocación del error en la valoración de la prueba, debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En el caso de autos, tal y como se hizo constar por el juez a quo, el testimonio de los perjudicados Pedro Miguel y Leocadia resultó creíble, contundente, y persistente en el tiempo. Como se puede advertir, tras el visionado de las sesiones del juicio oral, ambos contaron lo ocurrido de manera totalmente detallada, resultando especialmente contundente la declaración de Pedro Miguel quien de manera pormenorizada, y pese a tiempo transcurrido, relató con claridad y precisión como dos personas les había abordado cuando trataban de entrar en la vivienda, golpeándoles y atacándoles tanto fuera como dentro de la misma, sustrayéndoles parte de sus pertenencias y huyendo con las mismas.

El ánimo espurio invocado por el apelante no puede apreciarse en el caso de autos puesto que no podemos olvidar que los perjudicados jamás reconocieron a sus asaltantes. Tanto en sede policial como durante la instrucción y el plenario, negaron conocer a Carlos Antonio . La declaración de Pedro Miguel y Leocadia permitió acreditar que habían sido víctimas de un robo y una agresión, hecho que no ha sido discutido por el recurrente, resultando la implicación de Carlos Antonio del hecho de ser sorprendido por los Funcionarios de la Guardia Civil que acudieron a la zona, saliendo de la vivienda de los perjudicados, portando unas bolsas en cuyo interior fueron hallados parte de los efectos sustraídos de la vivienda de Pedro Miguel y Leocadia .

TERCERO.- Por el apelante se ha invocado la indebida aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal en relación al delito de robo con violencia en casa habitada por el que fue condenado Carlos Antonio . Así se advierte que Carlos Antonio no tuvo la disponibilidad de los efectos sustraídos puesto que fue sorprendido in fraganti. Además, en la medida en que el fundamento de la sentencia recurrida no contiene indemnización alguna a favor de los perjudicados, debe entenderse que se recuperaron todos los efectos sustraídos.

En efecto, el art. 16.1 del Código Penal dice que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El CP 1995 integra la frustración y la tentativa en una sola fórmula imperfecta de ejecución del delito, en la que se castiga a los que dan comienzo a su ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (TS 2ª S 8 Abr. 1996)

Dentro de la ejecución delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación. El CP 1995 abarca dentro de la tentativa ambos niveles, al decir en su art. 16 que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Desaparece, pues, la mención expresa y autónoma de la frustración, pero se sigue diferenciando según se hayan o no producido todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir o no el resultado y que constituía la esencia de la distinción entre tentativa inacabada o propia tentativa y la tentativa acabada que se conocía como frustración, distinción que tiene su reflejo en las reglas ( art. 62 CP 1995 ) a las que debe atender el juzgador a la hora de aplicar la pena inferior en uno o dos grados (TS 2ª S 20 Dic. 1996.-; TS 2ª S 23 Feb. 1999).

Respecto a la tentativa de delito, como infracción esencialmente dolosa, ha de existir conciencia y voluntad de realizar un determinado delito. El dolo en la tentativa es el mismo que en la frustración y en la consumación, incluso igual que en los actos preparatorios. Siempre la intención del sujeto ha de referirse a la consecución del delito en su perfección. No hay un dolo de tentativa diferente del dolo de consumación (TS 2ª 12 Jul. 1995).

El motivo debe ser rechazado. El relato de hechos probados contenido en la sentencia no permite concluir lo pretendido por el apelante. En efecto, en dicho relato se hace constar que los dos asaltantes (el penado y otra persona sin identificar), se apoderaron de la marihuana que cultivaban Augusto y Pedro Miguel en su domicilio así como objeto personales y del dinero de la cartera de Pedro Miguel , introdujeron todo en bolsas y abandonaron el domicilio, cada uno en una dirección. Es cierto que, en la propia resolución, se hizo constar que Carlos Antonio tiró la bolsa que llevaba con los efectos sustraídos, pero nada se dice de los efectos que portaba el otro asaltante y , sobre todo, del dinero que le fue sustraído a Pedro Miguel y que no fue recuperado, consumándose, por tanto el delito, con independencia de que dicha circunstancia no se haya reflejado por el Juzgado a quo a propósito del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en el que se limitó a hacer constar que se devolviera a los perjudicados los efectos que se hallaron en la bolsa que portaba Carlos Antonio y de la que se deshizo al ser descubierto.

CUARTO.- Otro de los motivos de impugnación recogidos en el escrito de apelación se refiere a la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal . Alega el recurrente, de un lado, la falta de aptitud del medio empleado por los asaltantes para impedir que los perjudicaron les reconocieran y de otro lado, la imposibilidad de aplicar dicha agravante también al delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

Ambos motivos deben ser, nuevamente, desestimados. El Tribunal Supremo tiene reiterado que 'El disfraz , como circunstancia agravante, puede utilizarse como medio para permitir o facilitar el delito, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se utiliza una vestimenta de militar para engañar a la víctima; pero en los tiempos actuales los casos más frecuentes son aquéllos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violento ( S. 7-12-90). En estos últimos supuestos ( SS. de esta Sala de 21-7 , 21-10 y 27-11-87 ; 15-4-88 ; 7-10-89 ; 9-2-90 , 11-2 - 922 , 10-1-96 , 5-6-97 , 597/, 281 / 2001, 479/2003 y 144/2006 ) , entre otras muchas), para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Tales requisitos hay que aquilatarlos en su justa medida. Así, no es necesaria su plena eficacia para desvirtuar la apariencia exterior del sujeto ( SS. 2-10-1989 y 10-1-1996 ).

Por ello, no es necesario que el disfraz impida, de hecho, percatarse de las facciones o figuras del delincuente, bastando con que se produzcan notorias dificultades ( S. 11-12-1987 [ RJ 1987, 9752] ), y es de apreciar, aunque el enmascaramiento sea parcial. Es suficiente que el autor haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, en caso de ser visto por otras personas ( STS 31-3-2000 [ RJ 2000, 6100] ).

El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravante, no requiere que las personas presentes puedan, no obstante, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravación, que el dispositivo ser hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( STS 17-6-1999 [ RJ 1999, 5648] ). Es decir, la agravante de disfraz no está condicionada por el efecto que tenga respecto de la identificación del autor del delito ( STS 30-3-1998 [ RJ 1998, 4081] .

Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o de las facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye la agravante de disfraz. La razón de ser de la misma es que lo que se busca con el disfraz, es una mayor facilidad en la ejecución o una más segura impunidad ( STS 15-9-1999 [ RJ 1999 , 7382] , que menciona las de 2-7-1991 [ RJ 1991, 5498] y 28-4-1989 [ RJ 1989, 4945] ).

Como tales disfraces se han considerado: un pañuelo tapando la cara; el uso de pelucas y gafas de cristal transparente; subirse la camiseta, cubriéndose el rostro; subirse el cuello del jerseys tapándose hasta la nariz; bigotes y pelucas postizos; medias en la cara; pasamontañas etcétera.

En el caso de autos, a lo largo del fundamento jurídico septimo de la resolución que se recurre, el Juzgador a quo detalla las razones por la que entiende que se debe apreciar la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y que esta Sala comparte plenamente.

Tal y como se puede advertir en su declaración del perjudicado y que se reflejó en la sentencia, Pedro Miguel advirtió que los asaltantes llevaban 'algo' tapándoles la cara que impedía que pudiera identificarles, llegándose a poner una sudadera y una gorra del propio perjudicado. Además, Augusto concretó que pudo ver cómo los asaltantes llevaban un pañuelo en la cara y se pusieron ropa de los mismo para evitar ser descubiertos. Es evidente, por tanto, que el recurrente hizo uso de un medio apto para evitar ser descubiertos, cubriéndose parcialmente el rostro, logrando, de hecho, su propósito puesto que ninguno de los perjudicados pudieron identificarles.

Respecto a la imposibilidad de la agravante de disfraz pueda aplicarse al delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , se trata de un argumento que también debe rechazarse.

No puede obviarse que el artículo 242 del Código Penal castiga expresamente al culpable de robo con violencia con independencia y sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizasen. Ello implica que si además del robo, hay lesiones, nos encontraremos ante dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias agravante cualificadoras que pudieran concurrir. Por ello, el uso de disfraz para la comisión del delito de robo con violencia permite cualificar con la misma agravante del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en tanto que para la comisión de ambas acciones y con la finalidad de garantizar que no pudiera ser descubierto, Carlos Antonio llevaba la cara tapada, si quiera parcialmente, pero suficiente para desfigurar su rostro e impedir su identificación, lo que, realmente, ocurrió.

QUINTO.- Finalmente, por el apelante se invoca el error en la individualización de la pena. Se dice por el recurrente que las penas impuestas en la sentencia dictada por el Juzgado a quo son excesivas, especialmente, la impuesta por la comisión del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal puesto que no se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso.

El motivo debe ser desestimado. A criterio de esta Sala, la sentencia impugnada contiene un razonamiento expreso relativo a la individualización de las penas impuestas por cada un de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente. Así y respecto del delito de robo con violencia e instrumento peligroso en casa habitada del artículo 242.2 y 3 del Código Penal , no puede obviarse que se trata de un delito cuya pena en abstracto oscilaría entre la pena mínima de 4 años y 3 meses de prisión a 5 años de prisión. En el presente supuesto la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal así como las características de los hechos cometidos por el recurrente y otra persona quienes se introdujeron en la vivienda de los perjudicados, llegando a emplear en relación a los mismo una violencia absolutamente injustificada, atándoles con bridas, además de intimidarse con un bate de béisbol y un cuchillo que llegaron a poner en la mano de Leocadia amenazando a Pedro Miguel con cortárselo si no les indicaba donde estaba el dinero, justifica plenamente la pena finalmente impuesta.

Otro tanto debe decirse en relación al delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal . Así, como indica el Juzgador a quo podría entenderse que la calificación efectuada por la acusación pública resultó benévola, en atención a las lesiones sufridas por Pedro Miguel quien perdió una prótesis dental, además de múltiples erosiones fruto, sin duda, de la brutalidad con la que fue golpeado por todo el cuerpo. Por consiguiente, ambas penas, finalmente impuestas, deben considerarse ajustadas a derecho y proporcionales a los hechos que han sido declarados probados.

En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 dictada por el JAT del Juzgado de lo penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 81/2015 debiendo CONFIRMAR íntegramente su contenido, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.