Sentencia Penal Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 47/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00054/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387184//924388764//924388765//FAX
924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: N85850
N.I.G.: 06083 41 2 2011 0010017
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Adrian , Lorenza , Cesareo , Fructuoso , Luciano , Samuel , Aquilino
, Eduardo , Ildefonso , Octavio , Virginia , Jose Luis , Alberto , Cornelio , Gregorio , Maximo
, Torcuato , Pedro Jesús , Casiano , Francisco , MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, CAJA
RURAL DE EXTREMADURA BANCO
Procurador/a: D/Dª , , , , , , , , , LUIS FELIPE MENA VELASCO , LUIS FELIPE MENA
VELASCO , , , , , , , , , , , , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , , , , , , , , , ANTONIO FERNANDEZ ROMERO , ANTONIO FERNANDEZ
ROMERO , , , , , , , , , , , , JUAN ANTONIO MENAYA NIETO
Contra: Matías , Teofilo
Procurador/a: D/Dª FERNANDO SABIDO MORENO, MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL GOMEZ GALINDO, BASILIO HERMOSO CEBALLOS
SENTENCIA Núm. 54/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Procedimiento abreviado 47/2017.
Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen
reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado 47/2017, seguido en
el Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida, siendo acusados:
-don Teofilo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1970 en Mérida (Badajoz), representado por
el procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde y defendido por el letrado don Basilio Hermoso Ceballos.
- y don Matías , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1963 en Torremayor (Badajoz), representado
por el procurador don Fernando Sabido Moreno y defendido por el letrado don Juan Manuel Gómez Galindo.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, 'Caja Rural de Extremadura Sociedad
Cooperativa de Crédito' (en adelante 'Caja Rural de Extremadura'), que ha estado representada por el
procurador don José Luis Riesco Martínez y defendida por el letrado don Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida que, una vez dictado auto de juicio oral, remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida. A su vez, por falta de competencia y previa exposición razonada, dicho Juzgado hizo llegar los autos a esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz.



SEGUNDO.- Por auto de 9 de enero de 2018, la Sala admitió las pruebas y acto seguido se señaló día para el juicio. El 14 de marzo de 2018 se celebró el juicio oral, con la asistencia de don Teofilo , don Matías , 'Caja Rural de Extremadura' y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, con carácter principal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa impropia, de los artículos 74 y 251.2 del Código Penal . Consideró responsable, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , a don Teofilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó para él la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsabilidad civil interesó su condena a las siguientes indemnizaciones: 3.000 euros a favor de don Adrian 9.000 euros a don Maximo 7.000 euros a don Matías 42.000 euros a don Pedro Jesús y 14.000 euros a don Casiano . Para todas las cantidades pidió la imposición de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con carácter alternativo, al amparo del artículo 788.4 LECrim , el Ministerio Fiscal propuso una nueva calificación. En primer lugar, mantuvo la calificación de un delito continuado de estafa impropia respecto de los hechos relacionados en los apartados 1º, 4º y 6º del apartado primero de su escrito de acusación, pidiendo la misma pena para don Teofilo . Y en segundo lugar, respecto de los hechos relacionados en los apartados 2º, 3º y 5º del apartado primero de su escrito de acusación, los calificó como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , siendo autor don Teofilo , para quien pidió dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y respecto a la responsabilidad civil, mantuvo las indemnizaciones pedidas a favor de don Adrian , don Maximo y don Matías . Modificó las de don Pedro Jesús y don Casiano , para quienes interesó que fueran indemnizados en el coste de poner su nombre sus respectivos vehículos.



CUARTO.- La acusación particular, 'Caja Rural de Extremadura', formuló las siguientes conclusiones definitivas. Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, en los subtipos agravados del valor de la defraudación superior a 50.000 euros y abuso en las relaciones con la víctima, de los artículos 248, 250.1.5ª y 6ª y 251, todo ello en concurrencia con un delito de apropiación indebida del artículo 253.

Consideró a don Teofilo y a don Matías como autores del delito de apropiación indebida. El delito continuado de estafa solo lo atribuyó a don Teofilo . Por el delito de apropiación pidió tres años de prisión para cada uno y por el delito continuado de estafa interesó tres años y seis meses para don Teofilo . Como responsabilidad civil, solicitó la entrega del vehículo que ha aparecido en el depósito municipal, más una indemnización de 15.000 euros por la devaluación del vehículo entre la fecha de entrega en 2011 y la actualidad. Y por el vehículo no recuperado, reclamó 28.000 euros de indemnización. Todo ello con sus intereses y las costas.



QUINTO.- La defensa de don Teofilo solicitó la libre absolución, invocando entre otras cosas, la prescripción de los delitos. Don Matías solicitó su libre absolución con expresa imposición de las costas a 'Caja Rural de Extremadura'.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- El acusado don Teofilo , entre 2007 y 2011, ha sido administrador de la empresa 'Turín- Car, SA', con sede en Mérida y cuya actividad consistía en la venta y alquiler de vehículos.



SEGUNDO.- Don Teofilo , como gerente de la empresa y sin hacerlo saber a los clientes, ofertó y vendió en diversas ocasiones vehículos de 'Turín-Car, SA' que tenían cargas, cargas de las que era conocedor.

Así, con unidad de actuación y propósito, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, realizó las siguientes operaciones: - En 15 de enero de 2008, don Teofilo vendió a don Maximo un vehículo marca Audi, modelo A6 y matrícula ....KXD por un precio de 22.000 euros. Tal vehículo figuraba a nombre de 'Turín-Car, SA' pero estaba gravado con una reserva de dominio a favor de 'Volkswagen Finance, SA', que había suscrito un contrato de financiación el 27 de agosto de 2007 con expresa prohibición de disponer. Dicho contrato de financiación fue inscrito en el Registro de Bienes Muebles el 21 de mayo de 2008. Teofilo , al venderlo a don Maximo , ocultó la reserva de dominio al comprador. Para poder quedarse con el vehículo y ponerlo a su nombre, también como precio de venta, con fecha 14 de junio de 2012, don Maximo tuvo que pagar 9.000 euros a 'Volkswagen Finance, SA'.

-El día 11 de junio de 2008 vendió por 17.400 euros a don Aquilino el vehículo marca Mitsubishi, modelo Outlander, con matrícula ....YNF . Este vehículo había sido adquirido por 'Turín-Car, SA' el 30 de mayo de 2007 en virtud de un contrato de financiación con 'General Electric Capital Bank, SA', contrato donde se pactó una prohibición de disponer, así como una reserva de dominio a favor de la financiera. Esta carga, que se anotó en el Registro de Bienes Muebles con fecha 20 de septiembre de 2007, fue silenciada por don Teofilo al comprador, quien para pagar el precio pedió un préstamo a 'Consumer'.

-El 29 de septiembre de 2009, Teofilo vendió a don Casiano un coche marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....RWF por un precio de 14.000 euros. Este coche había sido adquirido por 'Turín- Car, SA' el 22 de noviembre de 2006 mediante un contrato de financiación a 'General Electric Capital Bank, SA'. Existía reserva de dominio, pero tal circunstancia sí fue comunicada al comprador, haciéndose constar expresamente en el contrato, donde también se expuso que, mientras se levantaba la reserva de dominio, se realizarían contratos mensuales. No obstante, dicho vehículo había sido objeto de un embargo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida a favor de 'Axa Aurora Ibérica, SA', embargo que fue anotado en el Registro de Bienes Muebles el 5 de agosto de 2008. Teofilo , pese a tener conocimiento del mismo, ocultó al comprador el citado embargo.

-El 30 agosto de 2010, don Teofilo promovió la venta de un vehículo marca Ford, modelo Focus, con matrícula ....KFF , vehículo que había sido adquirido por 'Turín-Car, SA' el 29 de marzo de 2006 en virtud de un contrato de financiación a 'FCE BANK PLC Sucursal en España' y que, por ende, contaba con una reserva de dominio a favor de dicha entidad. Este contrato fue inscrito en el Registro de Bienes Muebles el 11 de agosto de 2008. Para la venta de dicho vehículo, Teofilo se valió, en calidad de intermediario, del también acusado Matías . El vehículo fue adquirido por un precio 7.000 euros por don Luciano , quien ignoraba la reserva de dominio. Al no ponerse el vehículo nunca a nombre del comprador, para permitir su circulación, en los meses de julio y agosto de 2011, 'Turín-Car, SA' expidió sendos contratos de alquiler del vehículo haciendo figurar a don Luciano como conductor arrendatario.



TERCERO.- Los compradores citados, con la excepción del señor Maximo , no han llegado a obtener el permiso de circulación de los vehículos adquiridos y expedidos por la Dirección General de Tráfico, ya que nunca pudieron acreditar que eran los verdaderos titulares de los mismos al existir cargas y gravámenes anteriores, que nunca fueron subsanados por el acusado Teofilo . Don Aquilino ha renunciado a ser indemnizado.



CUARTO.- Asimismo, en febrero de 2007, por un precio de 42.000 euros, Teofilo vendió a Pedro Jesús un vehículo Volvo, modelo XC90 y matrícula ....DNX . El comprador sí conocía que dicho vehículo tenía una reserva de dominio a favor de la entidad 'FCE BANK PLC Sucursal en España' que, por contrato de 13 de febrero de 2007, había financiado la adquisición del vehículo por 'Turín-Car, SA'. El señor Teofilo se comprometió a liberar el vehículo a partir del 2009, liberación que no ha sido llevada cabo. La financiera no ha reclamado nada a don Pedro Jesús , pero éste sigue sin tener el vehículo a su nombre.



QUINTO.- En febrero de 2010, en las dependencias de 'Turín-Car, SA' en Cáceres, Teofilo vendió por 3.000 euros a don Adrian un vehículo Ford Mondeo, con matrícula ....QDY . Don Teofilo no puso a nombre del comprador el vehículo. Este bien, con posterioridad, en marzo de 2011, fue objeto de embargo por una deuda de 'Turín-Car, SA' con la Tesorería de la Seguridad Social.



SEXTO.- El 21 de agosto de 2006 'Caja Rural de Extremadura' celebró sendos contratos de arrendamiento financiero con opción de compra con 'Turín-Car, SA' sobre dos vehículos marca Nissan, modelo X-Trail, con matrículas ....NDD y ....XRG . En tales contratos, en representación de 'Turín-Car, SA', intervino el acusado don Teofilo . El precio de adquisición de uno de los vehículos fue de 21.915,99 euros y el importe total de las cuotas de arrendamiento financiero ascendía a 28.812,26 euros, con una última cuota representativa de la opción de compra de 474,31 euros. El 2 de febrero de 2010 'Caja Rural de Extremadura' dio por vencido el contrato y el 22 de febrero de 2010 en el decanato de los Juzgados de Mérida presentó petición de procedimiento monitorio reclamando, por razón de uno de los contratos, 11.142,33 euros. En dicha petición también reclamó la cuota de la opción de compra. El acusado Teofilo , tras ello, hizo entrega de los dos vehículos a Matías para que procediera a su venta.

SÉPTIMO.- El 14 de abril de 2011 don Adrian interpuso una denuncia por delito de estafa por razón de la compra del vehículo ....QDY a la empresa 'Turín-Car, SA'. Dicha denuncia dio lugar a las diligencias previas 1880/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida. Por auto de 13 de diciembre de 2011 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no resultar justificada la perpetración de los hechos.

Tras recibirse una extensa diligencia ampliatoria de la policía nacional, el Juzgado procedió a la reapertura de las actuaciones por auto de 3 de mayo de 2012. En dicho auto se acordó la declaración testifical de diez personas y la declaración como imputados de don Teofilo y don Matías . El 26 de junio de 2012 declararon ambos como imputados. Por providencia de 7 de marzo de 2013 se acordó el ofrecimiento de acciones a varias entidades financieras. El 18 de marzo de 2013 se tomó declaración a un perjudicado. El 22 de abril de 2013 declaró también otro perjudicado. El 28 de mayo de 2013 se ordenó la averiguación del titular de un vehículo concreto. Por providencia de 25 de septiembre de 2013, se requirió al representante de 'Turín-Car, SA' para que aportada documentación de un vehículo. Por providencia de 16 de octubre de 2013 se acordó practicar el referido requerimiento en la persona del investigado Teofilo , quien fue citado para comparecer el 18 de noviembre de 2013. No compareció, razón por la cual se ordenó nueva citación para el 22 de abril de 2014. Dicho día compareció el señor Teofilo , quien aportó documentación del vehículo con matrícula ....RWF . Por providencia de 3 de julio de 2014, se resolvió sobre las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal. Por providencia de 24 de julio de 2014 se ordenó la práctica de ofrecimiento de acciones a cuatro personas. El 19 de agosto de 2014 compareció en el Juzgado don Casiano , a quien se entregó la documentación del vehículo con matrícula ....RWF . El 22 de agosto de 2014 prestó declaración don Matías , que se ratificó en dos denuncias. El 29 de septiembre de 2014 el perjudicado don Adrian se ratificó judicialmente en su declaración prestada ante la policía nacional. El 2 de septiembre de 2015 se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. El 20 de octubre de 2015 el Ministerio Fiscal presentó solicitud de diligencias complementarias. El 10 de noviembre de 2015 presentó su escrito de acusación 'Caja Rural de Extremadura'. El 11 de noviembre de 2015 presentó el suyo 'Volkswagen Finance, SA'. Por auto de 21 de diciembre de 2015, el Juzgado accedió a la práctica de diligencias complementarias, consistentes en tomar declaración a varios perjudicados, recabar los antecedentes penales de los investigados y realizar una prueba pericial para determinar la depreciación de los vehículos con matrícula ....NDD y ....XRG . El 27 de enero de 2016 prestó declaración don Luciano , quien además aportó diversa documentación. El 2 de febrero de 2016 declaró don Aquilino . El 8 de febrero de 2016 lo hicieron don Erasmo , don Jose Luis , don Pedro Jesús , don Casiano y don Adrian . El 8 de febrero de 2016 aceptó el cargo el perito. El 16 de febrero de 2016 declararon como testigos don Maximo y don Nazario . El 6 de septiembre de 2016 el perito solicitó al Juzgado que se le participara el paradero de los vehículos a tasar para poder inspeccionarlos.

Por providencia de 4 de octubre de 2016 se ordenó requerir a las partes personadas para que facilitaran el paradero de los vehículos. Por diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2017 se dio traslado al Ministerio Fiscal para que presentara escrito de acusación o solicitara el sobreseimiento de la causa. El 26 de abril de 2017 el Ministerio Fiscal formuló acusación. El 25 de mayo de 2017 presentó escrito de acusación 'Volkswagen Finance, SA'. El 26 de mayo de 2017 lo hizo AKTIV KAPITAL PORTFOLIO (sucesora de 'FCE BANK PLC Sucursal en España'). El 31 de mayo lo hizo 'Caja Rural de Extremadura'. Por auto de 18 de agosto de 2017 se decretó la apertura de juicio oral. El 6 de noviembre de 2017 don Matías presentó su escrito de defensa.

Hizo lo propio don Teofilo al día siguiente. Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2017 se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal. El Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida abrió incidente sobre su competencia objetiva y, previa exposición razonada, acabó elevando las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el 14 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Supuesta vulneración del principio acusatorio.

Con carácter preliminar, la defensa de Teofilo ha cuestionado la modificación de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal al formular una calificación con carácter alternativo. Alega que la nueva narración de hechos introducida por el Ministerio Fiscal vulnera el principio acusatorio y le genera indefensión.

Esta impugnación no puede prosperar.

El objeto del proceso penal es la pretensión punitiva, que se compone de un elemento subjetivo, el acusado, y otro objetivo, el hecho punible. La calificación jurídica del hecho no es un elemento del objeto del proceso pero se tiene en cuenta por el principio acusatorio. El juez se encuentra vinculado por las pretensiones de las partes acusadoras. No se puede condenar por un delito distinto ni por una circunstancia agravante que no haya sido solicitada por la acusación. Sin embargo, el tribunal podrá modificar la calificación jurídica de los hechos siempre que ello no suponga introducir elementos nuevos y que exista una relación de homogeneidad que excluya cualquier indefensión.

Ciertamente, el objeto del proceso no puede alterarse de modo sustancial a lo largo del procedimiento.

Si se descubren hechos nuevos durante la instrucción, se incoará un proceso distinto a menos que exista conexidad delictiva. Y el juicio oral se suspenderá cuando se produzcan revelaciones o retractaciones inesperadas que generen una mutación sustancial y exijan nuevos elementos de prueba o una sumaria instrucción suplementaria. Las conclusiones provisionales delimitan el hecho punible y el objeto de la prueba.

Y las conclusiones definitivas, fijan definitivamente el objeto del proceso y la consiguiente congruencia entre la acusación y la sentencia.

Y bien es verdad que la modificación de las conclusiones provisionales no puede extenderse a hechos o personas distintos y, además, debe respetar el derecho de defensa del acusado.

Ahora bien, visto el tenor de la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en fase conclusiones definitivas, no podemos entender que se haya producido aquí una variación sustancial de los hechos.

La circunstancia de que el Ministerio Fiscal, con su modificación, introduzca una nueva narración de hechos no quiere decir, ni mucho menos, que cambie los hechos. En propiedad, tenemos que hablar de nueva narración de hechos, no de una narración de hechos nuevos. Lo que el Ministerio Fiscal ha cambiado, o más bien puntualizado, es la narración, no los hechos en sí. La novedad que representa la modificación alternativa está más bien en la calificación, no en los hechos, que siguen siendo los mismos.

Tenemos que hacernos eco, como no podía ser de otra forma, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia 58/2018, de 1 de febrero , recuerda para empezar lo obvio: que las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de las pruebas ( art. 788.3 LECrim ). En principio, apunta el Alto tribunal, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Por supuesto, dicha facultad no tiene carácter absoluto. Hay límites. Así, no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión tal y como quedó plasmada en los previos escritos de acusación presentados en la fase de preparación del juicio oral.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 745/2017, de 17 de noviembre , el citado art. 788.4 permite no solo cambios sino incluso cambios relevantes. Lo importante es que se respete el derecho de defensa. Se trata de impedir que se incorporen elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. Lo determinante es respetar el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica.

La sentencia del Tribunal Supremo 715/2016, de 26 de septiembre , abunda en que el art.

788.4 contempla, siquiera implícitamente, modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. Hasta las modificaciones que inciden en elementos esenciales del hecho constitutivo del delito o que implican una nueva calificación jurídica no infringen el derecho de defensa si el acusado, utilizando las vías procesales previstas en la ley, puede ejercer dicho derecho frente a esos nuevos hechos. Insiste en que el art. 788.4 está justamente para amparar el derecho de defensa.

Y como puede observarse, en el presente caso, el Ministerio Fiscal se ha militado a cambiar, con carácter alternativo, tres concretas conductas: de ser tipificadas como estafa impropia -por ocultación de cargas- han pasado a calificarse como estafa común. Este cambio está amparado por la ley. Los hechos punibles no se han alterado y menos con carácter sustancial. Y conviene recordar que la suspensión prevista en el tantas veces citado art. 788.4 LECrim se ejerce a instancia de parte, no de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo 427/2014, de 29 de mayo ).

En fin, a la vista de la doctrina jurisprudencial, tanto la nueva calificación jurídica como la sobrevenida narración de hechos del Ministerio Fiscal no vulneran el principio acusatorio ni el derecho de defensa de don Teofilo .



SEGUNDO.- Pretendida prescripción de los delitos objeto de acusación.

Los acusados, en primer lugar, como cuestión previa, sostienen la prescripción de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de imputación. Entienden que, conforme a los artículos 131 y 132 del Código Penal , ha transcurrido el plazo de cinco años.

Como es sabido, el plazo de prescripción de la infracción penal comienza a computarse desde el momento de su consumación, lo cual, en el delito de estafa, ocurre cuando se ejecuta el acto de disposición que causa el daño patrimonial. Y en el delito de apropiación indebida, el plazo no comienza cuando se entrega el bien sino cuando se interioriza la voluntad de no devolverlo ( sentencia del Tribunal Supremo 105/2017, de 21 de febrero ).

Y cuando estamos ante un delito continuado la prescripción no se inicia hasta la comisión del último de los actos. La prescripción comienza cuando el delito termina, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que la continuidad delictiva se haya perfeccionado por la producción del resultado típico. Y es que la unidad delictiva prescribe de modo conjunto ( sentencia del Tribunal Supremo 40/2018, de 25 de enero ).

En cuanto al plazo prescriptivo de la estafa, concurren tres legislaciones: el del Código Penal originario de 1995, que para el tipo básico lo situaba en cinco años la Ley Orgánica 15/2003, que lo redujo a tres años y el actual, introducido por la Ley Orgánica 5/2010 (vigente desde el 23 de diciembre de 2010) y mantenido por la Ley Orgánica 1/2015, que lo fija de nuevo en cinco años. Al respecto, la jurisprudencia considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el acusado, no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el artículo 2.2 del Código Penal , sino también porque, de lo contrario, se perjudicaría al imputado por razones ajenas a él, como el retraso en juzgarle, haciéndole así de peor condición.

Por otra parte, para determinar el plazo de prescripción, no se toman en consideración aquellas calificaciones jurídicas agravadas que no sean aplicables. El plazo de prescripción, pues, ha de ser el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos.

Y conforme al artículo 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. Asimismo, el Tribunal Supremo tiene dicho que interrumpen la prescripción aquellos actos procesales dotados de auténtico contenido material sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose sus distintas fases o etapas. Carecen de virtualidad las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre ).

Efectuadas todas estas consideraciones, solo nos vamos a detener en el examen de la prescripción del delito 251.2º del Código Penal. Y es que, como luego veremos, las acusaciones por los delitos de apropiación indebida y por estafa común no van a prosperar.

La estafa impropia, al tener una pena máxima de cuatro años, ha tenido siempre un plazo de prescripción de cinco años, incluso bajo la vigencia de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

Pues bien, nos encontramos con un supuesto de estafa especial continuada, de modo que el comienzo de la prescripción se ha de hacer coincidir con el último de los episodios punibles, que es el ocurrido el 30 agosto de 2010. Ese día don Teofilo vendió un vehículo a Luciano por medio de un intermediario, Matías . Y ocultó que era un turismo con reserva de dominio a favor 'FCE BANK PLC Sucursal en España'.

El presente procedimiento penal se dirigió contra Teofilo el 3 de mayo de 2012, fecha en la que se dictó auto acordando tomarle declaración como imputado, declaración que se materializó el 26 de junio de 2012.

Como puede observarse, entre el inicio la prescripción y su interrogatorio judicial como imputado no pasaron siquiera dos años. Y luego en el curso de la instrucción hay una serie de actos procesales que no pueden tacharse de inútiles: el 18 de marzo de 2013 se tomó declaración a un perjudicado el 22 de abril de 2013 declaró también otro perjudicado el 28 de mayo de 2013 se ordenó la averiguación del titular de un vehículo concreto por providencia de 25 de septiembre de 2013, se requirió al representante de 'Turín-Car, SA' para que aportada documentación de un vehículo por providencia de 16 de octubre de 2013 se acordó practicar el referido requerimiento en la persona del investigado Teofilo , quien fue citado para comparecer el 18 de noviembre de 2013 no compareció, razón por la cual se ordenó nueva citación para el 22 de abril de 2014 dicho día compareció al fin el señor Teofilo , quien aportó documentación del vehículo con matrícula ....RWF por providencia de 3 de julio de 2014, se resolvió sobre las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal el 22 de agosto de 2014 prestó declaración don Matías , que se ratificó en dos denuncias el 29 de septiembre de 2014 el perjudicado don Adrian se ratificó judicialmente en su declaración prestada ante la policía nacional el 2 de septiembre de 2015 se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado el 20 de octubre de 2015 el Ministerio Fiscal presentó solicitud de diligencias complementarias por auto de 21 de diciembre de 2015, el Juzgado accedió a la práctica de diligencias complementarias, consistentes en tomar declaración a varios perjudicados, recabar los antecedentes penales de los investigados y realizar una prueba pericial para determinar la depreciación de los vehículos con matrícula ....NDD y ....XRG el 27 de enero de 2016 prestó declaración testifical don Luciano , que además aportó diversa documentación el 2 de febrero de 2016 declaró don Aquilino el 8 de febrero de 2016 lo hicieron don Erasmo , don Jose Luis , don Pedro Jesús , don Casiano y don Adrian el 16 de febrero de 2016 declararon como testigos don Maximo y don Nazario por providencia de 4 de octubre de 2016 se ordenó requerir a las partes personadas para que facilitaran el paradero de los vehículos el 26 de abril de 2017 el Ministerio Fiscal formuló acusación el 25 de mayo de 2017 presentó escrito de acusación 'Volkswagen Finance, SA' el 26 de mayo de 2017 lo hizo AKTIV KAPITAL PORTFOLIO el 31 de mayo hizo lo mismo 'Caja Rural de Extremadura' por auto de 18 de agosto de 2017 se decretó la apertura de juicio oral el 6 de noviembre de 2017 don Matías presentó su escrito de defensa el 7 de noviembre de 2017 lo hizo Teofilo y el 14 de marzo de 2018 se celebró el juicio oral.

Como podemos observar, muchas de las actuaciones judiciales descritas tuvieron carácter disruptivo.

En ningún momento, el plazo de prescripción de cinco años ha llegado a consumarse, con lo cual la acción penal está viva.



TERCERO.-Solicitud de nulidad parcial.

Por el acusado Teofilo también se solicita también una nulidad parcial del procedimiento. Alega que, en su día, se abrió juicio oral por los delitos de estafa y alzamiento y, con posterioridad, el delito de alzamiento ha sido reemplazado por el de apropiación indebida. Entiende que el cambio de calificación es irregular.

No ha lugar a la nulidad propugnada.

Sin entrar ahora, por ser innecesario, en consideraciones sobre el objeto del proceso y sobre la posibilidad del cambio de calificación hasta las conclusiones definitivas, tenemos que decir que la sobrevenida modificación obedece más bien a un simple error material en la calificación inicial. Los hechos punibles descritos por 'Caja Rural de Extremadura' iban claramente en línea con un delito de apropiación indebida y, sin embargo, se tipificaron como alzamiento.

En todo caso, podemos dar por reproducido aquí el primer fundamento jurídico en orden a las posibilidades que tienen las acusaciones de introducir calificaciones nuevas hasta el momento de las conclusiones definitivas siempre que respeten los hechos punibles iniciales, lo que es aquí el caso.



CUARTO.-Petición principal del Ministerio Fiscal: delito continuado de estafa impropia.

El Ministerio Fiscal atribuye a Teofilo la autoría de un delito continuado de estafa del artículo 251.2 del Código Penal .

A) Existencia de prueba de cargo.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril ).

En este caso, la prueba practicada ofrece datos o elementos incriminatorios de entidad más que suficiente como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado don Teofilo .

Básicamente, el Ministerio Fiscal achaca a este acusado haber vendido una serie de vehículos ocultando a los compradores las cargas o gravámenes que pesaban sobre ellos.

Don Teofilo , en el juicio oral, ha negado los hechos, explicando que, en todo momento, hacía saber a los adquirentes que los vehículos tenían reserva de dominio. Ha admitido que todos sus vehículos tenían dicha reserva, bien por arrendamiento, leasing o renting . En su descargo aduce que, pese a los pagos a las financieras, éstas no levantaban las reservas porque aplicaban las entregas de dinero a los conceptos que les daba la gana (sic).

Con la prueba documental y con las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral, han quedado sustancialmente adverados los hechos objeto de acusación.

Ha quedado probado que el acusado Teofilo , en nombre de 'Turín-Car, SA', ocultó pese a conocerlas la existencia de cargas en las siguientes transmisiones: -El 15 de enero de 2008 vendió a don Maximo un vehículo marca Audi, modelo A6 y matrícula ....KXD por un precio de 22.000 euros. Tal vehículo figuraba a nombre de 'Turín-Car, SA' pero estaba gravado con una reserva de dominio a favor de 'Volkswagen Finance, SA', que había suscrito un contrato de financiación el 27 de agosto de 2007 con expresa prohibición de disponer. Dicho contrato de financiación fue inscrito en el Registro de Bienes Muebles el 21 de mayo de 2008. Teofilo , al venderlo a don Maximo , ocultó la reserva de dominio al comprador. Así lo ha corroborado de forma tajante el perjudicado en el acto del juicio.

El señor Maximo ha contado de forma elocuente que tuvo que comprar el coche dos veces: una al acusado, por 22.000 euros, y otra a 'Volkswagen Finance, SA', con fecha 14 de junio de 2012 y por 9.000 euros, para poder ponerlo así a su nombre. En los folios 716 y siguientes de los autos hay justificación documental del pago de esos 9.000 euros.

-El 11 de junio de 2008 el acusado señor Teofilo vendió por 17.400 euros a don Aquilino el vehículo marca Mitsubishi, modelo Outlander, con matrícula ....YNF . Este vehículo había sido adquirido por 'Turín- Car, SA' el 30 de mayo de 2007 en virtud de un contrato de financiación a 'General Electric Capital Bank, SA', contrato donde se pactó una prohibición de disponer, así como una reserva de dominio a favor de la financiera. Esta carga, que se anotó en el Registro de Bienes Muebles con fecha 20 de septiembre de 2007, fue silenciada por don Teofilo al comprador. Sobre la realidad misma de la carga, a los folios 213 y siguientes obra el contrato de arrendamiento financiero. Y sobre el ocultamiento del gravamen, está la propia declaración en juicio de don Aquilino , quien ha confirmado que desconocía dicha carga, que nunca le pudieron poner el vehículo a su nombre y que finalmente se lo quitaron.

-El 29 de septiembre de 2009 Teofilo vendió a don Casiano un coche marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....RWF por un precio de 14.000 euros. Este coche había sido adquirido por 'Turín- Car, SA' el 22 de noviembre de 2006 mediante un contrato de financiación a 'General Electric Capital Bank, SA'. Existía reserva de dominio, pero tal circunstancia sí fue comunicada al comprador, haciéndose constar expresamente en el contrato, donde también se expuso que, mientras se levantaba la reserva de dominio, se realizarían contratos mensuales. Así se desprende del contrato de compraventa entregado en fase de instrucción por el perjudicado (folio 699). Ahora bien, consta acreditado que, al tiempo de la venta, sobre el vehículo pesaba un embargo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida a favor de 'Axa Aurora Ibérica, SA', embargo que fue anotado en el Registro de Bienes Muebles el 5 de agosto de 2008.

En el folio 150 de la causa obra copia del certificado que deja constancia de tal embargo. Y el ocultamiento de dicho embargo se justifica con la declaración sumarial del propio señor Casiano , que no ha sido cuestionada por la defensa. Ante el juez de instrucción (folios 697 y 698) se ratificó en que no conocía el embargo del coche y que no ha podido nunca ponerlo a su nombre, aunque sigue en su poder.

-El 30 agosto de 2010, don Teofilo promovió la venta de un vehículo marca Ford, modelo Focus, con matrícula ....KFF , vehículo que había sido adquirido por 'Turín-Car, SA' el 29 de marzo de 2006 en virtud de un contrato de financiación a 'FCE BANK PLC Sucursal en España' y que, por ende, contaba con una reserva de dominio a favor de dicha entidad. Este contrato fue inscrito en el Registro de Bienes Muebles el 11 de agosto de 2008. Para la venta de dicho vehículo, Teofilo se valió, en calidad de intermediario, del también acusado Matías . El vehículo fue adquirido por un precio 7.000 euros por don Luciano , quien ignoraba la reserva de dominio. Toda esta secuencia de hechos se corresponde fielmente con la realidad. Es verdad que el señor Teofilo ha tratado de desentenderse de esta operación al negar a Matías la condición de intermediario. Ha manifestado que solo se valía de él para lavar y reparar vehículos. Sin embargo, esta versión se compadece mal con sus propios actos. Por lo pronto, el señor Matías ha aclarado que Teofilo le hizo llegar un total de cinco vehículos para su reparación y venta con comisión. Y ha añadido que uno de esos vehículos fue el transmitido a Luciano . No pasa por alto este tribunal la especial cautela con que deben valorarse las declaraciones incriminatorias de un coimputado. El señor Matías no es un testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado por la pena correspondiente del delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, es decir, amparado por el derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, exento de cualquier tipo de responsabilidad por el hecho de mentir. Por eso, su testimonio ha de ser valorado con especial rigor.

Ahora bien, la declaración del coimputado puede ser prueba de cargo si concurre una mínima corroboración.

Y es desde luego el caso. Por un lado, porque el mismo perjudicado, Luciano , ha declarado en el juicio oral que, tras la venta, fue numerosas veces a 'Turín- Car, SA' a pedir la documentación. Y segundo porque, para permitir su circulación, en los meses de julio y agosto de 2011, la propia 'Turin-Car, SA' expidió sendos contratos de alquiler del vehículo haciendo figurar a don Luciano como conductor arrendatario. Queda con ello claro que el señor Matías cuenta la verdad, es decir, que vendió el vehículo como intermediario. Y es lo cierto que, en todo momento, Teofilo ocultó que el turismo tenía una reserva de dominio. Matías ha reiterado una y otra vez en juicio que Teofilo le omitió tal circunstancia. También Luciano ha relatado que se enteró de la reserva con posterioridad a la venta, a raíz de los múltiples problemas para transferirlo a su nombre.

Estas cuatro operaciones, en las que Teofilo ocultó la existencia de gravámenes de vehículos, no se pueden soslayar bajo la excusa de que él atendía los pagos de los arrendamientos financieros. Desde el punto de vista jurídico, es sabido que la reserva de dominio tiene por objeto justamente garantizar el pago del precio, con lo cual 'Turín-Car, SA' no adquirió la propiedad de los vehículos por la sencilla razón que no atendió sus obligaciones de pago. Y con reserva o sin ella, la transmisión a un tercero era desde luego posible, pero siempre con conocimiento del adquirente. Estamos ante un proceder consciente y deliberado desde el momento en que el acusado, como él mismo ha confesado en juicio, compraba todos sus vehículos por medio de contratos de financiación en los que se pactaba la reserva de dominio. Y el hecho objetivo es que, en los supuestos mencionados, ocultó las reservas en tres casos y el embargo en otro. Sobre este modo de actuar es relevante el testimonio de don Erasmo . Relevante porque fue empleado de 'Turín-Car, SA' durante cuatro años y medio. Habla, pues, con especial conocimiento de causa. Ha relatado que Teofilo vendía vehículos, que los clientes desconocían las reservas de dominio, que Teofilo les daba excusas, que él personalmente pasaba en nombre de 'Turín-Car, SA' las revisiones de inspección técnica de los vehículos vendidos, que él también facilitaba a los compradores contratos de alquiler cero para que pudieran circular con ellos, etcétera.

Por lo demás, añadir que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Teofilo en cuanto a las transmisiones efectuadas a Pedro Jesús y a Adrian . El señor Pedro Jesús , al comprar por 42.000 euros el vehículo Volvo, modelo XC90 y matrícula ....DNX , sí conocía que tenía una reserva de dominio a favor de la entidad 'FCE BANK PLC Sucursal en España'. Lo ha dicho en juicio. Solo consta que el señor Teofilo se comprometió a liberar el vehículo a partir del 2009, nada más. Y respecto a don Adrian , decir que fue comprado en febrero en 2010 y que fue en marzo de 2011 cuando sufrió un embargo por la Tesorería de la Seguridad Social.

B) Calificación de los hechos: estafa impropia.

Como sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .

Este precepto regula separadamente los llamados delitos de estafa impropia y, ello, porque para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa del artículo 248 del Código Penal . Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo ( sentencia del Tribunal Supremo 456/2016, de 25 de mayo ).

La jurisprudencia, de modo uniforme ( sentencias del Tribunal Supremo 810/2016, de 28 de octubre y 218/2016, de 15 de marzo ), recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen c) la existencia de ánimo de lucro d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia e) la producción de un perjuicio al adquirente.

Además, en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, se exige la concurrencia de engaño, pues el autor debe ocultar la existencia del gravamen, lo que comporta el carácter doloso de la acción: se silencia consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Y es que en el ámbito de la compraventa, el legislador convierte al vendedor en garante de que el comprador no tenga una falsa representación en lo que toca a los posibles gravámenes de la cosa. El vendedor viene obligado a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación y el engaño existe con independencia de la diligencia empleada por el perjudicado para descubrir la situación real del bien. Toda oferta de venta o la aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituyen una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes.

Pues bien, se dan aquí todos los requisitos. El acusado efectuó, por sí o por intermediario, con ánimo de lucro, cuatro ventas de vehículos y, pese a conocer que pesaban sobre ellos cargas (reservas o embargos), las ocultó deliberadamente a los clientes. Clientes que han sufrido perjuicios, bien porque han tenido que pagar para levantar la carga, bien porque no han podido registrar los vehículos a su nombre.

Por último, aunque la defensa discute la continuidad, entendemos en beneficio del reo aplicable el artículo 74 del Código Penal . Hay una pluralidad de acciones u omisiones, dentro de cierta vinculación espacial y temporal, un único dolo, identidad del precepto penal violado, homogeneidad en el modus operandi e identidad del sujeto infractor.

C) Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Esta circunstancia debe apreciarse.

Como recoge la jurisprudencia, los requisitos para aplicar esta atenuante son: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado e) y que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

A la hora de evaluar el carácter indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los factores a tener en cuenta. Por un lado, la existencia de un plazo razonable, en línea con el artículo 6 del Convenio Europeo de derechos Humanos , que reconoce el derecho a que la causa sea oída dentro de dicho plazo. Y el otro factor es la existencia de dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución ). Aunque son conceptos confluyentes, su naturaleza difiere: las dilaciones indebidas son una suerte de prohibición de los retrasos en la tramitación, retrasos que han de evaluarse de forma pormenorizada, caso por caso y en cambio el plazo razonable es un concepto más amplio, que implica el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, lo que dependerá de su complejidad y de los medios de que disponga la administración de justicia ( sentencia del Tribunal Supremo 181/2017, de 22 de marzo ).

En cualquier caso, esta circunstancia atenuante constituye un concepto jurídico indeterminado que debe resolverse según cada caso, atendiendo a diversos parámetros: complejidad del asunto, las circunstancias concurrentes, la conducta de los reclamantes, la conducta de las autoridades y funcionarios implicados, las consecuencias de la demora que deben soportar los litigantes, la duración de otros procesos de la misma naturaleza o características, etcétera ( sentencia del Tribunal Supremo 356/2017, de 18 de mayo ).

Dicho esto, nos encontramos con una causa que se inició en 2011 por una denuncia presentada por don Adrian . Dicha denuncia dio lugar a las diligencias previas 1880/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida. Por auto de 13 de diciembre de 2011 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no resultar justificada la perpetración de los hechos. Tras recibirse una extensa diligencia ampliatoria de la policía nacional, el Juzgado procedió a la reapertura de las actuaciones por auto de 3 de mayo de 2012, resolución donde, entre otras cosas, se acordó la declaración como imputado de Teofilo . No puede olvidarse que el plazo razonable comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( sentencia del Tribunal Supremo 842/2017, de 21 de diciembre ). En consecuencia, el plazo comenzó entonces (mayo de 2012) y, aunque el procedimiento ha tenido cierta complejidad dado el número de perjudicados, lo cierto es que no ha progresado de forma continúa. Entre la providencia de 29 de septiembre de 2015, que ordenó la práctica de un ofrecimiento de acciones, y el auto de 2 de septiembre de 2016, que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado, no se realizó actividad procesal alguna. Más de once meses de paralización. A esto se suman también otros dos periodos de inactividad: el que va del 26 de junio de 2012 al 3 de enero de 2013 y el que transcurre entre el 6 de septiembre de 2016 y el 15 de febrero de 2017, demora ésta que fue debida a una prueba pericial finalmente no realizada. Estamos ante paralizaciones injustificadas y, por ende, indebidas. Y como admite la doctrina del Tribunal Supremo, ni siquiera podemos decir que, conforme al actual artículo 324 LECrim , hubiera sido posible declarar la causa compleja. Es significativo también que el peso de la instrucción se ha desenvuelto al amparo del artículo 780.2 LECrim , al accederse a la práctica de las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En fin, los cerca de seis años transcurridos entre la imputación del señor Teofilo y esta sentencia justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas por ser un plazo irrazonable (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 807/2017, de 11 de diciembre y 694/2017, de 24 de octubre ).

D) Pena.

Como autor de un delito continuado de estafa impropia de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal , imponemos a don Teofilo la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El citado artículo 251 del Código Penal contempla una pena de uno a cuatro años.

Al ser continuado, hay que estar a las previsiones de las reglas del inciso primero y segundo del artículo 74 del Código Penal . El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior, salvo que ello contravenga la prohibición de la doble valoración. Es decir, la agravación del artículo 74.1 no entra en juego cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Y es que, aun cuando la previsión del artículo 74.2 es una regla especial para los delitos patrimoniales, ello no significa que el artículo 74.1 sea una norma extraña para este tipo de delitos. La regla especial nos dice que la pena básica a tener en cuenta no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado. Sí cede el artículo 74.1, como hemos dicho, en los casos en que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

En este caso, en la medida en que el perjuicio total causado no comporta un cambio de calificación jurídica -una agravación-, hay que estar a la regla general del artículo 74.1: la pena se ha de imponer en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En suma, sobre una prisión de uno a cuatro años, la pena en su mitad superior va de dos años y medio a cuatro. Al concurrir una circunstancia atenuante ( artículo 66 del Código Penal ), el abanico se estrecha de los dos años y medio a los tres años y tres meses.

Dentro de tal margen, entendemos proporcionado imponer al acusado tres años de prisión. No resulta razonable castigar al acusado con la pena mínima. Estamos ante una conducta que merece especial reproche.

Especial reproche porque el acusado era consciente no solo del ocultamiento de las cargas sino también sabía que, con su acción, no iba a poder remediar el perjuicio a sus clientes. Él mismo, en la vista, ha manifestado que su empresa estaba en crisis, con lo cual la posibilidad de cancelar las reservas de dominio de forma sobrevenida resultaban ilusorias. Además, el desvalor es aún mayor en el caso de Luciano , pues no solo ocultó la carga al cliente sino también al propio mediador, a Matías , arrastrando así a éste, como a la postre ocurrió, a un proceso penal en calidad de imputado.

F) Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( artículo 116.1 del Código Penal ).

Frente a don Maximo , al haber satisfecho 9.000 euros para levantar la reserva de dominio, el condenado deberá responder de dicha cantidad, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a Luciano y Casiano , la responsabilidad civil se habrá de contraer no al valor de compra de los vehículos, que siguen en poder de ambos, sino al coste que suponga poner los vehículos a su nombre, coste que se fijará en ejecución de sentencia.



QUINTO.-Petición alternativa del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, además, ha acusado a don Teofilo de un delito continuado de estafa común.

Sostiene que, con ánimo de lucro y valiéndose de su condición profesional, hizo creer a diversos compradores que realizaría personalmente la gestión del cambio de titularidad de los vehículos sin tener nunca esa intención y que, una vez recibido el precio, no efectuó de hecho dicho cambio en perjuicio de los mismos. En concreto, el Ministerio Fiscal alude a las compras realizadas por don Aquilino , don Luciano y don Casiano .

Esta acusación no puede acogerse.

Las tres conductas a las que hace referencia el Ministerio Fiscal las hemos incardinado dentro de la estafa del artículo 251.1 del Código Penal . Don Aquilino compró un vehículo sin que el acusado le comunicara que tenía una reserva de dominio a favor de 'General Electric Capital Bank, SA'. Asimismo, en relación a Casiano , el acusado silenció que el coche tenía un embargo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida a favor de 'Axa Aurora Ibérica, SA'. Y con Luciano ocurrió otro tanto de lo mismo: le ocultó a él y a Matías que el vehículo tenía una reserva de dominio a favor de 'General Electric Capital Bank, SA'.

En esos tres supuestos, el engaño fue la ocultación de las cargas e implícitamente, de modo casi necesario, con dicha acción, el cambio de titularidad devenía imposible. Estaríamos ante un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal , que conllevaría la aplicación del tipo especial, que además es el precepto penal más grave. La estafa del artículo 248 quedaría consumida por la estafa del artículo 251.



SEXTO.- Acusación de 'Caja Rural de Extremadura'.

La acusación particular atribuye a don Teofilo y don Matías un delito de apropiación indebida. Y a Teofilo le achaca otro delito de estafa.

A) Delito de apropiación indebida.

El fundamento de la imputación de 'Caja Rural de Extremadura' es que los acusados no han devuelto la posesión de los dos vehículos financiados, vehículos que, según se dice, debieron haber sido reintegrados a la finalización del contrato en el año 2011.

De las actuaciones, sin embargo, queda probado que los dos contratos de arrendamiento fueron resueltos anticipadamente por 'Caja Rural de Extremadura'. Con su primer escrito acusación, esta entidad aportó como prueba copia de los dos contratos de arrendamiento financiero (folios 575 y siguientes). En su segundo escrito de acusación -resultado de haberse dejado sin efecto el primero al admitir el juez de instancia las diligencias complementarias interesadas, al amparo del artículo 780 LECrim , por el Ministerio Fiscal en la fase intermedia-, la entidad volvió a presentar una copia, pero solo de uno de los contratos, dando a entender que solo existía un único contrato (folios 811 y siguientes). Sea como fuere, tanto el primer contrato (con número acabado en 5557), como el segundo (acabado en número 1754), fueron resueltos anticipadamente el 2 y el 5 de febrero de 2010 respectivamente. A los folios 580 y 588 obran los correspondientes certificados de deuda. En su virtud, conforme a los contratos, condición general cuarta, la falta de pago de las cuotas, facultaba a 'Caja Rural de Extremadura' para, a su elección, resolver anticipadamente el contrato -exigiendo las cantidades pendientes-, o bien considerar extinguido el arrendamiento y exigir la inmediata entrega posesoria del bien. De las referidas certificaciones de deuda se desprende que 'Caja Rural de Extremadura' optó por la primera posibilidad. Y prueba irrefutable de ello es la petición de procedimiento monitorio que 'Caja Rural de Extremadura' presentó en el Decanato de los Juzgados de Mérida el 22 de febrero de 2010. La propia entidad financiera ha aportado una copia de dicha petición en relación al arrendamiento financiero con número terminado en 1754 (folios 573 y 574). En el hecho primero de la citada petición monitoria, 'Caja Rural de Extremadura' hace constar que reclama no solo las cuotas vencidas y no pagadas más las futuras sino también la última cuota representativa de la opción de compra.

En estas circunstancias, vista la clara voluntad de 'Caja Rural de Extremadura' de dar por vencido el precio contractual, incluyendo la opción de compra, los vehículos han pasado a ser propiedad de 'Turín- Car, SA', con lo cual no hay apropiación indebida, pues ya no existe obligación de devolverlos. Es más, perfeccionada ya la compraventa, aun cuando hubiera existido reserva de dominio, tampoco estaríamos ante una conducta típica. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, adoptó el siguiente acuerdo: las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito de apropiación indebida. Se circunscribe, como decimos, a los casos de compraventas ( sentencias del Tribunal Supremo 518/2017, de 6 de julio y 13672015, de 18 de marzo).

En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, Teofilo y Matías deben ser absueltos del delito de apropiación indebida.

B) Delito de estafa.

Basta la sola lectura de la relación de hechos del escrito de acusación de 'Caja Rural de Extremadura' (folio 808 de la causa) para descartar la existencia de la estafa de los artículos 248, 250.1.5ª y 6ª y, ello, porque se omite el elemento esencial de dicho tipo delictivo, que es el engaño a la propia 'Caja Rural de Extremadura'.

Los hechos punibles de esta acusación particular se limitan a dos episodios: uno, la supuesta ocultación a terceros compradores de que los dos vehículos eran de 'Caja Rural de Extremadura' y, dos, que los vehículos no han sido devueltos. Es decir, estaríamos ante la estafa del artículo 251.2 y ante al ya aludido delito de apropiación indebida.

La estafa del artículo 251, de antemano, está descartada, pues, cuando supuestamente se pusieron a la venta, los vehículos habían pasado a ser propiedad de 'Turín-Car, SA'.

SÉPTIMO.-Costas.

Se imponen a Teofilo una octava parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

No se incluyen porque este acusado no ha sido condenado por los hechos imputados por 'Caja Rural de Extremadura'.

En cuanto a Matías , al ser absuelto, las costas se declaran de oficio. Debemos rechazar la petición de imposición de las costas a 'Caja Rural de Extremadura'. No apreciamos temeridad o mala fe por parte de la acusación particular. El artículo 240.3 LECrim exige que concurra alguna de esas circunstancias.

Como recuerda la jurisprudencia, nuestro ordenamiento permite el ejercicio del ius puniendi por los propios ciudadanos ( artículo 125 de la Constitución ) y tal facultad entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva.

El ejercicio de la acción penal, por tanto, es un derecho, de modo que la imposición de las costas ha de hacerse con carácter restrictivo. El legislador acude a los criterios de la temeridad y la mala fe con el fin de evitar querellas infundadas o imputaciones injustificadas de hechos delictivos. La condena en costas a la acusación particular, en fin, solo procede cuando perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia. La regla general, pues, ha de ser la falta de imposición. Solo cabe la condena cuando estamos de forma notoria y evidente ante conductas temerarias o maliciosas ( sentencias del Tribunal Supremo 87/2018, de 21 de febrero , 633/2017, de 22 de septiembre y 291/2017, de 24 de abril ). En el presente caso, por más que se defienda lo contrario, no podemos tachar de temeraria o maliciosa la actuación de 'Caja Rural de Extremadura'. Hay una realidad: Matías tuvo en su poder dos vehículos que, en principio, eran de dicha entidad y sobre su destino poco sabemos. Según él uno lo devolvió y otro se lo llevó la grúa. Sin embargo, a lo largo del procedimiento, no han sido hallados. De hecho no se pudo practicar la pericial acordada para dictaminar sobre su depreciación.

En estas circunstancias, no puede decirse que la acción penal fuera infundada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Condenamos a don Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa impropia, previsto y penado en el artículo 251.2º del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo . En concepto de responsabilidad civil, don Teofilo deberá indemnizar a don Maximo en la cantidad de nueve mil euros (9.000), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, como responsable civil, condenamos a Teofilo a indemnizar a don Luciano y don Casiano en el coste que conlleve poner los vehículos a nombre de cada uno, coste que se fijará en ejecución de sentencia.

Tercero. Absolvemos a don Teofilo y a don Matías del resto de delitos por los que venían acusados.

Cuarto. Se imponen una octava parte de las costas, excluidas las de la acusación particular, a don Teofilo y se declaran de oficio el resto de las costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.