Sentencia Penal Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 1/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Procedimiento: Rollo 1/2018
PADD 3462/2012 del Juzgado de Instrucción nº3 de Manacor
SENTENCIA nº54 / 18.
S.Sª Ilmas. Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma de Mallorca, a 29 de Mayo de 2018.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 1/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de
Instrucción nº3 de Manacor por delito de estafa agravada, contra el acusado D. Ezequias , representado por
el Procurador D. Juan A. Murillo y asistido por el letrado D. Bartolomé A. Frau Llull, habiendo sido parte como
acusación particular D. Héctor , D. Evaristo y D. Cornelio . , representados por el Procurador D. Antonio
Sastre Gornals y asistidos por la letrada Dña. Manuela Fernández Martínez de Blas, así como el Ministerio
Fiscal y en su representación Dña. Mercedes Carrascón y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de
este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada en el Decanato de los Juzgados de Manacor y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº3 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por la representación de la acusación particular, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que había interesado el sobreseimiento de la causa y a la defensa del acusado que formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, interesando también el presentado por el Ministerio Fiscal la absolución del acusado; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que las recibió en fecha 9-1-2018, dictándose auto de fecha 5- 02-2018 por el que se admitieron las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.



SEGUNDO .- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada.

Tras constatar que las partes se hayan instruidas de los respectivos escritos, se abrió un turno de intervenciones, al amparo de lo previsto en el artículo 786.2º de la Lecr . En dicho trámite la defensa del acusado aportó prueba documental que fue impugnada por la acusación particular, no obstante lo cual fue admitida por el Tribunal, sin perjuicio de la valoración que se lleve a cabo, quedando incorporada en el Rollo de Sala.

Verificado lo anterior, se dio lugar a la práctica de las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación del juicio .



TERCERO.- En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal mantuvo su pretensión de libre absolución del acusado.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 250.1 6º (aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional) del C.P . y/o alternativamente de apropiación indebida, del que reputó responsable a título de autor al acusado; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión (respecto de ambas calificaciones alternativas) con las accesorias que contempla el Código penal y pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular interesó una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados a sus representados, que cuantificó en el importe del total entregado a cuenta del vehículo (13.000-€), a su vez, devengará intereses.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones, interesando el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior, informaron el Ministerio Fiscal y las partes y, finalmente, se concedió la última palabra al acusado, quien manifestó no tener nada más que añadir; quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS PROBADO y ASÍ SE DECLARA que: I.-/ El acusado D. Ezequias , titular DNI NUM000 , de nacionalidad española, en fecha no determinada pero, en cualquier caso, unos meses antes de Agosto de 2011, empezó a frecuentar el Bar que regenta el Sr.

Héctor en la Localidad de Cala Millor, visitándolo con habitualidad, en ocasiones acudiendo al bar más de una vez al día, llegando a entablar una amistad no íntima pero si lo suficiente como para crear un ambiente de confianza comercial en el Sr. Héctor , ante quien se presentó como propietario de una empresa de importación y venta on line , usando un ordenador portátil en las ocasiones en las que acudía al Bar con el que mostró su Web al perjudicado.

II.-/ En este contexto, en el mes de Septiembre de 2011 el acusado ofreció a D. Héctor una promoción comercial por la que D. Héctor adquiría un coche eléctrico ECOESPIRIT, de fabricación china y que comercializaba la empresa de la que era titular y fundador y que operaba en España bajo el nombre de Connected World Link Co. Ltd, con domicilio en 07500 Manacor, calle son Masia nº 1 y que se publicitaba en internet. En virtud de dicha oferta el acusado adquiría la obligación de fabricar un vehículo eléctrico con piezas personalizadas, a precio de coste para su entrega al comprador en un plazo de varios meses, pese a que era conocedor de la imposibilidad de realizar dicha prestación.

El Sr. Héctor , confiando en la seriedad de la oferta efectuada por el acusado, a propósito de la misma efectuó tres pagos a D. Ezequias , en fechas 9-09- 2011, por importe de 5000.-€; 23-09-2011, de 5.000.-€ y 3-11-2011, de 3000.-€, sin que el acusado haya iniciado actuación alguna para la ejecución del contrato, ni haya manifestado al perjudicado la imposibilidad de llevarlo a cabo ni devolver la suma entregada.

El perjudicado en fechas coetáneas también había contratado con el acusado la instalación de unas máquinas de aire acondicionado accionadas por energía solar, por importe de 11.800.-€, y máquinas cuya procedencia no consta acreditada y que no funcionaron desde el mismo momento de su instalación, que fue llevada a cabo personalmente por el acusado.

Con posterioridad a esta última fecha el acusado no estuvo disponible en su teléfono ni volvió a acudir al bar ni a tener contacto con el Sr. Héctor .

III.-/ El perjudicado, a través de su letrada, en fecha 5-07-2012, remitió un correo electrónico a la dirección facilitada por el acusado, ( DIRECCION000 ) en el que informaba de que no había recibido el vehículo ni noticias suyas, instando el pronto cumplimiento de la prestación, y anunciando el ejercicio de acciones judiciales en caso contrario, sin que conste que haya recibido respuesta alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código penal . convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr . y por las razones que ahora se dirán.

El elemento esencial de esta figura delictiva, conforme a su tenor literal es el engaño precedente, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado (STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La STS 628/2005, de 13 de Mayo señala al respecto que ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '.

En el supuesto presente, no se ha planteado cuestión alguna en relación al aspecto objetivo de los hechos objeto de acusación, consistente en que las partes pactaron un contrato de compraventa de un coche eléctrico por un precio total de 40.500.-€, según presupuesto obrante al folio 9 de los autos; en cuya virtud el denunciante (parte compradora en el contrato) entregó al acusado la suma de 13.000.-€ a cuenta, en tres pagos de fechas 9-09-2011, 23-09-2011 y 3-11-2011, e importes, 5.000.-; 5.000.-€ y 3.000.- € , respectivamente; extremos incontrovertidos en virtud de las declaraciones de ambas partes contractuales y de la prueba documental aportada junto a la querella, consistente en el referido presupuesto y 3 recibos firmados por el acusado y que le fueron entregados al perjudicado.

La principal cuestión sobre la que ha versado el acto del plenario se ha referido a si existió engaño antecedente, causal y bastante vinculado al desplazamiento patrimonial realizado por el comprador, como sostiene la acusación; o debe quedar el supuesto en un caso de incumplimiento contractual de orden civil y reclamable ante los tribunales de aquella jurisdicción, según ha sostenido la defensa. La acusación particular también ha sostenido, de forma alternativa, que en el caso de no estimarse el engaño el acusado se habría apropiado ilícitamente del dinero entregado por el perjudicado.

Dado el ámbito contractual en el que se producen los hechos, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente aludida y relativa a los negocios jurídicos criminalizados, era esencial para determinar la tipicidad penal de la conducta acreditar el dolo antecedente o concomitante que guio la actuación del acusado.

En palabras de la STTS 27-07-2016 ' La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado (....) conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño .', determinación que de ordinario habrá inferirse a través de los actos del acusado anteriores, posteriores y concomitantes a la contratación.

En nuestro caso, la prueba practicada en el plenario conduce a afirmar, sin albergar duda alguna, que al concertar el contrato el acusado carecía de auténtico propósito negocial, siendo plenamente consciente de la imposibilidad de cumplirlo en los términos acordados, como se infiere a través de prueba indiciaria, valorando el tribunal los siguientes hechos-base o indicios plenamente acreditados: -En primer lugar, la actuación desplegada por el acusado para crear un clima de confianza y transmitir una imagen de profesionalidad frente al perjudicado, según declaró este último en el acto del juicio, relatando al Tribunal que en el año 2011 acababa de montar un negocio de Bar junto a sus dos hermanos y conocieron al acusado porque empezó a frecuentar su establecimiento, al que acudía muy a menudo; en ocasiones, más de 1 vez al día. El acusado traía siempre un ordenador portátil y se sentaba en una mesa, explicando al testigo, que le dio a entender en todo momento que estaba trabajando. Una vez tuvieron más confianza, fruto de estas relaciones así iniciadas, el acusado le contó a Héctor que había montado una empresa de venta por internet, que se dedicaba a la importación de productos fabricados en China, llegando a enseñarle lo que él decía que era su página web, en la que el propio acusado aparecía como fundador y ofertaba diversos productos relacionados con las energías renovables, tales como barcos, coches, tractores.

El Tribunal no ha visionado personalmente la página web que ha descrito el perjudicado. Ahora bien, se trata de un hecho que ha admitido el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa (pues se ha acogido a su derecho a no declarar a las preguntas formuladas por la letrada de la acusación particular) admitiendo tanto la propia existencia de la página web, como que en la misma figuraba él como fundador.

Es cierto que, respecto de este último extremo, el acusado ha declarado que no fue él quien creó la página y que se debió hacer constar así como estrategia de marketing y que no era ni directivo ni fundador, sino mero comercial. Ahora bien, el dato relevante es que en ningún momento de su declaración ha dicho que estas explicaciones que ha dado al Tribunal en el acto del juicio, se las diera al perjudicado en su momento, por lo que, otorgamos credibilidad a la versión de éste último cuando explica que el acusado le dio a entender que era él quien personalmente gestionaba la venta on line , habiendo creado su propia web y que en ningún momento le dijo que era un comercial, ni que actuaba por cuenta de otra entidad que no fuera la creada por él mismo, habiendo referido el testigo en su declaración plenaria detalles concretos como que en la página, además de que ponía que el Sr. Ezequias era el fundador, citaba el año en que se creó, incluía referencias al gran esfuerzo que le había llevado su creación, y en ella constaban como únicos datos de contacto el propio domicilio y número de teléfono del acusado, dato este último que viene a dotar de verosimilitud al testimonio de Héctor y que tampoco ha sido desmentido por el acusado.

A lo anterior se añade la escasa verosimilitud del relato que ha efectuado el acusado sobre su vinculación contractual con la empresa China, a la que, según ha manifestado, conoció a través de un anuncio en el que se buscaban comerciales, llegando a un acuerdo verbal, según el cual él cobraría un tanto por ciento (cuyo importe exacto no ha mencionado) por cada venta que hiciera, sin que se suscribiera contrato ni documento alguno entre ambas partes; pese a lo cual, el acusado manifiesta haber realizado numerosos viajes a China, viajes que dice haber sufragado el mismo, pese a que al propio tiempo admite que no llegó a finalizar ninguna venta por lo que no llegó a cobrar comisión alguna.

Nos parece muy poco verosímil que una persona asuma estos viajes, de considerable coste, en la expectativa de una futura comisión por ventas no determinada, que los reitere varias veces a su costa, y que una empresa multinacional, según tesis de la propia defensa, encargue funciones de comercial a una persona sin soporte documental alguno, por lo que como se ha apuntado estimamos que se trata de una explicación dada a posteriri , por el acusado con evidente ánimo exculpatorio y que en realidad lo ocurrido es lo que contó al Tribunal el perjudicado, y es que el acusado le transmitió en todo momento que era el propietario de la empresa, dando una imagen de solvencia en el ámbito al que decía venir dedicándose que aderezó con la exhibición de la web y su actuación haciendo ver que trabajaba desde el Bar.

-En segundo lugar, valoramos como indicio incriminatorio el propio contenido de la oferta, unido al hecho que es el acusado es quien llevó la iniciativa contractual, realizando la oferta al perjudicado, extremo también relatado por el testigo y que encuentra aval en la documental aportada, consistente en los folletos informativos explicativos de las características del coche y, sobre todo, el presupuesto y la oferta adjunta al mismo, obrantes a los folios 9 y 10. En este último documento, que fue presentado por el acusado al perjudicado, se deja constancia entre otras menciones de que ' el grupo CLW le propone una oferta ' o ' le proponemos que por el precio que vale el coche es decir el precio que le hemos pasado en el presupuesto del coche es un precio que tiene un descuento del 46%, que incluye, climatización, coche eléctrico full equip y menciones como que ' haremos en vuestro local una presentación invitando a gente VIP y famosos a nivel internacional con Buffet y Cava ' o ' se hará la presentación de la lancha eléctrica con el mismos sistema ECOSPIRIT de la casa y fabrica OCEAN BLUE del modelo ECOBLUE'; o 'Dicho presupuesto solo es el coste del material como podrá comprobar....' Es decir, se propone al perjudicado una oferta cuyo contenido parece hecho exprofeso para captar el interés del cliente, usando el recurso a una importantísima rebaja del precio (descuento de un 46%) y manifestando el acusado que se compromete a entregar un vehículo de nueva fabricación, con piezas personalizadas y a precio de coste; prestación que entraña una notable complejidad, de lo que el acusado tenía que ser conocedor, así como de la imposibilidad de llevar a cabo su fabricación desde el momento en que no se acredita ni la existencia de ventas anteriores, ni experiencia en el sector, ni una capacidad de negocio para llevar a cabo una prestación con la complejidad como la comprometida, incluyendo actuaciones publicitarias y de marketing como las mencionadas en el presupuesto.

-En tercer lugar, constituyen indicios incriminatorios determinantes de la inferencia, los actos del acusado, posteriores a la celebración del contrato, en la medida en que, valorados conjuntamente con los anteriores, acaban de dar luz sobre su verdadero propósito al llevar a cabo la operación contractual en las condiciones que se han descrito.

Así, estimamos acreditado que, tal y como declaró en el acto del juicio el perjudicado, una vez que con esta actividad desplegada ante el mismo el Sr. Ezequias consigue la celebración del contrato, y que el Sr.

Héctor le entregue a cuenta de la fabricación del coche tres pagos por importe de 13.000.-€, el acusado se queda el dinero y no realiza ninguna actuación para llevar a cabo la ejecución del contrato.

A esta conclusión, llega el Tribunal valorando conjuntamente las pruebas practicadas, y entre ellas, también la propia declaración del acusado que estimamos ilógica, amén de incompatible con determinados actos propios admitidos por el mismo y, finalmente, carente de toda corroboración a través de fuentes de prueba externas, en extremos que, por todo lo que ahora se dirá, eran de muy sencilla acreditación.

La versión del acusado para apoyar su tesis de que lo sucedido no excede de un mero incumplimiento contractual es que, efectivamente, recibió el dinero que el perjudicado le entregó en metálico, firmando los recibos que obran en los folios 6, 7 y 8 de las actuaciones. Si bien sostiene que lo hizo en calidad de mero comercial. Al ser preguntado por la razón de la entrega en metálico ha sostenido que fue a petición del perjudicado y que, aunque lo normal es que se realizase el pago por transferencia, el dinero en efectivo fue aceptado por la empresa, tras una consulta previa expresamente efectuada. Ha añadido que como él viajaba con frecuencia a China, el importe recibido del comprador (13.000.-€) lo entregó en metálico a la empresa China en uno de los viajes que realizó a dicho país, aportando para acreditar estos extremos un recibo escrito sobre un modelo formulario redactado en Chino y la copia de su pasaporte, con los visados a China y los sellos acreditativos de sus entradas y salidas.

También ha afirmado el acusado que, tras la recepción del dinero, se empezó la fabricación del vehículo encargado, que incluía piezas personalizadas; sin embargo, el denunciante dejó de abonar el tercer plazo de una instalación de aire acondicionado para la terraza de su bar, que también había adquirido, lo que motivó que la empresa china decidiera retener la totalidad de la suma entregada para la fabricación del coche hasta que pagara el tercer plazo de la instalación de aire acondicionado, circunstancia que él puso de manifiesto al denunciante. Además, ha añadido que en cualquier caso no era posible la devolución del dinero por el carácter especial de las piezas para la fabricación del vehículos que hacían imposible su posterior uso para otro cliente.

Como hemos apuntado no otorgamos credibilidad a dicha versión, por las siguientes razones.

En cuanto a que el acusado es un mero comercial, nos remitimos a lo anteriormente valorado sobre la falta de verosimilitud de su versión, de forma que lo que refirió al perjudicado es una imagen de solvencia personal al presentarse como propietario y fundador.

Por lo que respecta al dinero que el denunciante entregó al acusado, estimamos que el recibo aportado (obra al rollo de Sala) no constituye documento literosuficiente para acreditar los extremos pretendidos según versión del acusado (en calidad de comercial entregó el importe a la empresa China).

Así, pese a ser un recibo redactado en idioma Chino, ello no implica per se que se haya elaborado en China, tal y como se sostiene. Tampoco acreditan la recepción en China los sellos impuestos en el recibo a nombre de la empresa CONNECTED WORLD LINK, desde el momento que por lo menos uno de estos sellos también consta en alguno de los recibos que entregó el acusado al perjudicado, en Manacor, de lo que se infiere que el propio acusado disponía de dicho sello por lo que, en definitiva, ningún valor añadido aporta para adverar la recepción del dinero por un tercero.

Además, resulta muy extraño que este recibo, fechado el 23-1-2012, se aporte por vez primera en el propio acto del juicio oral (que tuvo lugar el día 15-05-2018) tras una instrucción muy prolongada (iniciada en virtud de denuncia de fecha 5-11-2012) en la que ninguna mención se ha hecho de tal documento, pese a la relevancia que podría tener en apoyo de la tesis defensiva. A ello se añade que la defensa del acusado, mediante escrito presentado ante el Juez de Instrucción en fecha 9-05-2014, aportó varios documentos en su descargo, por lo que no se explica que no se aportase el recibo en unión de los restantes; máxime cuando, precisamente, el acusado vincula la fecha del recibo a las de los sellos de entrada en China de su pasaporte ( que son de los años 2011 y 2012) sosteniendo que entregó el dinero en uno de estos viajes, de lo que se deduce que admite que disponía del recibo, por los menos desde el último de estos viajes, es decir antes de adjuntar el primer bloque documental.

Las anteriores circunstancias, que ya de por si generan una duda de entidad suficiente para comprometer la entidad convictiva de la prueba, han de ponerse en relación con la falta de explicación convincente de tan extemporánea presentación. Así, la representación del acusado ha justificado su aportación al inicio de la vista del juicio, explicando en el trámite de cuestiones previas, que dicha prueba ya había sido anunciada en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa (vid. folios 167, 168), en el que se propuso el recibo como prueba documental y en el que se explicaba que pese a había sido presentado en Decanato el 14-10-2015 solicitando su traducción, ' no figuraba en la causa por razones desconocidas' .

No obstante, puede verse en las actuaciones que la defensa no acompañó entonces ( ni ha aportado con posterioridad) la copia sellada acreditativa de la presentación del escrito que dice haber realizado en el Decanato, por lo que la alegada disponibilidad del recibo desde dicha fecha, constituye una mera manifestación de parte, huérfana de toda prueba, no susceptible de alterar el hecho esencial antes aludido, cual es la presentación extemporánea del recibo, lo que unido a su genérico contenido y a la falta de explicación del acusado de por qué no lo aportó a la causa desde el inicio, cuando es una prueba relevante en apoyo de su tesis y según su propia versión disponía del mismo desde marzo de 2012, nos conduce a estimar su inidoneidad para probar la alegada entrega del metálico a la empresa China; si a ello se añade que tampoco acredita el acusado haber declarado oficialmente dicha suma que excede de 10.000.-€, (conforme a la normativa en vigor, que en buena lógica debe conocer un comercial de una empresa de importación) no dando explicación alguna en el plenario, más allá de que al ser preguntado por el Ministerio Fiscal dijo no recordar este extremo; respuesta claramente evasiva, pues no resulta creíble que no se recuerde un detalle como éste, desde el momento en que el propio acusado es quien aporta el recibo que según dice plasma la entrega de 13.000.-€ en China; y, finalmente como dato relevante, que el acusado no acredita ninguna comunicación con la empresa China, pese a que en el acto del juicio él mismo declaró que se comunicaba con ellos por teléfono o por mail, para recibir indicaciones, información de los productos, etc....Es decir, la existencia de tales comunicaciones constituía un hecho de muy sencilla prueba y respecto del cual el acusado no ha desplegado ningún tipo de actividad, careciendo en autos de cualquier refrendo documental.

Por tanto, si según su propia versión aportando las copias de los visados el acusado disponía del documento desde que vuelve de china, en el año 2012; si en una fecha posterior (9-05-2014) cuando ya se ha iniciado el procedimiento penal, presenta un escrito adjuntando diversa documentación justificativa que, sin embargo no incluye el recibo; si junto al escrito de defensa lo anuncia alegando que se ha perdido, pese a que fue presentado en Decanato, sin aportar la copia sellada del supuesto escrito; si el contenido del recibo es totalmente genérico y el acusado disponía de sellos, como evidencian otros recibos firmados por el mismo, la conclusión lógica es que es el recibo es un documento elaborado a posteriori con la evidente intencionalidad de quedar exculpado y que no corrobora el hecho que pretende adverarse a través del mismo y que por su genérico tenor unido a las dudas sobre el lugar y la fecha de elaboración compromete seriamente la credibilidad del acusado, quien si bien no está obligado a decir verdad sí que tiene la carga de probar hechos expresamente introducidos en su descargo, por lo que siguiendo la doctrina constitucional si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, de forma que la falta de prueba de una determinada versión de los hechos introducida por el acusado puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico que acreditado por otros medios, ponderándose la facilidad probatoria en relación con los hechos que la sustentan, en línea con lo previamente razonado.

Pero es que, además, el absoluto vacío probatorio se predica también del alegado inicio de ejecución del contrato, no acreditando el acusado haber realizado ninguna actuación para llevar a cabo la fabricación del vehículo, pese a que en su declaración plenaria ha sostenido expresamente que la empresa china inició la fabricación y que al ser un coche personalizado la retención de los importes entregados por el perjudicado se justificaba por las imposibilidad de revender o usar las piezas.

Ya hemos hecho referencia a que el acusado no ha aportado ninguna prueba de estas comunicaciones que dice haber sostenido por mail o teléfono con la empresa de China, extremo de notoria facilidad probatoria.

Además, resulta de la documentación aportada por el propio acusado, (folio 76 certificado de las características del vehículo del fabricante) que la supuesta fabricación se realizaba por una tercera empresa ('Super replicas world') que exige ( vid . parte final del documento, al folio 77) como presupuesto para el inicio del proceso de fabricación, la transferencia en la cuenta bancaria de dicha empresa del coste del vehículo, extremo que tampoco ha sido acreditado.

Hubiera sido muy sencillo, de ser cierta la versión, acreditar a través de comunicaciones o correos, o certificaciones de la presunta empresa fabricante, o información bancaria que plasmara las transferencias la veracidad de tales afirmaciones, pruebas de las que sólo el acusado podía disponer, para probar los hechos que expresamente ha introducido, por lo que la conclusión a la que se llega, es sencillamente que tales hechos no son ciertos, pues de haberlo sido hubieran podido ser fácilmente acreditados a través de medios a su alcance y que los hubieran adverado de manera incontestable.

En definitiva, lo que se infiere de los indicios expuestos es que ni el acusado era comercial, por cuenta ajena, de la empresa China, ni entregó el dinero que recibió del perjudicado a dicha entidad durante un viaje a China, ni tenía capacidad alguna para gestionar el encargo que dijo asumir, emergiendo la cumplida acreditación de las tesis acusatorias. Es decir, que lo realizado por el acusado excede del mero incumplimiento civil o mala fe contractual, entrando de lleno en el dolo, pues los anteriores hechos, valorados de forma interrelacionada, conducen a estimar que el acusado (no es que exagerase, a modo de dolus bonus , las bondades del producto o de su propia actividad profesional) sino que deliberadamente creó una situación artificial ante el perjudicado, para dar a entender que era un profesional de la importación, usando el señuelo de la web de internet que deliberadamente exhibió al denunciante y proponiendo una oferta muy atractiva, aunque irrealizable atendida la falta de capacidad para sumir el negocio que sólo él conocía, teniendo en cuenta la complejidad de la prestación a la que se obligaba (la construcción de un vehículo), aparentando de este modo asumir un compromiso que solo él sabía que era de imposible cumplimiento, logrando con ello la celebración del contrato y por ende que el perjudicado, guiado por esta apariencia, le entregase a cuenta cantidades que nunca devolvió, quedando acreditado el ilícito ánimo de lucro que presidido su actuación.

A la falta de viabilidad de la prestación obligada por el acusado, así como a que el engaño en el delito analizado no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información se refiere la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal (STTS 27-07-2016). Y en el presente supuesto, estimamos que únicamente teniendo la certeza de poder fabricar el modelo de automóvil eléctrico cuya compra el acusado ofreció al comprador era razonable comprometerse a ello por un precio cierto y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte del mismo.

A esta conclusión no obsta la circunstancia, que también ha sido alegada por el acusado, de que en el mismo proceso formalizó otro contrato con el perjudicado. Así, ha relatado en el juicio, que además de la compraventa del coche, la comunidad de bienes que gestionaba el Bar explotado por el perjudicado ( integrada por el Sr. Héctor y sus dos hermanos) le encargó la instalación de unas máquinas de aire acondicionado para la terraza de dicho local, las cuales dijo traer de China y las instaló en el local, aportando las fotografías de dicha instalación, así como un documento intitulado ' autorización de despacho y representación' a una empresa aduanera, sita en Valencia, documento que, según versión del acusado, se refería a la importación de las máquinas de aire; y finalmente una copia de la inscripción en el Registro de China de la sociedad para la que decía trabajar. De los anteriores hechos y documentos se desprendería, según la tesis de la defensa, que el acusado inició la ejecución del contrato, por lo que ha de descartarse que le moviera una finalidad ilícita, sin perjuicio de que hubiera desavenencias posteriores en la ejecución del contrato que deberían ser resueltas en el ámbito civil.

Ahora bien, de nuevo nos encontramos con el llamativo hecho de que la documental aportada carece de literosuficiencia, y en cambio no se aportan otras documentales de las que el acusado dispondría de haber sido ciertos los hechos, tal y como los relata.

Así, el documento llamado Autorización para Despacho de aduana y representación, (folio 73) no contiene fecha alguna, ni identifica el bien objeto de importación, ni consta la firma que se dice impuesta del agente autorizado por lo que lo único que advera el documento, puesto en relación con las declaraciones plenarias de denunciante y acusado es que éste último le solicitó al Sr. Héctor la firma en el mismo, diciéndole que era para importar las máquinas ignorándose que uso se dio al documento, pues al respecto sólo contamos con la manifestación del acusado no corroborada por fuentes de prueba externa; e igualmente la nota del registro sobre la sociedad creada en China, la cual, aún prescindiendo del dato de que consta redactada en inglés, y no ha sido traducida, en aras a alzaprimar el derecho de defensa) no informa más que de la constitución de una sociedad que parece ser que empezó sus operaciones el día 23-5-2011 y las finalizó el día 22-05-2012, sin identificación de sus socios, participaciones, ni ninguna otra circunstancia.

Frente a ello, hubiera sido muy sencillo aportar la documentación que acredite el despacho de la mercancía por la consignataria de Valencia, junto a la factura oficial de las máquinas, documentos que prueben la recepción por el acusado de la mercancía, etc, así como también las ya aludidas comunicaciones entre el acusado y la sociedad china.

A lo anterior se añade que la máquina de aire acondicionado para la terraza exterior del Bar que instaló el propio acusado, (dato, este último, que ya es llamativo desde la perspectiva de su propia versión autodefiniéndose como comercial por cuenta ajena y no como técnico) no funcionó desde el principio. Este extremo consta acreditado por la manifestación del perjudicado en el acto del plenario, quien relató que ya desde el desde el primer momento en que se puso en marcha la instalación, vieron que los aparatos no calentaban y que el acusado era plenamente consciente pues fue él quien la instaló personalmente. El acusado a preguntas del Fiscal manifestó que los denunciantes querían echar atrás la operación, sin dar un motivo concreto, afirmando a preguntas de la defensa que los aires acondicionados funcionaban y que les dijo a los perjudicados que no era posible volver atrás la venta pues la empresa china le exigía el tercer plazo y en garantía retenía los pagos a cuenta del coche; sin embargo, tal y como hemos venido exponiendo, no hay constancia alguna de estas comunicaciones, ni tampoco hemos estimado acreditado que el recibo redactado en idioma chino acreditase la entrega del dinero; y es de destacar que en el aludido recibo se incluye también el pago a cuenta por las máquinas de aire acondicionado; como tampoco se ha traído a la causa ningún soporte documental que advere el supuesto ejercicio del derecho de retención por parte de la entidad china, ni de ninguna comunicación dirigida directamente por la empresa al perjudicado, (dato que ha parecido dar a entender el acusado) a parte de que, aún en la hipótesis de estimar viable dicha alegación en ningún caso el derecho de retención ampararía el total incumplimiento de un contrato (el de fabricación del vehículo) con un objeto distinto; ni encuentra amparo alguno la no devolución de la diferencia, puesto que la parte pendiente de la instalación de aire acondicionado importaba la suma de 3.934 (folios 16, 17 y 90) y el perjudicado entrego 13.000.-€ a cuenta del coche. De hecho de haber sido los hechos como los cuenta el acusado lo lógico es que el perjudicado hubiera pagado el plazo del aire acondicionado, para, por lo menos recuperar la diferencia, tal y como expuso el testigo Cornelio en el acto del plenario; o la empresa imputar de los 13.000.-€ entregados a cuenta del coche, la cantidad de 3.934.-€ al pago del aire acondicionado y la diferencia a la fabricación del coche.

En cambio, es incuestionable sobre la base del testimonio del perjudicado avalado por el de su hermano que también depuso en el plenario, que el acusado no vuelve a aparecer por el Bar que tanto frecuentaba, ni devuelve a Héctor el dinero del coche no fabricado, no le podían localizar por teléfono, y tampoco contestó al mail enviado (folio 18), indicios que confirman la hipótesis de que el acusado amparándose en la apariencia contractual ocultó su verdadera intención de lucrarse a costa del perjudicado.

En cualquier caso, no siempre el inicio de cumplimiento ha de descartar el dolo antecedente. Como dice la sentencia de nuestro más alto tribunal, núm. 199/2018 de 19-04, con cita de otras de la misma Sala, ' el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre (RJ 2013, 7112) , que «las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un «dolo subsecuens», sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible'. Y ' en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 se afirma que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'. Por lo razonado hasta el momento, estimamos que la meritada doctrina es de aplicación al caso.

Finalmente, el Tribunal rechaza la alegación defensiva de que que el denunciante incumplió los deberes de protección y de la más mínima cautela. Dicha alegación, según ha dado a tender el letrado del acusado, se basa en que acusado se presentó al denunciante como dueño de una multinacional china, lo que considera la defensa era una manifestación imposible de creer, a lo que se añade que el perjudicado sabía que los productos venían de China por cuanto su defendido así se lo expuso.

No obstante, lo que relató el perjudicado no es que es que el acusado le dijera que tenía una multinacional sino que había montado una web de venta on line , de la que era el fundador, mostrándole la web, lo que junto a su actuación en el bar, usando el portátil, y aderezado con la relación creada en las visitas cotidianas logró hacerse con la confianza del perjudicado, basada en una situación, que a la luz de los actos posteriores, se revela como artificialmente buscada por el acusado para lograr el acto de disposición.

Es cierto que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, para calificar el engaño como bastante, no sólo es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes, sino que también hay que atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ).

Ahora bien, este grado de diligencia, y sobre la base de que en el ámbito del tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013 ) que en las relaciones comerciales ' no rige el principio contrario (de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel. ' En nuestro caso, el perjudicado era una persona dedicada profesionalmente a otro sector (propietario junto a sus hermanos de un negocio de bar), y sobre la base de las circunstancias que se acaban de exponer, consideramos que se condujo en todo momento en la confianza que el acusado con sus actos externos y con aprovechamiento de los elementos de los que hizo uso le proporcionó. No tenía por tanto, motivo alguno para desconfiar de una persona que se mostraba externamente como un profesional especializado en el sector, de venta on line , tipología comercial que ya no es algo excepcional en la realidad del tráfico mercantil actual.

En definitiva, y por lo razonado, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27-07-2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso: -Un engaño, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que en el caso presente radica en la creación por el acusado de una relación de amigable cercanía y de una imagen profesional con los aditamentos que han sido descritos, para lograr la confianza contractual del perjudicado - El engaño es el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar al querellante a realizar una operación que no hubiera realizado, la entrega a cuenta de 13.000.-€ para la fabricación de una vehículo, engaño es idóneo y bastante, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos.

-Consecuencia del error se llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, por el propio perjudicado, que se materializó en la entrega de13.000.-€ al acusado. La conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucró el acusado, quien percibió la importante cantidad entregada y la destinó a su propio y exclusivo interés.

-Finalmente, ha de derivarse un perjuicio para la víctima, el cual ha de aparecer vinculado a la acción engañosa, lo que también se da en el presente supuesto, en el que el ardid, conduce al error que determina el acto de disposición, generador del lucro del acusado y el consiguiente perjuicio para el querellante que, a fecha de hoy, ni ha recibido el vehículo ni le ha sido devuelto el dinero que entregó.



SEGUNDO.- Del delito descrito en el fundamento jurídico anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Ezequias por haber realizado materialmente los hechos según se ha expuesto precedentemente.



TERCERO.- Postula la acusación particular la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 250.6º del C.P ., precepto que contempla el abuso de las relaciones personales entre víctima o defraudador o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Tal y como señalan las STS 28-04-200 y 11-04-2002 , la aplicación de este subtipo agravado debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente que deriva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delito de este tipo pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS, 12-12-2014 ; 9-05- 2007).

En el caso presente, si bien hemos declarado probado que el acusado llegó a entablar una relación de cierta confianza en el ámbito comercial , no concurren elementos suficientes para estimar agravada la conducta. Descartado el abuso de las relaciones personales (por cuanto no existen en este caso) tampoco creemos probada la existencia de una especial credibilidad empresarial o profesional del acusado puesto que no se ha acreditado relación previas; y en cambio, si hemos declarado probado que la creación de una apariencia de profesionalidad y la creación de una cierta confianza con el perjudicado son actuaciones expresamente buscadas por el acusado, formando parte del ardid destinado a lograr el acto de disposición patrimonial, estando en la base de la estafa.

En definitiva, sancionar la conducta del acusado aplicando supuesto agravado supondría, por las razones expuestas, una doble incriminación, por lo que el tribunal decide mantener la calificación de los hechos como constitutivos del tipo básico de la estafa.



CUARTO .- No concurren en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, que preveía la de prisión de seis meses a tres años a imponer teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción . Y junto a ello, también es de aplicación el artículo 66.6º del C.P . que prevé ponderar en los casos en que, como en el presente, no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, gravedad que evidentemente en los delitos patrimoniales tiene mucho que ver con el alcance del perjuicio. (De ahí la regla de valoración específica que se incluye en el artículo 249 del C.P .).

En el caso presente, estimamos proporcionado situar la pena en la franja de la mitad inferior a la pena (de 6 meses a 1 año y 9 meses) atendiendo a que el acusado carece de antecedentes penales; si bien dentro de dicha franja, se señala la pena en cuantía superior al mínimo legal atendida la cantidad total defraudada que es una cifra relevante (13.000.-€) para una persona de economía media como la del perjudicado, sin que concurran otras circunstancias desfavorables, quedando individualizada la pena en 1 AÑO Y SEIS MESES de prisión.



SEXTO .- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el artículo 116 del Código penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios , lo que ocurre en este caso, siendo el importe de lo defraudado la suma reclamada por la acusación particular, la cual ha quedado acreditada en virtud de la prueba documental aportada por la misma, correspondiente al importe de los pagos a cuenta que el acusado no devolvió comportando el total perjuicio la suma de 13.000.-€. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO .- Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr . incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la Lecr .).

Fallo

CONDENAMOS al acusado Ezequias cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas, entre las que se incluyen las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Héctor en la suma de 13.000.- €. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.