Sentencia Penal Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 540/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE
SENTENCIA : 00054/2019
- C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico: Equipo/usuario: 04
Modelo: N545L0 N.I.G.: 02003 43 2 2015 0048151
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000540 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenJUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000195 /2017
Recurrente: Fermín
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª SANDRA FELICIANO ROSILLO
Recurrido: Gustavo
Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmo. Sr.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
En ALBACETE, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de delito leve nº 195/17 seguidos
ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, sobre defraudación de fluido eléctrico, siendo apelante en esta
instancia Fermín , representado y defendió por la letrada Dª. SANDRA FELICIANO ROSILLO; siendo parte
apelada Gustavo , representado por la Procurador D. MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS Y Gustavo
y defendido por el letrado D. FRANCISCO JOSE BAUTISTA VILLORA, con intervención del Ministerio Fiscal,
y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.018 , cuyos Hechos Probados dicen: 'UNICO.- Ha quedado probado que en fecha no concreta, en el mes de octubre de 2014, Fermín , arrendatario desde el 8 de mayo de 2014 hasta finales de febrero de 2015 de la vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Albacete, manipuló el contador de Iberdrola del mencionado, realizando un puente de entrada y salida en la misma fase, consiguiendo que realizara un registro de potencia inferior a la realmente consumida, y ello con el fin de pagar menos suministro.

El día 11 de noviembre de 2014 Iberdrola detectó la manipulación y expidió factura de 30/12/2014, calculando el suministro defraudado en 624,21 euros; expidiendo con posterioridad la factura de 19/01/2015 por importe de 24,09 euros y la factura de 16/02/2015 por importe de 570,86 euros.

El denunciado no pagó tales cantidades al arrendador, Gustavo , titular del contrato con Iberdrola, y a quien dicha entidad le reclamó el pagó judicialmente, tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia nº7 el procedimiento Juicio Verbal 1754/2015, que dictó sentencia condenando al Sr Gustavo a pagar la cantidad de 717,9 euros.

El Sr. Gustavo reclama daños y perjuicios sufridos.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Condeno a Fermín como autor penalmente responsable de la comisión de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Gustavo con la cantidad de 717,9 euros. Con imposición de las costas.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la letrada Dª. SANDRA FELICIANO ROSILLO, en representación y defensa de Fermín , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 12 de febrero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Apela la Defensa del acusado, Sr Gustavo , la condena impuesta por defraudación de fluido eléctrico. Refiere ausencia de prueba de la autoría del delito, por entender que el certificado de Iberdrola de 27.06.2016 sería insuficiente a dichos fines, que según el mismo el fraude se habría cometido el 14.11.2013 entre las 3 y 4 horas, y que en dichas fechas aún no había arrendado la vivienda cuyo contador se habría manipulado, desconociendo el técnico de dicha distribuidora la fecha de la manipulación, que pudo llevarse a cabo antes de la fecha del estudio.



SEGUNDO .- Alega sin embargo la Acusación Particular, en representación del perjudicado, Sr Gustavo (que hubo de abonar el gasto eléctrico defraudado, aún no reembolsado por el beneficiario o autor de la manipulación) que el recurso adolece de defectos de forma, como es la omisión de la infracción cometida, no expresando el motivo de impugnación, señalándose únicamente 'conjeturas sobre la valoración de la prueba'.

Aunque no se extraen consecuencias jurídico procesales de dicha denuncia (pues no se invoca la inadmisiblidad del recurso sino solo su desestimación) en cualquier caso la referida objeción formal no es tal, pues la naturaleza jurídica del recurso de apelación permite la impugnación de la Sentencia por cualquier motivo, esto es, por cualquier error bien en la convicción fáctica bien sobre las conclusiones jurídicas, por lo que las expresiones contenidas en la ley de que se separen en los alegatos unos y otros no es sino una llamada de atención a la distinción conceptual de los motivos que se tengan para apelar, pero no la necesidad de que se expresen de forma específica por ejemplo normas concretas infringidas, interpretación formalista y rigurosa de las normas procesales que no cabe inferir de las mismas y sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la Constitución ).

Y en el caso, no es difícil derivar de la lectura del recurso que lo alegado es error al valorar la prueba, pues se indica -como ya se ha adelantado- que no hay prueba o no es suficiente para la condena o para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, argumentándose -resumidamente- que cuando se manipuló el contador de fluido eléctrico o cuando se advirtió el fraude según un certificado de Iberdrola de 27.06.2016 el recurrente aún no residía en la vivienda, por lo que no pudo ser él quien llevara a cabo dicha manipulación o defraudación. Es decir, el recurrente sí que expresa el motivo de su impugnación y cuál sería la infracción cometida: su presunción de inocencia derivada de un error del Juzgado al valorarse las pruebas. Por ello, no hay objeción formal ninguna para la admsibilidad de la apelación.



TERCERO .- Por otro lado, también se alega -sobre todo por el Ministerio fiscal- la inmutabilidad o inmodificabilidad en apelación de la convicción fáctica o de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado, esto es, la 'intangibilidad' de los hechos declarados probados en primera instancia al haber valorado la prueba de modo directo, lo que no lleva a cabo éste Tribunal de Apelación, por lo que la valoración de dicha prueba sería ajena al control de fondo de éste Tribunal, todo ello en base a la interpretación que deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/202.

Debemos nuevamente también reiterar lo ya resuelto sobre el particular en múltiples ocasiones, aclarando el objeto de toda apelación y el error en el que se incurre sobre las inexistentes limitaciones del Tribunal de Apelación (y que supondría nada menos que eliminar el derecho de todo acusado a la doble instancia penal, reconocido en multitud de Convenios Internacionales y que se deriva del art 24 CE ): Como ya hemos indicado ante éste tipo de alegatos, en otros asuntos (por ejemplo, Sentencias de 10.12.2018 (rec 439/2018 ), 17.09.2018 (rec 94/2018 ), 23.04.2018 (rec 1011/2017 ), 5.02.2018 (rec 794/2017 ), 6.09.2017 (rec 582/2017 ), 22.9.2016, rec 400/2016 , St 29.09.2016, rec 283/2016 , entre otras) el órgano de segunda instancia tiene las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, por tratarse toda apelación de un 'novum iudicium', con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda -e incluso deba- darse singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia, por lo que al examinarse en apelación la prueba o su valoración realizada por el Juzgado cabe advertir cualquier tipo de error, sea grave o leve, siempre que haya dado lugar a una condena indebida o agravación de la debida.

Es cierto que tras la doctrina jurisprudencial derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 no cabe apreciar prueba personal por el Tribunal de Apelación cuando no haya presenciado directamente dicha prueba, pero ello es exclusivamente cuando lo pretendido en el recurso sea condenar a quien ya fue absuelto en primera instancia (y así ya viene a preveerlo el actual art 792.2 LECr ), pero no para el resto de los casos, como podría ser el presente en que lo pretendido es lo contrario, esto es, la absolución de quien en primera instancia fue condenado, por lo que no hay inconveniente a examinar el error en la valoración de las pruebas denunciado por el condenado recurrente.

Es decir, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (y doctrina de la que trae causa) y el actual art 792.2 LECr . impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones de condena al acusado absuelto en primera instancia, en cuanto sería contrario a un proceso justo (que comprendería la condena previa apreciación de la prueba de cargo con directa inmediación y contradicción) condenar valorando prueba de cargo sin dichas garantías (en apelación) cuando el Tribunal o Juzgado (en primera instancia) valoró con éstas y absolvió; pero dicha proscripción en la valoración de la prueba no abarca casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario, esto es, no tanto condenar al absuelto en primera instancia, sino la absolución del condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).

Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) si se rechaza la revisión de una condena penal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 y doctrina subsiguiente (como ahora invoca el Ministerio fiscal). El rechazo de la petición absolutoria del apelante basada en que la STC 167/2002 impide al Tribunal de Apelación corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que 'no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, prueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales' es un modo de razonar que 'no puede compartirse' (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 'se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE ) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resultando contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que 'lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Sentencia dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quiem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

En definitiva, el Tribunal de Apelación tiene plena potestad y ámbito de conocimiento, también en lo tocante a la valoración de la prueba. Igual que el Juzgado de primera instancia. No tiene las limitaciones o impedimentos que alega el Ministerio fiscal.

Refiere incluso dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena, revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución , pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior, como es éste de Apelación, controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002 , 105/2003 , y 136/2006 ).

Cabe, y debe, por tanto, examinarse la prueba practicada (aún solo en primera instancia) y comprobar si ha habido error en la valoración de aquella, incluidos aspectos como la credibilidad de lo declarado.



CUARTO .- Pues bien, examinando la prueba tenida en cuenta para la condena, no se advierte sin embargo error ninguno en la valoración de la misma, sino todo lo contrario. El Juzgado tuvo en cuenta como pruebas incriminatorias el hecho objetivo del descenso 'importante' de consumo eléctrico ya en octubre o noviembre de 2014, fechas en que estaba ocupada la vivienda por el acusado por los motivos que se expresan fundada y certeramente en la Sentencia de primera instancia (prueba documental, y en cualquier caso dato que no se cuestiona), fechas en que además fue visto el acusado por una vecina (cuyo testimonio no hay motivo para cuestionar), Hilaria, 'tocando el contador con herramientas', propio de quien manipula para defraudar, no de quien accede a un botón para reactivar el suministro eléctrico, que no se encuentra en el contador sino en el interior de cada vivienda como es sabido y es hecho notorio de innecesaria prueba.

Aunque alega el acusado que el descenso importante de consumo tuvo lugar antes de que él arrendara la vivienda, de lo que deriva que la manipulación del contador fue anterior, ello no se prueba suficientemente, pues dicho descenso coincide con la desocupación de la vivienda -lo que explica la bajada de consumo por motivo distinto a la manipulación del contador- y dicha causa cabe descartarla cuando al ocuparla por el arriendo del acusado volvió a incrementarse el consumo, lo que no habría tenido lugar si estaba manipulado ya el contador, luego cabe descartar éste en dicho momento, como bien concluyó el Juzgado.

Por tanto, hubo prueba incriminatoria, bien valorada, no se advierte error ninguno del Juzgado al llegar dichas conclusiones, y la prueba invocada en el recurso no apunta a la falta de autoría por el acusado en el delito.



QUINTO. - Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

'Condeno a Fermín como autor penalmente responsable de la comisión de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Gustavo con la cantidad de 717,9 euros. Con imposición de las costas.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la letrada Dª. SANDRA FELICIANO ROSILLO, en representación y defensa de Fermín , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 12 de febrero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Apela la Defensa del acusado, Sr Gustavo , la condena impuesta por defraudación de fluido eléctrico. Refiere ausencia de prueba de la autoría del delito, por entender que el certificado de Iberdrola de 27.06.2016 sería insuficiente a dichos fines, que según el mismo el fraude se habría cometido el 14.11.2013 entre las 3 y 4 horas, y que en dichas fechas aún no había arrendado la vivienda cuyo contador se habría manipulado, desconociendo el técnico de dicha distribuidora la fecha de la manipulación, que pudo llevarse a cabo antes de la fecha del estudio.



SEGUNDO .- Alega sin embargo la Acusación Particular, en representación del perjudicado, Sr Gustavo (que hubo de abonar el gasto eléctrico defraudado, aún no reembolsado por el beneficiario o autor de la manipulación) que el recurso adolece de defectos de forma, como es la omisión de la infracción cometida, no expresando el motivo de impugnación, señalándose únicamente 'conjeturas sobre la valoración de la prueba'.

Aunque no se extraen consecuencias jurídico procesales de dicha denuncia (pues no se invoca la inadmisiblidad del recurso sino solo su desestimación) en cualquier caso la referida objeción formal no es tal, pues la naturaleza jurídica del recurso de apelación permite la impugnación de la Sentencia por cualquier motivo, esto es, por cualquier error bien en la convicción fáctica bien sobre las conclusiones jurídicas, por lo que las expresiones contenidas en la ley de que se separen en los alegatos unos y otros no es sino una llamada de atención a la distinción conceptual de los motivos que se tengan para apelar, pero no la necesidad de que se expresen de forma específica por ejemplo normas concretas infringidas, interpretación formalista y rigurosa de las normas procesales que no cabe inferir de las mismas y sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la Constitución ).

Y en el caso, no es difícil derivar de la lectura del recurso que lo alegado es error al valorar la prueba, pues se indica -como ya se ha adelantado- que no hay prueba o no es suficiente para la condena o para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, argumentándose -resumidamente- que cuando se manipuló el contador de fluido eléctrico o cuando se advirtió el fraude según un certificado de Iberdrola de 27.06.2016 el recurrente aún no residía en la vivienda, por lo que no pudo ser él quien llevara a cabo dicha manipulación o defraudación. Es decir, el recurrente sí que expresa el motivo de su impugnación y cuál sería la infracción cometida: su presunción de inocencia derivada de un error del Juzgado al valorarse las pruebas. Por ello, no hay objeción formal ninguna para la admsibilidad de la apelación.



TERCERO .- Por otro lado, también se alega -sobre todo por el Ministerio fiscal- la inmutabilidad o inmodificabilidad en apelación de la convicción fáctica o de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado, esto es, la 'intangibilidad' de los hechos declarados probados en primera instancia al haber valorado la prueba de modo directo, lo que no lleva a cabo éste Tribunal de Apelación, por lo que la valoración de dicha prueba sería ajena al control de fondo de éste Tribunal, todo ello en base a la interpretación que deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/202.

Debemos nuevamente también reiterar lo ya resuelto sobre el particular en múltiples ocasiones, aclarando el objeto de toda apelación y el error en el que se incurre sobre las inexistentes limitaciones del Tribunal de Apelación (y que supondría nada menos que eliminar el derecho de todo acusado a la doble instancia penal, reconocido en multitud de Convenios Internacionales y que se deriva del art 24 CE ): Como ya hemos indicado ante éste tipo de alegatos, en otros asuntos (por ejemplo, Sentencias de 10.12.2018 (rec 439/2018 ), 17.09.2018 (rec 94/2018 ), 23.04.2018 (rec 1011/2017 ), 5.02.2018 (rec 794/2017 ), 6.09.2017 (rec 582/2017 ), 22.9.2016, rec 400/2016 , St 29.09.2016, rec 283/2016 , entre otras) el órgano de segunda instancia tiene las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, por tratarse toda apelación de un 'novum iudicium', con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda -e incluso deba- darse singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia, por lo que al examinarse en apelación la prueba o su valoración realizada por el Juzgado cabe advertir cualquier tipo de error, sea grave o leve, siempre que haya dado lugar a una condena indebida o agravación de la debida.

Es cierto que tras la doctrina jurisprudencial derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 no cabe apreciar prueba personal por el Tribunal de Apelación cuando no haya presenciado directamente dicha prueba, pero ello es exclusivamente cuando lo pretendido en el recurso sea condenar a quien ya fue absuelto en primera instancia (y así ya viene a preveerlo el actual art 792.2 LECr ), pero no para el resto de los casos, como podría ser el presente en que lo pretendido es lo contrario, esto es, la absolución de quien en primera instancia fue condenado, por lo que no hay inconveniente a examinar el error en la valoración de las pruebas denunciado por el condenado recurrente.

Es decir, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (y doctrina de la que trae causa) y el actual art 792.2 LECr . impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones de condena al acusado absuelto en primera instancia, en cuanto sería contrario a un proceso justo (que comprendería la condena previa apreciación de la prueba de cargo con directa inmediación y contradicción) condenar valorando prueba de cargo sin dichas garantías (en apelación) cuando el Tribunal o Juzgado (en primera instancia) valoró con éstas y absolvió; pero dicha proscripción en la valoración de la prueba no abarca casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario, esto es, no tanto condenar al absuelto en primera instancia, sino la absolución del condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).

Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) si se rechaza la revisión de una condena penal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 y doctrina subsiguiente (como ahora invoca el Ministerio fiscal). El rechazo de la petición absolutoria del apelante basada en que la STC 167/2002 impide al Tribunal de Apelación corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que 'no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, prueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales' es un modo de razonar que 'no puede compartirse' (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 'se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE ) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resultando contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que 'lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Sentencia dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quiem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

En definitiva, el Tribunal de Apelación tiene plena potestad y ámbito de conocimiento, también en lo tocante a la valoración de la prueba. Igual que el Juzgado de primera instancia. No tiene las limitaciones o impedimentos que alega el Ministerio fiscal.

Refiere incluso dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena, revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución , pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior, como es éste de Apelación, controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002 , 105/2003 , y 136/2006 ).

Cabe, y debe, por tanto, examinarse la prueba practicada (aún solo en primera instancia) y comprobar si ha habido error en la valoración de aquella, incluidos aspectos como la credibilidad de lo declarado.



CUARTO .- Pues bien, examinando la prueba tenida en cuenta para la condena, no se advierte sin embargo error ninguno en la valoración de la misma, sino todo lo contrario. El Juzgado tuvo en cuenta como pruebas incriminatorias el hecho objetivo del descenso 'importante' de consumo eléctrico ya en octubre o noviembre de 2014, fechas en que estaba ocupada la vivienda por el acusado por los motivos que se expresan fundada y certeramente en la Sentencia de primera instancia (prueba documental, y en cualquier caso dato que no se cuestiona), fechas en que además fue visto el acusado por una vecina (cuyo testimonio no hay motivo para cuestionar), Hilaria, 'tocando el contador con herramientas', propio de quien manipula para defraudar, no de quien accede a un botón para reactivar el suministro eléctrico, que no se encuentra en el contador sino en el interior de cada vivienda como es sabido y es hecho notorio de innecesaria prueba.

Aunque alega el acusado que el descenso importante de consumo tuvo lugar antes de que él arrendara la vivienda, de lo que deriva que la manipulación del contador fue anterior, ello no se prueba suficientemente, pues dicho descenso coincide con la desocupación de la vivienda -lo que explica la bajada de consumo por motivo distinto a la manipulación del contador- y dicha causa cabe descartarla cuando al ocuparla por el arriendo del acusado volvió a incrementarse el consumo, lo que no habría tenido lugar si estaba manipulado ya el contador, luego cabe descartar éste en dicho momento, como bien concluyó el Juzgado.

Por tanto, hubo prueba incriminatoria, bien valorada, no se advierte error ninguno del Juzgado al llegar dichas conclusiones, y la prueba invocada en el recurso no apunta a la falta de autoría por el acusado en el delito.



QUINTO. - Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente, FALLO 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Fermín contra la Sentencia apelada, de 27.03.2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete , que se confirma.

2º.- Condenamos a dicho apelante al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.