Sentencia Penal Nº 54/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/009999
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2018/0009999
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 61/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
En Bilbao, a siete de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 61/2020, en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 54/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VIRGINIA GONZÁLEZ RUIZ, en nombre y
representación de Ovidio , bajo la dirección letrada de D.ª ALAZNE CANO ARRUTI, contra sentencia de fecha
16.06.20, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - en el Rollo penal abreviado
3049/2019, por el delito de abuso sexual a menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 16.06.20 sentencia 132/20 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
PRIMERO.- Durante el período comprendido entre el día 1 de junio y los primeros días del mes de septiembre de 2013, Ángela , nacida el día NUM000 de 2006, quien en esa época vivía con su madre Begoña , se quedó a dormir un número indeterminado de veces en el domicilio en el que por entonces residían su abuela materna Caridad y su marido, a la sazón, el acusado Ovidio (nacido el día NUM001 de 1957), domicilio ubicado en la CALLE000 de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa). En esas ocasiones la menor Ángela pernoctaba en el domicilio por espacio de uno o dos días.

La menor dormía en un colchón hinchable colocado al efecto junto a la cama matrimonial en el único dormitorio existente en la vivienda, que se comunicaba a través de una puerta con el salón de la misma.

En varias de esas ocasiones, cuyas fechas exactas no se han podido determinar pero en todo caso dentro del lapso referido, una vez que la menor se acostaba en su colchón después de cenar, el acusado, transcurridos unos minutos, se introducía en el mismo, aprovechando que Caridad y su madre Begoña veían la televisión en el salón y se encontraban en una posición en la que no podían percatarse de lo que ocurría en el interior del dormitorio.

Allí el acusado, creyendo que la niña dormía pues aunque permanecía despierta tenía los ojos cerrados y fingía dormir, tras retirar la sábana que la cubría y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le bajaba el pantalón del pijama y la braga y, a continuación, le tocaba los genitales y le lamía y le chupaba la zona vaginal.

El acusado realizó la conducta durante el período indicado en, al menos, tres ocasiones, en días distintos y siempre en idénticas circunstancias.

Ángela no le contó a nadie lo sucedido hasta el día 10 u 11 de octubre de 2018, cuando, ante la insistencia de sus familiares para que se quedara a dormir en el domicilio de su abuela y el acusado, dado que su madre se encontraba en Colombia, y debido al temor y rechazo que ello le provocaba, relató lo ocurrido a su abuela paterna Macarena .



SEGUNDO.- A consecuencia de tales hechos Ángela sufrió afectación psicológica como disminución del rendimiento escolar y dificultades para conciliar el sueño.

fallo: 1º.- Condenamos a D. Ovidio como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.- Imponemos a D. Ovidio la prohibición de aproximarse a Ángela , a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de siete años.

3º.- Imponemos a D. Ovidio la medida de cinco años de libertad vigilada.

4º.- Condenamos a D. Ovidio a que indemnice a Ángela en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Acordamos el mantenimiento de las medidas de protección fijadas por Auto de fecha 13 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia/San Sebastián .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ovidio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dña. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru, en representación de D. Ovidio , contra la sentencia de la audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Sexta), de 16 de junio de 2020, se fundamenta en un único motivo de impugnación que incluye la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la inaplicación del principio indubio pro reo, en el entendimiento de que en el presente caso el testimonio de la víctima, sobre el que la acusación se sustenta, no cumple los presupuestos jurisprudenciales para hacer decaer la presunción de inocencia por no ser aquél lógico y adolecer las declaraciones periféricas de grandes deficiencias, lo que debe llevar a una duda razonable. Se interesa que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y, dictándose otra, se absuelva al recurrente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Debe advertirse, con carácter previo, que al recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia, cuyo conocimiento corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio, le da cobertura legal el artículo 846 TER. LECrim. (artículo añadido por el art. único. 11 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y no, como señala la parte recurrente, el artículo 846 bis C) LECrim., que regula el recurso de apelación frente a sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( art. 846 bis A), y cuyo conocimiento, también corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. Con la consecuencia de que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 846 TER. LECrim se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley.

Las alegaciones de la parte recurrente cuestionan la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia sobre la declaración de la víctima, lo que podría situarlas entre las que señala el artículo 790.2 LECrim., como fundamento de la impugnación -'error en la apreciación de las pruebas'.



TERCERO.- Dado que el recurrente invoca, como vulnerado, el principio de presunción de inocencia, debe recordarse que dicho principio otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La parte recurrente centra sus argumentos impugnatorios en lo que considera una errónea apreciación de la prueba. Considera que la Sala no ha ponderado algunos aspectos que podrían suponer un cambio sustancial en la valoración del testimonio de la víctima. Relaciona dichos aspectos con las corroboraciones periféricas: El informe de la Unidad Forense de Valoración Integral debe considerarse incompleto, en cuanto le fue omitido a la Dra. Vanesa el episodio violento protagonizado por el padre de la menor con ésta unos meses antes de producirse los presuntos abusos, lo que provocaría la duda razonable sobre la causa del trauma que presenta la menor. El testimonio de Dña. Macarena , del que señala que la declarante no dio importancia al episodio violento aludido, que calificó de amago mientras hacía el gesto de apretarse el cuello pareciendo querer decir amago de estrangulamiento, y dijo que la niña no le dio importancia; que este silencio de la familia ha podido acrecentar el malestar de la menor; y que el ánimo vengativo por parte de Dña. Macarena pudo ser el móvil de la denuncia por ella presentada contra el acusado. El testimonio de Dña. Caridad , del que dice que existen discrepancias entre el testimonio prestado en la fase de instrucción y el prestado en el juicio oral, en cuanto a las posibilidades de observación desde el punto en que se encontraba -viendo la televisión- de la habitación en la que su nieta dormía; en cuanto que declaró en instrucción que nunca veía al acusado entrar en la habitación, que no recordaba una sola ocasión en la que su marido hubiese entrado en la habitación en aquellos días y que si lo hubiese hecho era imposible que ella no lo hubiese visto, que calificó los hechos de imposibles, afirmando que su marido no era capaz de algo así; en cambio, al prestar testimonio ante la Audiencia todo lo anterior cambia y se va ajustando a lo manifestado por el resto de la familia; y que la declarante admitió estar siendo presionada por la familia. De todo ello deduce que la acusación se sustenta tan solo en el testimonio de la víctima, del que dice que no es lógico, 'pues habla de unos hechos que suceden y dejan de suceder en cuestión de días', el presunto agresor no vuelve a agredirla, y con el que sigue relacionándose con normalidad posteriormente, que las agresiones se producen en un espacio pequeño, lleno de gente, y en el que era cuando menos improbable que las posibilidades de su actividad pasasen desapercibidas. Y concluye que no cabe condenar al recurrente solo con el testimonio de la víctima, toda vez que existen en el resto de elementos probatorios grandes deficiencias que deben llevar a la duda más que razonable no solo sobre los hechos en si mismos, sino incluso y mucho más sobre las motivaciones de la acusación particular.

Debe, primeramente, advertirse que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (por todas, STS, de 15 de julio de 2016), salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala de apelación, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

El tribunal de instancia, en su valoración probatoria, consideró acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Ángela de manera continuada, aprovechándose de la corta edad de ésta y de su relación familiar. Tales comportamientos consistieron en bajarle el pantalón del pijama y las bragas y tocarle y chuparle la zona vaginal, ateniéndose, como dato fundamental para alcanzar tal conclusión, a la propia manifestación de la víctima menor de edad, Ángela , en la vista oral, declaración que, a juicio del tribunal, reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El tribunal de instancia, siguiendo el criterio de la STS, de 19 de febrero de 2000, para garantizar la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, apreció la ausencia de incredibilidad subjetiva, fundada en que en el supuesto enjuiciado, ni se ha acreditado ni se ha sugerido la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la menor Ángela a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella; no había una previa relación víctima-acusado denotativa de móviles de odio o venganza y, por otro lado, si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la niña puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones. En este sentido, como ha señalado la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral, Cecilia , no hay ningún interés espurio, ni instrumentalización de las partes, pues con este procedimiento todos han perdido, nadie ha ganado. Asegura la psicóloga que no hay tendencia a fabular en la menor. Descarta el tribunal como elemento que aminore la credibilidad del testimonio de la menor que la denuncia, como se propuso por la defensa del acusado, pudiera estar motivada por el ánimo de venganza por parte de Dña.

Macarena , porque, con motivo de un incidente en el que el padre de Ángela , en el transcurso de un brote derivado de una patología psíquica, agarró y golpeó a su hija, y el acusado, quiso denunciarlo pero se opuso el resto de la familia, porque no puede suponer una minoración de la credibilidad del testimonio de la menor y porque la psicóloga no aprecia ningún tipo de instrumentalización en la denuncia; concluyendo que, además, no queda claro en qué medida el incidente de Ángela con su padre se pueda encontrar relacionado con la denuncia que ella presentó ulteriormente contra el acusado.

Apreció la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, expresada con coherencia, claridad y aportando espontáneamente detalles explicativos del entorno y circunstancias en que se producían los hechos, siempre en el domicilio de su abuela, aprovechando el momento en que la niña se iba a dormir a un camita que la había puesto en otra habitación.

Igualmente, asumió la persistencia en la incriminación, al considerar que el testimonio de la menor Ángela ha sido persistente y, sustancialmente, coincidente a lo largo de todo el procedimiento, tanto en el juicio oral como respecto de las declaraciones efectuadas ante la Ertzaintza, el día 12 de octubre de 2018, y en el Juzgado de Instrucción, el día 13 de octubre de 2018.

Asimismo, valoró las corroboraciones periféricas relacionadas con las manifestaciones de varios testigos, señalando que, si bien no presenciaron de visu los hechos controvertidos, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la menor; añadiendo la concurrencia de una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

Destaca de la testigo, Begoña , madre de la menor, que ha puesto de manifiesto que cuando ella viajó a Colombia su hija no quería acudir a casa de su abuela Caridad (pareja del acusado) sin que aparentemente existiera una razón para tal negativa y que, incluso, desde Colombia le tenía que insistir para que visitara a su abuela y la niña ponía excusas para no ir, como que tenía deberes o le cambiaba de tema. Todo el comportamiento de la menor, a partir de que le indican que tiene que ir a dormir a casa de su abuela y del acusado, viene a corroborar la realidad y veracidad de la situación vivida por la menor a consecuencia de los hechos sufridos.

De la testigo, Caridad , abuela materna de la menor y esposa del acusado en la fecha de los hechos, recoge que ha manifestado que Ángela se quedaba a dormir alguna vez; que el piso era muy pequeñito, solo tenía una habitación donde estaba la cama matrimonial; que a la niña se le hacía una camita en el suelo y la puerta de la habitación siempre estaba abierta; que Ovidio se acostaba en la cama a ver la tele y ellas la veían en la sala, aunque ellas no podían ver la cama; que cuando la madre se fue a Colombia ella quería que fuera a dormir a su casa y la niña le daba largas y no quería ir a dormir a su casa; que a Ángela la creía porque siempre ha sido una niña muy coherente y eso no se lo puede inventar; y añade que la niña no saludaba a Ovidio , había que decírselo.

Respecto de la testigo, Macarena , abuela paterna de la menor, destaca de su declaración que cuando la madre de la niña se encontraba en Colombia y le decía que fuera a ver a la abuela materna, la niña no quería ir y, al final, ésta le contó lo que había pasado, refiriendo que cuando iba a casa de su abuela materna la menor dormía en un colchón, que el acusado entraba y ella se hacia la dormida y que él le tocaba sus partes; que es una niña que siempre ha dicho la verdad y que nunca ha mentido.

Y de la pericial sobre la menor, de la que afirma que reviste un elevado valor corroborante, pone de relieve que la perito Cecilia , psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, ratificándose en la vista oral en el informe emitido en fecha 26 de marzo de 2019, ha señalado en el juicio que la niña contó espontáneamente que había sido objeto de abusos sexuales; que ya no iba a casa de la abuela materna, porque cuando era pequeña el compañero sentimental de la abuela materna le hizo unas cosas que no estaban bien, con 7 u 8 años; que cuando Ovidio creía que ella estaba dormida, la sometía a tocamientos y que la niña decía 'me chupaba ahí, en la potota'; que uno de los ítems relevantes es que la menor ofreció detalles periféricos que describían cómo ocurrió; que la niña pensó que era un juego aunque a ella no le gustaba y dice que no lo contó porque sabía que le iba a hacer mucho daño a su abuela. Explica que la niña ata cabos cuando empieza a tener una edad y empieza a recibir en el colegio educación sexual, entre los 11 y los 12 años, y que, además, lo cuenta cuando su mamá tuvo que ir a Colombia y la llama todos los días para que fuera a ver a la abuela y que la niña no quería ir; y es en ese contexto cuando lo cuenta al abuelo materno y a la abuela paterna. Recoge que la perito observó cierta afectación psicológica en la niña; y que el desajuste en la niña se produce cuando tiene que contarlo y revelarlo. También constata indicadores de dispersión a nivel escolar, dificultad para conciliar el sueño; y señala que hay relación de causalidad entre los síntomas y el abuso. El tribunal de instancia, en su valoración de la prueba pericial, destaca que el dictamen, de fecha 26 de marzo de 2019, declara que se encuentran indicadores de probable credibilidad en el testimonio de la menor, así como que aparecen indicadores de afectación psicológica compatibles con los hechos denunciados; que el discurso de la menor presenta estructura lógica; que es una elaboración inestructurada y, aunque no está trufada de detalles, los que contiene aportan credibilidad; que se objetiva un engranaje contextual tanto en el espacio como en el tiempo; que existen detalles inusuales que informan del grado de concreción y viveza del testimonio; que, también, se encuentra en el discurso lo que los expertos denominan la admisión de la falta de memoria y la autodesaprobación; que no hay indicios de que la niña haya sido influida o manipulada por terceras personas con el objetivo de beneficiar o perjudicar a nadie; que no se aprecian problemas psicológicos en la menor que la hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas Y concluye que se objetiva afectación psicológica en forma de malestar psicoafectivo: hay indicadores de dispersión y menor rendimiento académico, dificultad para recuperar el sueño y problemas para la recuperación del vínculo entre la niña y la abuela materna debido al enrarecimiento del clima familiar derivado de la denuncia.

Frente a la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, racionalmente valorada, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, tal como refleja la motivación fáctica de la sentencia, no pueden prosperar las objeciones que plantea la parte recurrente por las razones que seguidamente se exponen.

Si bien el informe de la Unidad Forense de Valoración Integral no recoge el episodio violento protagonizado por el padre de la menor con ésta (ocurrido no unos meses antes de producirse los presuntos abusos, sino antes de presentarse la denuncia contra el acusado), porque le fue omitida esta información a la Dra. Vanesa , y sin cuestionar que su conocimiento y valoración hubiera podido, hipotéticamente, alterar alguna de las conclusiones que en el mismo se alcanzan, lo cierto es que la propia perito en su declaración en el plenario manifestó que no podía concluir nada en relación con ese hecho; tampoco se precisan por la parte recurrente cuáles habrían de ser aquéllas alteraciones conclusivas, ni de qué modo debilitarían la credibilidad otorgada por el tribunal de instancia al testimonio de la víctima, lo que imposibilita determinar el alcance de aquella omisión. Además, en dicho informe forense se refieren suficientes elementos corroboradores, que dotan de verosimilitud al testimonio de la menor, como son la espontaneidad que refleja el relato de la menor, los detalles periféricos que ofrece en la descripción de lo ocurrido, como elemento relevante de su relato, que es una elaboración inestructurada y, aunque no está trufada de detalles, los que contiene aportan credibilidad; que se objetiva un engranaje contextual tanto en el espacio como en el tiempo, la ausencia de indicios de que la niña haya sido influida o manipulada por terceras personas con el objetivo de beneficiar o perjudicar a nadie, o que no se aprecian problemas psicológicos en la menor que la hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas.

Que Dña. Macarena no diera importancia al episodio violento entre el padre de la menor y ésta, que calificó de amago, y que dijera que la niña no le dio importancia, no resta valor corroborador a su declaración respecto de lo declarado por la menor en lo referente a que la madre de la niña se encontraba en Colombia y le decía que fuera a ver a la abuela materna, que la niña no quería ir y que, al final, le contó lo que había pasado, reiterando lo dicho por la menor sobre que cuando iba a casa de su abuela dormía en un colchón y el acusado entraba y ella se hacia la dormida y él le tocaba sus partes; o su afirmación de que es una niña que siempre ha dicho la verdad y que nunca ha mentido. No consta prueba alguna de que la familia de la menor haya extendido un manto de silencio sobre el incidente provocado por la acción de su padre, más allá de que pudieran haber mostrado su desacuerdo con la denuncia pretendida por el acusado, lo que tampoco ha quedado acreditado, ni que por ello se haya podido acrecentar el malestar de la menor; y que el ánimo vengativo pudiera ser el móvil de la denuncia presentada contra el acusado es mera conjetura desprovista del mínimo elemento probatorio.

Sobre las discrepancias, entre el testimonio prestado en la fase de instrucción por Dña. Caridad y el prestado por la misma en el juicio oral, la parte recurrente destaca algunas de las manifestaciones de la testigo contenidas en su declaración ante el juez instructor omitiendo señalar aquellas otras por ella expresadas en el plenario que considera discrepantes, limitándose a decir que al prestar testimonio ante la Audiencia todo lo anterior cambia y se va ajustando a lo manifestado por el resto de la familia, y que la declarante admitió estar siendo presionada por la familia. Insuficiencia alegatoria que no permite verificar aquellas discrepancias, ni, por tanto, desvirtúan el valor corroborador dado por el tribunal de instancia a su declaración, en lo referente a que Ángela se quedaba a dormir alguna vez, que el piso era muy pequeñito, solo tenía una habitación donde estaba la cama matrimonial, que a la niña se le hacía una camita en el suelo y la puerta de la habitación siempre estaba abierta, que Ovidio se acostaba en la cama a ver la tele y ellas la veían en la sala, aunque ellas no podían ver la cama, que cuando la madre se fue a Colombia ella quería que fuera a dormir a su casa y la niña le daba largas y no quería ir a dormir a su casa, que a Ángela la creía, porque siempre ha sido una niña muy coherente y eso no se lo puede inventar, y que la niña no saludaba a Ovidio , que había que decírselo.

Tampoco comparte este tribunal que la acusación se haya sustentado tan solo en el testimonio de la víctima al existir, como ha quedado razonado, elementos de corroboración periférica con potencial suficiente para consolidar la verosimilitud del testimonio de la víctima. Testimonio del que la parte recurrente dice que no es lógico, con fundamento en que 'habla de unos hechos que suceden y dejan de suceder en cuestión de días', sin precisar qué hechos son de aquellos declarados por la víctima los que suponen una alteración de la realidad narrada o en qué trámite procesal se produce la alteración de los hechos, lo que impide al tribunal enjuiciar aquella variación desde el contraste de los elementos relatados en momentos diferentes del proceso; o en que el presunto agresor no ha vuelto a agredirla, con omisión del necesario razonamiento que ponga en relación la falta de lógica del testimonio de la víctima con la cesación del abuso por parte del victimario, vacío en el discurso lógico que no es posible colmar con meras aserciones; o en que la menor ha seguido relacionándose con el acusado, con posterioridad a los hechos, con normalidad, sin ofrecer razones sobre lo qué ha de entenderse por normalidad, ni aportar datos concretos que la perfilen, ni elementos probatorios que demuestren que el acusado ha seguido relacionándose con la víctima de manera normal, ni de qué modo puede esta circunstancia afectar a la lógica del testimonio de la víctima, quedando, así, imposibilitado el enjuiciamiento d ela alegación; manifiesta que las agresiones se producen en un espacio pequeño, lleno de gente, y en el que era, cuando menos, improbable que las posibilidades de su actividad pasasen desapercibidas, lo que, constituyendo un elogiable esfuerzo alegatorio en el legítimo ejercicio de la defensa, aparece, sin embargo, desprovisto de base probatoria y de un mínimo razonamiento que refuerce la hipótesis que propone y choca con la lógica de las inferencias que el tribunal extrae de la prueba testifical practicada, en relación con la distribución de las distintas estancias de la vivienda, la ubicación de la cama sobre la que se encontraban recostadas y desde la que veían la televisión, Dña. Caridad y su madre, habitualmente y durante la estancia de ésta en la vivienda, la disposición de la televisión, la de la cama de matrimonio en la habitación, la de la camita habilitada a la menor, también, en el dormitorio, o el elevado nivel de ruido exterior que obligaba a elevar el volumen de sonido del televisor, como elementos corroboradores del testimonio de la víctima, que calificó de persistente, carente de incredibilidad subjetiva y verosimil.



CUARTO.- Finalmente ha de darse respuesta a la denunciada inaplicación del principio ' in dubio pro reo', que califica de injustificada, recordando lo ya expresado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia nº 16/2000, sobre este principio , en cuanto que sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Implica, así, la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver ( ATS, Penal sección 1 del 14 de noviembre de 2019). El principio 'i n dubio pro reo', como tiene dicho el Tribunal Supremo, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no es un precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 70/98 de 26 de enero y 699/2000 de 12 de abril). En la misma dirección la STS 666/2010, de 14 de julio, explica que el principio 'i n dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

En el caso enjuiciado, el tribunal de instancia no ha contemplado, tal como queda reflejado en su sentencia, la concurrencia de una duda razonable respecto de la realidad de los hechos o la concurrencia de los elementos del tipo penal, ni este tribunal de apelación la aprecia. El motivo, por ello, debe ser desestimado.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Condenamos a D. Ovidio como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.- Imponemos a D. Ovidio la prohibición de aproximarse a Ángela , a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de siete años.

3º.- Imponemos a D. Ovidio la medida de cinco años de libertad vigilada.

4º.- Condenamos a D. Ovidio a que indemnice a Ángela en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Acordamos el mantenimiento de las medidas de protección fijadas por Auto de fecha 13 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia/San Sebastián .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ovidio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la sentencia apelada .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dña. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru, en representación de D. Ovidio , contra la sentencia de la audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Sexta), de 16 de junio de 2020, se fundamenta en un único motivo de impugnación que incluye la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la inaplicación del principio indubio pro reo, en el entendimiento de que en el presente caso el testimonio de la víctima, sobre el que la acusación se sustenta, no cumple los presupuestos jurisprudenciales para hacer decaer la presunción de inocencia por no ser aquél lógico y adolecer las declaraciones periféricas de grandes deficiencias, lo que debe llevar a una duda razonable. Se interesa que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y, dictándose otra, se absuelva al recurrente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Debe advertirse, con carácter previo, que al recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia, cuyo conocimiento corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio, le da cobertura legal el artículo 846 TER. LECrim. (artículo añadido por el art. único. 11 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y no, como señala la parte recurrente, el artículo 846 bis C) LECrim., que regula el recurso de apelación frente a sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( art. 846 bis A), y cuyo conocimiento, también corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. Con la consecuencia de que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 846 TER. LECrim se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley.

Las alegaciones de la parte recurrente cuestionan la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia sobre la declaración de la víctima, lo que podría situarlas entre las que señala el artículo 790.2 LECrim., como fundamento de la impugnación -'error en la apreciación de las pruebas'.



TERCERO.- Dado que el recurrente invoca, como vulnerado, el principio de presunción de inocencia, debe recordarse que dicho principio otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La parte recurrente centra sus argumentos impugnatorios en lo que considera una errónea apreciación de la prueba. Considera que la Sala no ha ponderado algunos aspectos que podrían suponer un cambio sustancial en la valoración del testimonio de la víctima. Relaciona dichos aspectos con las corroboraciones periféricas: El informe de la Unidad Forense de Valoración Integral debe considerarse incompleto, en cuanto le fue omitido a la Dra. Vanesa el episodio violento protagonizado por el padre de la menor con ésta unos meses antes de producirse los presuntos abusos, lo que provocaría la duda razonable sobre la causa del trauma que presenta la menor. El testimonio de Dña. Macarena , del que señala que la declarante no dio importancia al episodio violento aludido, que calificó de amago mientras hacía el gesto de apretarse el cuello pareciendo querer decir amago de estrangulamiento, y dijo que la niña no le dio importancia; que este silencio de la familia ha podido acrecentar el malestar de la menor; y que el ánimo vengativo por parte de Dña. Macarena pudo ser el móvil de la denuncia por ella presentada contra el acusado. El testimonio de Dña. Caridad , del que dice que existen discrepancias entre el testimonio prestado en la fase de instrucción y el prestado en el juicio oral, en cuanto a las posibilidades de observación desde el punto en que se encontraba -viendo la televisión- de la habitación en la que su nieta dormía; en cuanto que declaró en instrucción que nunca veía al acusado entrar en la habitación, que no recordaba una sola ocasión en la que su marido hubiese entrado en la habitación en aquellos días y que si lo hubiese hecho era imposible que ella no lo hubiese visto, que calificó los hechos de imposibles, afirmando que su marido no era capaz de algo así; en cambio, al prestar testimonio ante la Audiencia todo lo anterior cambia y se va ajustando a lo manifestado por el resto de la familia; y que la declarante admitió estar siendo presionada por la familia. De todo ello deduce que la acusación se sustenta tan solo en el testimonio de la víctima, del que dice que no es lógico, 'pues habla de unos hechos que suceden y dejan de suceder en cuestión de días', el presunto agresor no vuelve a agredirla, y con el que sigue relacionándose con normalidad posteriormente, que las agresiones se producen en un espacio pequeño, lleno de gente, y en el que era cuando menos improbable que las posibilidades de su actividad pasasen desapercibidas. Y concluye que no cabe condenar al recurrente solo con el testimonio de la víctima, toda vez que existen en el resto de elementos probatorios grandes deficiencias que deben llevar a la duda más que razonable no solo sobre los hechos en si mismos, sino incluso y mucho más sobre las motivaciones de la acusación particular.

Debe, primeramente, advertirse que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (por todas, STS, de 15 de julio de 2016), salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala de apelación, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

El tribunal de instancia, en su valoración probatoria, consideró acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Ángela de manera continuada, aprovechándose de la corta edad de ésta y de su relación familiar. Tales comportamientos consistieron en bajarle el pantalón del pijama y las bragas y tocarle y chuparle la zona vaginal, ateniéndose, como dato fundamental para alcanzar tal conclusión, a la propia manifestación de la víctima menor de edad, Ángela , en la vista oral, declaración que, a juicio del tribunal, reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El tribunal de instancia, siguiendo el criterio de la STS, de 19 de febrero de 2000, para garantizar la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, apreció la ausencia de incredibilidad subjetiva, fundada en que en el supuesto enjuiciado, ni se ha acreditado ni se ha sugerido la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la menor Ángela a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella; no había una previa relación víctima-acusado denotativa de móviles de odio o venganza y, por otro lado, si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la niña puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones. En este sentido, como ha señalado la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral, Cecilia , no hay ningún interés espurio, ni instrumentalización de las partes, pues con este procedimiento todos han perdido, nadie ha ganado. Asegura la psicóloga que no hay tendencia a fabular en la menor. Descarta el tribunal como elemento que aminore la credibilidad del testimonio de la menor que la denuncia, como se propuso por la defensa del acusado, pudiera estar motivada por el ánimo de venganza por parte de Dña.

Macarena , porque, con motivo de un incidente en el que el padre de Ángela , en el transcurso de un brote derivado de una patología psíquica, agarró y golpeó a su hija, y el acusado, quiso denunciarlo pero se opuso el resto de la familia, porque no puede suponer una minoración de la credibilidad del testimonio de la menor y porque la psicóloga no aprecia ningún tipo de instrumentalización en la denuncia; concluyendo que, además, no queda claro en qué medida el incidente de Ángela con su padre se pueda encontrar relacionado con la denuncia que ella presentó ulteriormente contra el acusado.

Apreció la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, expresada con coherencia, claridad y aportando espontáneamente detalles explicativos del entorno y circunstancias en que se producían los hechos, siempre en el domicilio de su abuela, aprovechando el momento en que la niña se iba a dormir a un camita que la había puesto en otra habitación.

Igualmente, asumió la persistencia en la incriminación, al considerar que el testimonio de la menor Ángela ha sido persistente y, sustancialmente, coincidente a lo largo de todo el procedimiento, tanto en el juicio oral como respecto de las declaraciones efectuadas ante la Ertzaintza, el día 12 de octubre de 2018, y en el Juzgado de Instrucción, el día 13 de octubre de 2018.

Asimismo, valoró las corroboraciones periféricas relacionadas con las manifestaciones de varios testigos, señalando que, si bien no presenciaron de visu los hechos controvertidos, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la menor; añadiendo la concurrencia de una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

Destaca de la testigo, Begoña , madre de la menor, que ha puesto de manifiesto que cuando ella viajó a Colombia su hija no quería acudir a casa de su abuela Caridad (pareja del acusado) sin que aparentemente existiera una razón para tal negativa y que, incluso, desde Colombia le tenía que insistir para que visitara a su abuela y la niña ponía excusas para no ir, como que tenía deberes o le cambiaba de tema. Todo el comportamiento de la menor, a partir de que le indican que tiene que ir a dormir a casa de su abuela y del acusado, viene a corroborar la realidad y veracidad de la situación vivida por la menor a consecuencia de los hechos sufridos.

De la testigo, Caridad , abuela materna de la menor y esposa del acusado en la fecha de los hechos, recoge que ha manifestado que Ángela se quedaba a dormir alguna vez; que el piso era muy pequeñito, solo tenía una habitación donde estaba la cama matrimonial; que a la niña se le hacía una camita en el suelo y la puerta de la habitación siempre estaba abierta; que Ovidio se acostaba en la cama a ver la tele y ellas la veían en la sala, aunque ellas no podían ver la cama; que cuando la madre se fue a Colombia ella quería que fuera a dormir a su casa y la niña le daba largas y no quería ir a dormir a su casa; que a Ángela la creía porque siempre ha sido una niña muy coherente y eso no se lo puede inventar; y añade que la niña no saludaba a Ovidio , había que decírselo.

Respecto de la testigo, Macarena , abuela paterna de la menor, destaca de su declaración que cuando la madre de la niña se encontraba en Colombia y le decía que fuera a ver a la abuela materna, la niña no quería ir y, al final, ésta le contó lo que había pasado, refiriendo que cuando iba a casa de su abuela materna la menor dormía en un colchón, que el acusado entraba y ella se hacia la dormida y que él le tocaba sus partes; que es una niña que siempre ha dicho la verdad y que nunca ha mentido.

Y de la pericial sobre la menor, de la que afirma que reviste un elevado valor corroborante, pone de relieve que la perito Cecilia , psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, ratificándose en la vista oral en el informe emitido en fecha 26 de marzo de 2019, ha señalado en el juicio que la niña contó espontáneamente que había sido objeto de abusos sexuales; que ya no iba a casa de la abuela materna, porque cuando era pequeña el compañero sentimental de la abuela materna le hizo unas cosas que no estaban bien, con 7 u 8 años; que cuando Ovidio creía que ella estaba dormida, la sometía a tocamientos y que la niña decía 'me chupaba ahí, en la potota'; que uno de los ítems relevantes es que la menor ofreció detalles periféricos que describían cómo ocurrió; que la niña pensó que era un juego aunque a ella no le gustaba y dice que no lo contó porque sabía que le iba a hacer mucho daño a su abuela. Explica que la niña ata cabos cuando empieza a tener una edad y empieza a recibir en el colegio educación sexual, entre los 11 y los 12 años, y que, además, lo cuenta cuando su mamá tuvo que ir a Colombia y la llama todos los días para que fuera a ver a la abuela y que la niña no quería ir; y es en ese contexto cuando lo cuenta al abuelo materno y a la abuela paterna. Recoge que la perito observó cierta afectación psicológica en la niña; y que el desajuste en la niña se produce cuando tiene que contarlo y revelarlo. También constata indicadores de dispersión a nivel escolar, dificultad para conciliar el sueño; y señala que hay relación de causalidad entre los síntomas y el abuso. El tribunal de instancia, en su valoración de la prueba pericial, destaca que el dictamen, de fecha 26 de marzo de 2019, declara que se encuentran indicadores de probable credibilidad en el testimonio de la menor, así como que aparecen indicadores de afectación psicológica compatibles con los hechos denunciados; que el discurso de la menor presenta estructura lógica; que es una elaboración inestructurada y, aunque no está trufada de detalles, los que contiene aportan credibilidad; que se objetiva un engranaje contextual tanto en el espacio como en el tiempo; que existen detalles inusuales que informan del grado de concreción y viveza del testimonio; que, también, se encuentra en el discurso lo que los expertos denominan la admisión de la falta de memoria y la autodesaprobación; que no hay indicios de que la niña haya sido influida o manipulada por terceras personas con el objetivo de beneficiar o perjudicar a nadie; que no se aprecian problemas psicológicos en la menor que la hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas Y concluye que se objetiva afectación psicológica en forma de malestar psicoafectivo: hay indicadores de dispersión y menor rendimiento académico, dificultad para recuperar el sueño y problemas para la recuperación del vínculo entre la niña y la abuela materna debido al enrarecimiento del clima familiar derivado de la denuncia.

Frente a la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, racionalmente valorada, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, tal como refleja la motivación fáctica de la sentencia, no pueden prosperar las objeciones que plantea la parte recurrente por las razones que seguidamente se exponen.

Si bien el informe de la Unidad Forense de Valoración Integral no recoge el episodio violento protagonizado por el padre de la menor con ésta (ocurrido no unos meses antes de producirse los presuntos abusos, sino antes de presentarse la denuncia contra el acusado), porque le fue omitida esta información a la Dra. Vanesa , y sin cuestionar que su conocimiento y valoración hubiera podido, hipotéticamente, alterar alguna de las conclusiones que en el mismo se alcanzan, lo cierto es que la propia perito en su declaración en el plenario manifestó que no podía concluir nada en relación con ese hecho; tampoco se precisan por la parte recurrente cuáles habrían de ser aquéllas alteraciones conclusivas, ni de qué modo debilitarían la credibilidad otorgada por el tribunal de instancia al testimonio de la víctima, lo que imposibilita determinar el alcance de aquella omisión. Además, en dicho informe forense se refieren suficientes elementos corroboradores, que dotan de verosimilitud al testimonio de la menor, como son la espontaneidad que refleja el relato de la menor, los detalles periféricos que ofrece en la descripción de lo ocurrido, como elemento relevante de su relato, que es una elaboración inestructurada y, aunque no está trufada de detalles, los que contiene aportan credibilidad; que se objetiva un engranaje contextual tanto en el espacio como en el tiempo, la ausencia de indicios de que la niña haya sido influida o manipulada por terceras personas con el objetivo de beneficiar o perjudicar a nadie, o que no se aprecian problemas psicológicos en la menor que la hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas.

Que Dña. Macarena no diera importancia al episodio violento entre el padre de la menor y ésta, que calificó de amago, y que dijera que la niña no le dio importancia, no resta valor corroborador a su declaración respecto de lo declarado por la menor en lo referente a que la madre de la niña se encontraba en Colombia y le decía que fuera a ver a la abuela materna, que la niña no quería ir y que, al final, le contó lo que había pasado, reiterando lo dicho por la menor sobre que cuando iba a casa de su abuela dormía en un colchón y el acusado entraba y ella se hacia la dormida y él le tocaba sus partes; o su afirmación de que es una niña que siempre ha dicho la verdad y que nunca ha mentido. No consta prueba alguna de que la familia de la menor haya extendido un manto de silencio sobre el incidente provocado por la acción de su padre, más allá de que pudieran haber mostrado su desacuerdo con la denuncia pretendida por el acusado, lo que tampoco ha quedado acreditado, ni que por ello se haya podido acrecentar el malestar de la menor; y que el ánimo vengativo pudiera ser el móvil de la denuncia presentada contra el acusado es mera conjetura desprovista del mínimo elemento probatorio.

Sobre las discrepancias, entre el testimonio prestado en la fase de instrucción por Dña. Caridad y el prestado por la misma en el juicio oral, la parte recurrente destaca algunas de las manifestaciones de la testigo contenidas en su declaración ante el juez instructor omitiendo señalar aquellas otras por ella expresadas en el plenario que considera discrepantes, limitándose a decir que al prestar testimonio ante la Audiencia todo lo anterior cambia y se va ajustando a lo manifestado por el resto de la familia, y que la declarante admitió estar siendo presionada por la familia. Insuficiencia alegatoria que no permite verificar aquellas discrepancias, ni, por tanto, desvirtúan el valor corroborador dado por el tribunal de instancia a su declaración, en lo referente a que Ángela se quedaba a dormir alguna vez, que el piso era muy pequeñito, solo tenía una habitación donde estaba la cama matrimonial, que a la niña se le hacía una camita en el suelo y la puerta de la habitación siempre estaba abierta, que Ovidio se acostaba en la cama a ver la tele y ellas la veían en la sala, aunque ellas no podían ver la cama, que cuando la madre se fue a Colombia ella quería que fuera a dormir a su casa y la niña le daba largas y no quería ir a dormir a su casa, que a Ángela la creía, porque siempre ha sido una niña muy coherente y eso no se lo puede inventar, y que la niña no saludaba a Ovidio , que había que decírselo.

Tampoco comparte este tribunal que la acusación se haya sustentado tan solo en el testimonio de la víctima al existir, como ha quedado razonado, elementos de corroboración periférica con potencial suficiente para consolidar la verosimilitud del testimonio de la víctima. Testimonio del que la parte recurrente dice que no es lógico, con fundamento en que 'habla de unos hechos que suceden y dejan de suceder en cuestión de días', sin precisar qué hechos son de aquellos declarados por la víctima los que suponen una alteración de la realidad narrada o en qué trámite procesal se produce la alteración de los hechos, lo que impide al tribunal enjuiciar aquella variación desde el contraste de los elementos relatados en momentos diferentes del proceso; o en que el presunto agresor no ha vuelto a agredirla, con omisión del necesario razonamiento que ponga en relación la falta de lógica del testimonio de la víctima con la cesación del abuso por parte del victimario, vacío en el discurso lógico que no es posible colmar con meras aserciones; o en que la menor ha seguido relacionándose con el acusado, con posterioridad a los hechos, con normalidad, sin ofrecer razones sobre lo qué ha de entenderse por normalidad, ni aportar datos concretos que la perfilen, ni elementos probatorios que demuestren que el acusado ha seguido relacionándose con la víctima de manera normal, ni de qué modo puede esta circunstancia afectar a la lógica del testimonio de la víctima, quedando, así, imposibilitado el enjuiciamiento d ela alegación; manifiesta que las agresiones se producen en un espacio pequeño, lleno de gente, y en el que era, cuando menos, improbable que las posibilidades de su actividad pasasen desapercibidas, lo que, constituyendo un elogiable esfuerzo alegatorio en el legítimo ejercicio de la defensa, aparece, sin embargo, desprovisto de base probatoria y de un mínimo razonamiento que refuerce la hipótesis que propone y choca con la lógica de las inferencias que el tribunal extrae de la prueba testifical practicada, en relación con la distribución de las distintas estancias de la vivienda, la ubicación de la cama sobre la que se encontraban recostadas y desde la que veían la televisión, Dña. Caridad y su madre, habitualmente y durante la estancia de ésta en la vivienda, la disposición de la televisión, la de la cama de matrimonio en la habitación, la de la camita habilitada a la menor, también, en el dormitorio, o el elevado nivel de ruido exterior que obligaba a elevar el volumen de sonido del televisor, como elementos corroboradores del testimonio de la víctima, que calificó de persistente, carente de incredibilidad subjetiva y verosimil.



CUARTO.- Finalmente ha de darse respuesta a la denunciada inaplicación del principio ' in dubio pro reo', que califica de injustificada, recordando lo ya expresado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia nº 16/2000, sobre este principio , en cuanto que sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Implica, así, la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver ( ATS, Penal sección 1 del 14 de noviembre de 2019). El principio 'i n dubio pro reo', como tiene dicho el Tribunal Supremo, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no es un precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 70/98 de 26 de enero y 699/2000 de 12 de abril). En la misma dirección la STS 666/2010, de 14 de julio, explica que el principio 'i n dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

En el caso enjuiciado, el tribunal de instancia no ha contemplado, tal como queda reflejado en su sentencia, la concurrencia de una duda razonable respecto de la realidad de los hechos o la concurrencia de los elementos del tipo penal, ni este tribunal de apelación la aprecia. El motivo, por ello, debe ser desestimado.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru, en representación de D. Ovidio , contra la sentencia de la audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Sexta), de 16 de junio de 2020, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.