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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 54/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2021 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 54/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100061
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1251
Núm. Roj: STSJ PV 1251:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/011930
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0011930
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
En Bilbao, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 61/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, en nombre y representación de Virgilio, bajo la dirección letrada de D.ª BEGOÑA DE LA CAL GARCÍA, contra sentencia de fecha 26 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 21/2020, por el delito de abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
' Virgilio, mayor de edad, nacido el dia NUM000/1987, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación aproximadamente de 2-3 meses, con Milagrosa conociéndose a través de la red social DIRECCION000 a principios del año 2019, cuando aquella contaba con 13 años de edad (por cuanto que nacida el NUM002/2005) y siendo el procesado, mayor de edad, de 31 años, perfectamente conocedor de que la misma era menor de 16 años, llegando a hablar a la menor de matrimonio y del cumplimiento del rito gitano, etnia a la que la niña no pertenece, de la 'escapada', como paso previo.
En fecha 6 de marzo de 2019, sobre las 8:00 horas, previas conversaciones mantenidas entre el procesado y Milagrosa, y ante la insistencia del mismo para que se encontraran, ello con el claro objetivo de mantener un encuentro sexual, convenció a la menor de 13 años para que abandonara el domicilio donde vivía en esa fecha con su madre, Dª Salvadora, sito en la CALLE000 NUM003, de la localidad de DIRECCION001, siendo su domicilio habitual el de su padre D. Anselmo sito en la CALLE001 nº NUM004, de la localidad de DIRECCION002, Bilbao, colocándola de esta forma en una clara situación de riesgo y desprotección, acudiendo la menor sola las 10:30 horas del día indicado a la estación de DIRECCION003 de Bilbao, llevando el libro de familia, por indicación de aquél, y el localizador de un billete de autobús de la Compañía ALSA para realizar el trayecto de Bilbao a DIRECCION004- Barcelona, billete comprado por internet por el procesado con el DNI de éste, a nombre de la menor y que la misma utilizó, llegando a las 18:00 horas a la estación de DIRECCION006, Barcelona donde la recogió el procesado, todo ellos incluso después de que la hubiera sacado con anterioridad otro billete que la menor no se decidió a usar.
A consecuencia de estos hechos, Dª Milagrosa, presentó zona de ertema entre los labios con equimosis y laceración sangrante en la zona intoito lateral izquierda coincidiendo con zona de inserción de himen ya no íntegro, presentando asimismo DIRECCION005.
-
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada
Fundamentos
El recurso se fundamenta en un único motivo, el error en la apreciación de la prueba, por incurrirse en arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba, como fundamento de la sentencia condenatoria del recurrente, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al afectar al derecho del justiciable a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propias de la efectiva tutela que han de impartir los órganos jurisdiccionales; e igualmente afecta al derecho a la presunción de inocencia del art 24.1 CE, que exige que la condena impuesta se sostenga en prueba de cargo suficiente para enervar este derecho.
Han impugnado el recurso de apelación el Ministerio Fiscal y Dña. Milagrosa, como acusación particular.
Previamente a su examen, conviene recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado en constante y reiterada jurisprudencia que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esa sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). En el recurso de apelación, esta Sala Penal ha de examinar, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad a los estándares legal y constitucionalmente exigibles.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
1.- Error en la valoración de la prueba respecto del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración ( art 183.1 del C.p). En este delito el tribunal ha basado su condena en la declaración de la menor, que no duda en declarar que si hubo penetración y en los informes médicos que constan en autos, pero no hay ningún dato de cargo objetivo que acredite que el Sr. Virgilio conociese que estuviera manteniendo relaciones sexuales con una menor de 16 años. Lo que si ha quedado demostrado es que dichas relaciones se practicaron porque ambos lo deseaban, y que no hubo ningún acto del acusado encaminado a alterar, engañar o menoscabar el deseo de Milagrosa de mantener dichas relaciones, máxime cuando ella, voluntariamente, ya le había enviado fotos sexys de forma voluntaria.
Se recoge en la sentencia apelada como hecho probado que: 'Una vez en el domicilio y durante la tarde noche del día 6 de marzo de 2019 y la madrugada del día 7 de marzo de 2019, el procesado guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos insistió a Milagrosa para ducharse juntos, logrando convencer a la misma para que accediera a ello y procediendo a continuación a proponerle mantener relaciones sexuales, mostrándose la menor reticente y aceptando finalmente ante la insistencia de D. Virgilio, el cual ya en la ducha, la realizó tocamientos en los pechos, introduciéndole los dedos en la vagina, penetrándola vaginalmente, causándole dolor y sangrado al tratarse de la primera relación sexual de la menor, rogándole ésta en un momento de manera clara y firme que parase, tras haber continuado en el colchón colocado en su cuarto en la vivienda. Durmieron juntos y en un determinado momento en que se despertaron, el procesado propuso nuevamente a Milagrosa mantener otra relación sexual, negándose a ello la menor la cual se encontraba dolorida y sangrando'.
Es doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo, que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia (por todos, AATS, de 20 de diciembre de 2018 y de 17 de enero de 2019, STS, de 24 de enero de 2019). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS, de 14 de julio de 2016 y de 18 de junio de 2018).
El tribunal sentenciador otorgó al testimonio de la menor, al que atribuyó un alto valor incriminatorio, credibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, en tanto que el relato que prestó en el juicio oral es básicamente coincidente con el ofrecido en sede sumarial, existiendo una plena y total coincidencia en los aspectos nucleares de su relato. Añade que en la práctica de la prueba pericial por el equipo psicosocial se indicó que la existencia de alteraciones no nucleares en el relato histórico es totalmente normal, que, incluso, da al relato más validez y credibilidad. Se dice, de otro lado, que el relato de lo acontecido los días 6 y 7 de marzo que nos ofrece el propio acusado es básicamente coincidente, excepto en lo relativo a la motivación o ánimo subjetivo que movió su actuación.
La menor perjudicada declaró en el juicio oral cómo el piso al que le llevó el procesado tenía la apariencia de no estar habitado, puesto que no había muebles, estaba todo desordenado y parecía que nadie vivía allí; que Virgilio le propuso darse una ducha, y en ese contexto se inician unos tocamientos y le propone mantener relaciones; que insistió y ante esta actitud la menor cedió; y que en la ducha comenzaron a besarse, él le metió los dedos en la vagina y luego la intentó penetrar, pero como le indicó que le estaba empezando a doler el acusado cedió en su actitud; a continuación, salidos de la ducha le dijo que en la cama estarían más cómodos, acuden al cuarto donde había un colchón, le preguntó qué postura quería hacer, y como le respondió que no sabía, le propuso mantener relaciones de lado; que le tocó y le penetró otra vez, y le propuso que le chupara su miembro, como le indicara que no sabía hacerlo le respondió que a él le daba igual con tal de que no le mordiera; que ya había empezado a sangrar como consecuencia de la penetración, con mucho dolor, por lo que el procesado le dijo que iban a parar un rato. Expresamente la víctima, se dice en la sentencia, ha reconocido a la sala enjuiciadora que le había indicado al procesado que era virgen con anterioridad a dicha relación.
Consideró la Audiencia Provincial que dicho acto fue reconocido por el procesado y ratificado por el médico forense en el plenario -al llegar a Bilbao la niña fue examinada el día 8 de marzo de 2019, presentando eritema entre labios con equimosis y laceración sangrante en zona introito lateral izquierdo coincidente con zona de inserción de himen ya no íntegro-. Y añade que el resultado de las pruebas biológicas practicadas por organismo oficial, tras la oportuna recogida de restos, acredita la aparición de ADN del penado tras lavado vaginal y en ropa íntima de la niña.
Sobre el conocimiento del acusado de la edad de la menor en el momento de mantenerlas relaciones sexuales con penetración, se consignan en el relato de hechos probados expresiones como 'el procesado, con pleno conocimiento de la edad de Milagrosa' o 'perfectamente conocedor de que la misma era menor de 16 años'.
El tribunal de instancia razonó frente a la negativa del recurrente de conocer la edad de la menor en el momento de los hechos, que la prueba concurrente que demuestra lo contrario es abrumadora. Señala que la propia víctima ha reconocido siempre que, en sus primeros contactos en la red social, se dijeron la edad, si bien él le mintió al indicarle que tenía 29 años en vez de los 31 reales; que, además, los primeros contactos meramente telemáticos fueron seguidos de video llamadas y remisión por parte de la menor de 117 fotografías y dos videos, en los que aparece explícitamente la menor y en la que se aprecia sin lugar a dudas la temprana edad que tenía; precisa que no nos hallamos ante un supuesto en los que la apariencia física de la víctima o su edad rayana con el límite legal pueda hacer dudar, sino de un caso que podríamos denominar casi extremo pues tan sólo contaba con la edad de trece años; que en enero del año 2019 se produjo una comunicación de la propia sede de la red social a la brigada de delitos informáticos, al detectarse en sus controles internos se la existencia de una fluida comunicación interpersonal entre una evidente niña con un adulto, denunciándose ante el organismo policial competente, apareciendo transcripción de la conversación en la cual Virgilio llega a preguntar a la menor cuándo cumple la edad de quince años, de lo cual fácilmente se deduce que ya sabía que tenía una edad inferior a la misma; y añade que se le apercibió de la edad de la niña, que realmente ya sabía, antes de que se produjeran las relaciones sexuales tanto en las llamadas que realiza la policía, tras denunciarse la fuga del domicilio de la menor y aparecer su referencia telefónica en los teléfonos utilizados por aquélla, como en las llamadas que realizaron sus padres al procesado cuando la niña se hallaba en tránsito hacia Barcelona.
No puede prosperar, frente a la contundencia de la prueba señalada, la valoración exenta de error, racional y razonable que de la misma hace el tribunal de instancia y la solidez de sus razonamientos, acordes con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y conocimiento, la simple negación del abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración o del conocimiento de la edad de la menor por parte del recurrente.
2.- Error en la valoración de la prueba respecto al delito de inducción de menores a abandono de domicilio del artículo 224C.P. Sostiene el recurrente que la valoración hecha por el juzgador para llegar a dicha condena ha sido errónea, ya que de todo lo actuado y de toda la prueba practicada ha quedado sobradamente demostrado que la menor Milagrosa viajó a DIRECCION004 por su propia voluntad, sin que fuera inducida a hacerlo por el acusado. Fue la menor la que le relataba lo mal que se encontraba en su entorno familiar y que lo único que realizó el procesado es ofrecerle ayuda; en ningún caso intentó engañar a la menor con algún tipo de argucia para que acudiera; alega que cuando pudo y a primera hora de la mañana le pagó un billete para que volviese a su domicilio. Y eso en un espacio de tiempo corto, menos de un día. Que de todo lo relatado por Milagrosa de que era el acusado quien la asesoraba de como tenía que realizar el viaje no hay ninguna prueba más que el testimonio de la menor, que ha sido negado por el acusado. De lo recuperado de sus conversaciones por internet entre la menor y el Sr. Virgilio no hay un solo dato de que el acusado le asesorase sobre lo que tenía que hacer.
Nada se sostiene de dicho conjunto alegatorio ante la prueba practicada. Declaró la menor: '[...], que comenzaron a hablar en un primer momento como simples amigos, que después le empezó a gustar a pesar de que el propio acusado le indicó que tenía una edad de 29 años (en realidad tenía 31 años), diciéndole que le parecía muy mal lo de que su familia le prohibía relacionarse con hombres mayores. Que estas conversaciones siguieron, pasando a ser en una relación más estrecha, puesto que el acusado le indicó que la quería y que deseaba estar juntos para lo cual debía escaparse de su domicilio y acudir a la localidad de Barcelona para poder mantener relaciones íntimas con él, pues éste era el rito gitano, etnia a la que pertenecía.'
También destaca la sentencia apelada que la menor perjudicada declaró, en cuanto al motivo por el cual abandonó su domicilio, que no se debió a los problemas con su padre, a los que hace referencia la defensa, puesto que en aquellos momentos la relación la califica como normal, con independencia de que en algunas ocasiones fuera objeto de castigo por su padre, en los periodos en que le tocaba convivir con él; y que, cumpliendo los deseos del acusado, el día 6 de marzo, por la mañana cogió el libro de familia, a indicación de aquél y un localizador de un billete de autobús para poder trasladarse a la localidad de DIRECCION004. Además de estar documentado en autos, reconoció que ella no tenía dinero, que lo pagó el procesado, haciendo constar el propio DNI del mismo. Una vez llegada a su destino, relata la menor cómo le estaba esperando el acusado, si bien le chocó que no lo hacía en el propio andén sino desde la acera de enfrente, en una actitud que calificó la niña como de estar escondido o con la intención de que no les vieran juntos. Indica Milagrosa que cuando le recogió Virgilio le indicó en ese momento que la policía ya le había llamado preguntando por ella, proponiéndole, dado que no tenía teléfono propio, ir a comprar una tarjeta de prepago, a fin de que llamara a su madre negando que se encontrara en su compañía e indicándola que estaba en la localidad de Bilbao o Santander con una amiga, llamada que efectivamente realizó (y que consta documentada, por lo que no es objeto de controversia su acreditación), Virgilio le iba indicando en todo momento lo que tenía que decir a fin de alejar sospechas de que se encontraba con él, hasta que dejó de coger las llamadas del teléfono, cuando fue la propia policía la que la realizó, colgando Virgilio el teléfono.
El tribunal a quo ofrece un explicación suficiente, lógica y razonable del proceso intelectivo que le lleva desde las inferencias extraídas de la prueba practicada a la conclusión del relato histórico que conforman los hechos declarados probados. Así, en su motivación fáctica señaló que: '[...], partiendo del probado conocimiento que tenía el procesado de la edad real de la víctima, de tan sólo trece años, la relación que mantuvo aquel, guiada por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, atendida la distancia geográfica que les separaba necesitaba de un evidente acercamiento, para lo cual después de las previas conversaciones telefónicas, de las video llamadas, como de la remisión de material íntimo, fue mediatizada por la apariencia de una relación sentimental incipiente iniciada por la menor lo que aprovechó para generar confianza en la misma, de tal forma que como declaró en el plenario la menor le propone en un momento determinado abandonar el domicilio aludiendo al rito gitano por el cual para mantener relaciones con una menor es necesario una 'escapada', de tal forma que, ante la situación de evidente precariedad anímica e incluso económica de aquélla, fue el procesado quien orquestó todo el procedimiento adecuado de adquisición de billetes y organización del viaje para que aquel tuviera lugar'. Y concluye que: '[...], la versión del acusado, según la cual el abandono del domicilio fue voluntaria, no a su instancia, sino como consecuencia de sus malas relaciones con los padres, en absoluto ha quedado acreditada'. Más adelante continúa razonando el tribunal que: '[...], la propia menor negó dicho hecho, negando sufriera agresiones físicas por parte de su padre en los momentos en que convivía con él, dando explicación razonada y suficiente del motivo por el cual se le privó del uso de su teléfono particular, como consecuencia de un castigo, y negando taxativamente haber sufrido cualquier otro tipo de sanción parental más allá de lo ordinario'. Examina, también, la declaración del padre de la menor, Anselmo, y declara que: '[...], fue coincidente, no existiendo corroboración alguna de la tesis de la defensa, de tal modo que incluso la declaración de la madre, que se encuentra separada legalmente del progenitor, nada aportó a dicha teoría, se limitó a indicar que en unas temporadas residía con el padre y otras con ella, y que prefería esta última posibilidad porque decía la menor que su padre era más riguroso, pero en absoluto existe constancia alguna de una conducta lo suficientemente grave por su parte como para que pudiera justificar el abandono del domicilio parental'. Y, aún, se añade que: '[...], el propio procesado reconoció que el billete utilizado por la menor para acudir a la localidad de Barcelona en autobús fue adquirido en internet por él mismo, a cuyo fin se hizo constar su propio documento nacional de identidad, a nombre de la menor y que la misma utilizó. Del mismo modo el día 7 de marzo fue él quien realizó las gestiones para comprar a la menor un billete en el autobús de vuelta a Bilbao, abonando el precio una tercera persona, una mujer cuyo testimonio no ha sido prestado en esta sala, que el procesado identifica como una amiga, pero reconociendo que en definitiva fue el propio acusado quien lo pagó'. Concluyendo que: '[...], queda evidente la realización propia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado, pues fue el embaucamiento que llevó a cabo con la menor, doblegando su escasa voluntad mediante promesas falsas y engaños, ocultando su real ánimo libidinoso, lo que motivó el abandono precipitado de la menor de su domicilio. Incluso la conducta que el procesado llevó a cabo durante los viajes y posterior a los mismos identifica claramente ese ánimo subjetivo, pues, en todo momento, intentó ocultar, tanto a la policía autónoma que llevaba a cabo las primeras gestiones, tendentes a indicar la localización de la menor, como a sus padres, que aquella se encontraba en su compañía. Para ello, como reconoció el policía autónomo nº NUM006 e instructor del atestado, se llamó personalmente al procesado una vez los padres dieron el teléfono al que la hija solía contactar, manteniendo una conversación con aquél quien niega taxativamente que la menor esté en su compañía; ahí es donde se indica que tan sólo tiene trece años pero sigue insistiendo en que no se encuentra con él, que seguramente se encontrará en Santander con una amiga de Bilbao o en otra localidad con algún otro chico'.
Nuevamente, el recurrente propone reconsiderar la apreciación de la prueba que verificó el tribunal sentenciador desde la perspectiva de sus personales apreciaciones no solo desprovistas de cualquier soporte probatorio, sino, incluso, opuestas a las pruebas practicadas; apreciaciones que consisten, bien en negar que la menor Milagrosa viajara a DIRECCION004 inducida a hacerlo por el acusado, o que intentara engañar a la menor con algún tipo de argucia para que acudiera, bien en afirmar que fuera la menor la que le relataba lo mal que se encontraba en su entorno familiar y que lo único que realizó el procesado es ofrecerle ayuda. Afirmaciones que en ningún caso han quedado acreditadas, y todas las pruebas que se han practicado en la causa apuntan lo contrario.
3.- En relación con el error en la valoración de la prueba respecto al delito de abuso sexual a menor de dieciséis años ( art. 183, ter 2 Cp), afirma el recurrente que no ha quedado demostrado que el acusado haya realizado algún acto encaminado para embaucar a Milagrosa para que le enviase material pornográfico. Si bien es cierto que consta en las actuaciones 117 fotos de Milagrosa enviadas a Virgilio, estas fotos fueron enviadas voluntariamente por la menor, según las declaraciones de la víctima y del acusado; de hecho se hace mucho hincapié por el ministerio fiscal que dichas fotos ya fueron investigadas por Google y enviadas a la Policía Nacional antes de los hechos que nos ocupan y sin embargo de dicha investigación no se abrió ningún tipo de diligencia judicial a lo que a esta parte se pregunta si no fue porque no se consideró que hubiese delito.
Declaró la menor al respecto, tal como se recoge en la sentencia apelada: '[...], que también se produjeron video llamadas, así como el envío de fotos desnuda y varios vídeos masturbándose, todo ello a requerimiento del acusado y utilizando posturas por él indicadas, dado que ella no tenía experiencia en esta materia. Preguntada al respecto indicó que el motivo de estos envíos era el miedo a que, si no lo hacía así, el acusado dejaría de hablarla y que el chico le gustaba.'
En la sentencia se destaca que: '[...], acreditado el conocimiento de la evidente minoría de edad de Milagrosa por el procesado, de la que era plenamente consciente desde el inicio de la relación telemática, supone que el contenido de lo injusto de ésta se incardina en el nº 1 del art. 183.ter, pues la finalidad no era otra que la sexual, tal y como pudo consumar el día 6 de marzo, habiéndose tratado de una proposición concreta determinada espacio-temporalmente y consumada. De la misma forma la remisión documentada y por todos admitida, de abundante material pornográfico por parte de la niña (117 imágenes y 2 videos de contenido sexual) se incardina en el tipo penal del nº 2 del citado artículo.'
A las razones, lógicas y ponderadas del tribunal de instancia, ha de añadirse que requerir, a una menor el envío de fotos suyas desnuda y varios vídeos masturbándose, a partir del momento en que la relación entre el acusado, de 31 años de edad, y la menor, de trece años de edad, fue estrechándose afectivamente, hasta el punto de que éste le dijera que la quería y que deseaba que estuvieran juntos, considerando, además, la diferencia de edad y grado de madurez entre ambos, no puede considerarse sino embaucamiento, entendido como la acción de engañar o alucinar, en el sentido de ofuscar o seducir, prevaliéndose de la inexperiencia o candor del engañado, de acuerdo con la definición del término que ofrece la RAE en su primera acepción.
El motivo que plantea el recurrente no puede prosperar.
4.
Fundado el actual motivo de impugnación en las mismas razones que el precedente, la respuesta ha de ser, también, la misma que el tribunal dio a aquéllas sin necesidad de reiterarlas ahora. Tan solo, añadir que el tipo penal previsto en el art.189 TER, 1.a) no contempla la exhibición, distribución o venta de dicho material, sino, entre otros supuestos, la captación o utilización de menores de edad con fines pornográficos o para cualquier clase de material pornográfico. La propia norma establece que debe entenderse por pornografía infantil: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales. No cabe duda, por tanto, que la subsunción por parte del tribunal de instancia de los hechos declarados probados en el tipo penal que ahora se discute, resultó acorde con el ordenamiento jurídico.
5.
La alegación es mera aserción, carente no sólo de respaldo probatorio sino del mínimo elemento argumental que permita al tribunal situarla en el marco del debate fáctico y/o jurídico, mostrándose, además, claramente enfrentada al acervo probatorio que obra en la causa, y que dio lugar al relato histórico según el cual: '[...], a través de previas conversaciones mantenidas entre el procesado y Milagrosa, y ante la insistencia del mismo para que se encontraran, ello con el claro objetivo de mantener un encuentro sexual, convenció a la menor de 13 años para que abandonara el domicilio donde vivía en esa fecha con su madre, Dª Salvadora, sito en la CALLE000 NUM003, de la localidad de Baracaldo, siendo su domicilio habitual el de su padre D. Anselmo sito en la CALLE001 nº NUM004, de la localidad de DIRECCION002, Bilbao, colocándola de esta forma en una clara situación de riesgo y desprotección, acudiendo la menor sola las 10:30 horas del día indicado a la estación de DIRECCION003 de Bilbao, llevando el libro de familia, por indicación de aquél, y el localizador de un billete de autobús de la Compañía ALSA para realizar el trayecto de Bilbao a DIRECCION004- Barcelona, billete comprado por internet por el procesado con el DNI de éste, a nombre de la menor y que la misma utilizó, llegando a las 18:00 horas a la estación de DIRECCION006, Barcelona donde la recogió el procesado, todo ellos incluso después de que la hubiera sacado con anterioridad otro billete que la menor no se decidió a usar. Acto seguido, el procesado se dirigió en compañía de la menor en tren/metro a su domicilio sito en la CALLE002 NUM005 de DIRECCION004, siguiendo la misma sus indicaciones, haciéndolo distanciados, aparentando que no iban juntos. Una vez en el domicilio y durante la tarde noche del día 6 de marzo de 2019 y la madrugada del día 7 de marzo de 2019, el procesado guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos insistió a Milagrosa para ducharse juntos, logrando convencer a la misma para que accediera a ello y procediendo a continuación a proponerle mantener relaciones sexuales, mostrándose la menor reticente y aceptando finalmente ante la insistencia de D. Virgilio, el cual ya en la ducha, la realizó tocamientos en los pechos, introduciéndole los dedos en la vagina, penetrándola vaginalmente, causándole dolor y sangrado al tratarse de la primera relación sexual de la menor, rogándole ésta en un momento de manera clara y firme que parase, tras haber continuado en el colchón colocado en su cuarto en la vivienda. Durmieron juntos y en un determinado momento en que se despertaron, el procesado propuso nuevamente a Milagrosa mantener otra relación sexual, negándose a ello la menor la cual se encontraba dolorida y sangrando.'
Se desestima, por las razones expuestas, el motivo de impugnación.
El análisis de la motivación fáctica de la resolución que se impugna permite concluir que la sentencia apelada, a la vista de sus pormenorizados y exhaustivos razonamientos, en los que examina y valora el testimonio de la denunciante, desde el punto de vista de los parámetros de credibilidad establecios pòr el Tribunal Supremo, analizando y valorando los testimonios del denunciado, de la víctima y los de los demás testigos, no incurre en insuficiencia de motivación, en falta de racionalidad en la misma, en el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Ninguna de las expuestas alegaciones constituye un elemento de juicio nuevo que pueda ser objeto de debate, al tratarse de una mera reiteración de lo alegado en previos motivos de impugnación a los que ya se ha dado respuesta en el fundamento de derecho segundo de esta resolución; aserciones que, además, carecen del soporte probatorio que les otorgue consistencia argumental desde la doble perspectiva fáctica y jurídica. No basta con ofrecer un nuevo relato de hechos desde la personal apreciación de la prueba, prescindiendo de los necesarios elementos probatorios que lo avalen y de los razonamientos que pongan en cuestión la lógica y racionalidad del discurso con el que el tribunal de instancia ha fundado su decisión.
El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
No infringe la sentencia el principio de presunción de inocencia, considerando que se ha demostrado la culpabilidad del recurrente más allá de toda duda razonable, después de un proceso justo en el que se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, es suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, lo que ha permitido al tribunal sentenciador alcanzar una certeza objetiva en ausencia de cualquier duda razonable.
Tampoco el principio de tutela judicial efectiva se ha visto lesionado en el proceso seguido contra el acusado. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC, sección 1, de 6 de mayo de 2019) el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3). También ha dicho ( STC 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 4), que la regla o principio de interdicción de indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre) y que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2). Es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 133/2003, de 30 de junio), el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 62/1998 y 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989).
En los mismos términos en que se ha expresado el Tribunal Constitucional ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95) lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. No basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (por todas, STS 253/2017, de 6 de abril). Y sintetiza la garantía constitucional de proscripción de indefensión en las siguientes exigencias: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio).
Ninguno de los defectos constitutivos de la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consignados en la jurisprudencia reseñada, han sido denunciados por el ahora recurrente, ni se aprecia su concurrencia en la presente causa, en que el acusado ha podido alegar y probar cuanto a du derecho convenía, sin que conste indefensión.
El motivo de impugnación se desestima.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales, D. Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y representación de D. Virgilio, contra la Sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, de 26 de febrero de 2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.