Sentencia Penal Nº 540/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 11/2013 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Sala; Sumario nº 11/2013

Procedimiento de origen; Sumario nº 1/13

Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas Sras e Iltmo Sr:

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Dª MIRYAM LINAGE GÓMEZ

Dª CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona a 16 de julio de 2014

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Sumario 11/2013, correspondiente al Sumario nº 1/13 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, seguido por un delito de lesiones contra el procesado; Leovigildo nacido el NUM000 de 1966 en Santiago de Chile, con DNI NUM001 , hijo de Santos y de Aida con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 08041 de Barcelona, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Fuentes Millán y defendido por el Letrado D. Pablo Carrasco Serena siendo partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubín, y la acusación particular; Miguel Ángel ; representado por la Procuradora Gertrudis González Martín y defendido por la Letrada Dª Ana Maria Lopez Herraiz actuando en sustitución durante el plenario; Fermín Legumberri, y como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª MIRYAM LINAGE GÓMEZ, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 15 de marzo de 2013 Auto de Procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por el Magistrado Instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional del Ministerio Fiscal y el de la acusación particular, y, posteriormente, por la defensa de la procesada, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el pasado día 10 de julio , habiendo asistido todas las partes, y en las que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 CP en relación con el art. 147.1 del mismo cuerpo legal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

En materia de responsabilidad civil, se solicitó que el procesado indemnizara a Miguel Ángel en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y 40.000 euros por las secuelas.

TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 CP en relación con el art. 147.1 del mismo cuerpo legal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, incluyendo expresamente las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, se solicitó que el procesado indemnizara a Miguel Ángel en la cantidad de 67.941,50 euros por las lesiones y secuelas.

CUARTO.- La defensa letrada del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 º y 2º del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado con la concurrencia de la eximente incompleta de legitima defensa ( artículo 20.4 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal ) solicitando la rebaja de pena en dos grados conforme a lo previsto en el artículo 28 del CP , solicitando la imposición de una pena de 3 meses de prisión por el delito de lesiones dolosas del artículo 147 del CP y la pena de 6 meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes del artículo 152 del CP .

QUINTO.- Concedida la última palabra al acusado, quedó visto para sentencia.

ÚNICO.- Se declara probado, que sobre las 17 horas del día 10 de julio de 2011, Miguel Ángel se encontraba en la calle Sardenya de Barcelona, cuando se le aproximó el acusado; Leovigildo , mayor de edad, sin antecedentes penales, recriminándole que estuviera vendiendo abanicos en la vía pública sin la correspondiente licencia, iniciándose entonces una discusión entre ellos en el curso de la cual, Leovigildo propinó un puñetazo en la cara a Miguel Ángel que lo hizo caer al suelo y al impactar sobre el ojo derecho provocó estallido ocular con prolapso vítreo, afaquia y anaridia e injerto cornel en fornix conjuntival inferior de ojo derecho, debiendo ser intervenido quirúrgicamente en fecha 20 de septiembre de 2011, precisando para su curación de resutura de queratoplastia penetrante en el ojo derecho; tratamiento quirúrgico de desprendimiento retiniano derecho, cefuroxina intravítrea y administración de analgésicos, medidas todas ellas que constituyeron tratamiento médico-quirúrgico, siendo precisos 101 días impeditivos y 2 de hospitalización para la total curación, restando como secuelas un déficit de agudeza visual del ojo derecho con pérdida de visión prácticamente total, manifestaciones hiperestésicas o hipoestésicas y perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Análisis y Valoración de la prueba.

La relación de hechos probados es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación, que seguidamente pasamos a analizar.

Comenzando por la declaración del procesado, interesa reproducir un resumen literal de lo manifestado en el plenario al explicar el suceso, así al interrogatorio del Ministerio Fiscal explico que Miguel Ángel '.. estaba en la esquina vendiendo ilegalmente, de pie, abanicos, le dije que no podía vender que no tenia licencia, me dirigí al lavabo, yo trabajo en la calle, voy a un bar al lavabo.. me empezó a insultar, me coge por detrás, me giré y me defendí... preguntado si tuvo lugar entre ellos una discusión contestó que '..no me dijo que me fuera... a... la mierda... Explicando el resto del incidente añadió '.. se queda parado, yo sigo caminando hacia abajo, al momento empiezo a escuchar insultos y de golpe me coge por la espalda y me agrede... como? me intenta pegar un puñetazo, me estira la camiseta... si señora me estira la camiseta.. usted le da un puñetazo? si de espaldas lo cogí me giro y le di un puñetazo? en el ojo? en la cara, no sé... que gestó hizo con la mano? levantó la mano para golpearme con su mano derecha.. y con qué mano le estiraba la camiseta? no se.. yo me zafé y le di el puñetazo... el cayo al suelo? sí lógicamente, yo lo tiré. le dio patadas? no. Yo le deje ahí, tenia necesidad imperiosa de ir al lavabo. lo dejo allí tirado si que quería que hiciera? ..'

Con tal clase de manifestaciones procuró el acusado ofrecer el sustento fáctico de una legítima defensa que como eximente incompleta propone su defensa en el capítulo referido a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que cómo más adelante se analizará con más detalle, no cabe en modo alguno acoger, no sólo porque ni siquiera ha quedado acreditado que en efecto la víctima le agarrara por la camisa o efectuara gestó alguno que aquel otro pudiera interpretar en clave de ilegítima agresión, sino porque aun cuando así hubiera sido, no se dan los presupuestos de necesidad ni idoneidad del medio empleado para repeler la agresión. No obstante ello por lo que a la prueba de los concretos extremos fácticos se refiere, resulta obvia la aceptación de la acción lesiva, esto es el puñetazo dirigido contra la cara de la víctima, así como su resultado lesivo, alcanzando al ojo y ocasionando a consecuencia del impacto el estallido ocular. Sobre la relación de causalidad entre la acción típica y el resultado lesivo tan grave producido, tendremos ocasión más adelante de analizar no sólo el nexo causal sino también el título doloso o imprudente de imputación. Por el momento y en cuanto a la valoración fáctica se refiere tan sólo advertir los motivos por los que aun cuando la propia acusación particular admitió en su escrito de calificación el gesto supuestamente ejecutado por la víctima de agarrar de la camisa a su agresor, no se ha estimado procedente incluir dicho aspecto-aun inocuo- en la redacción de hechos probados, pues el Sr. Miguel Ángel , con ocasión de su declaración en el plenario no dijo nada de ello, limitándose a explicar el episodio acontecido, sin incurrir en contradicciones con respecto a las anteriores declaraciones ofrecidas a lo largo de la instrucción, si bien con el detalle que el análisis posterior del recuerdo permite ofrecer en narración racional y explicativa de los hechos acontecidos, lo cual no equivale en modo alguno a una falsa o interesada elaboración del recuerdo sobre los hechos, sino más bien a la comprensible sistematización y ordenación de la memoria. Así insistió el perjudicado en negar haber provocado en modo alguno a su agresor, rechazando que ejecutara acto alguno interpretable en tales términos ni tampoco que lo cogiera o agarrara por la camisa, literalmente explicó al contestar al interrogatorio del Ministerio Fiscal; '..ese dia, sobre las cuatro.. estaba vendiendo castañuelas en plaza sagrada familia ,sardenya con mallorca, se acercaba este señor y me preguntaba si tengo la licencia de venta, de forma alterada, le dije que no, tienes que irte.. vale me voy, me recojo.. unas cuantas castañuelas, siete pares.. me recoge mi drapo, crucé mallorca, dirección a calle sardenya por la acera derecha, llegue a la medida de la calle sardenya con valencia, nº 275, aparece este señor que venia de la otra acera, nº 300, cruzó la carretera, vino de la acera de la izquierda, todavía estaba en la carretera y me dijo que no te quiero ver mas por aquí, yo le digo quién es usted, se acercó rápido y me dijo 'moro de mierda' me caí, era fuerte, yo no esperaba que me pegara, no le había faltado el respeto, me dio patadas, moro de mierda. hijo de puta... si se dirigió dos veces a mi...

Había alguien más? ninguno... una palabra, un golpe, mas de diez patadas y se fue.. no tardo mucho.

Usted lo agarró de la camisa? no en ningún momento y ni le falte el respeto, lo hable de usted.. no quiero ningún problema porque por lo mínimo pierdes género y dinero, tienes que cambiar el chip..

El lugar donde cae al suelo es donde estaba vendiendo? no. a unos 50 metros, yo me iba a mi casa, en el momento que me pegó no estaba vendiendo. yo iba andando hacia mi casa.

No le dijo nada antes? no ni antes ni después en ningún momento.

Con ocasión del turno de palabra correspondiente a la defensa, efectuó ésta preguntas tendentes a poner de manifiesto supuestas contradicciones que condujeran a disminuir la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima, sin embargo las respuestas ofrecidas fueron claras y convincentes las explicaciones que contenían, siendo que en efecto no pueden hallarse concretas contradicciones relevantes en los aspectos objetivos de los hechos, pues en ningún momento consta una detallada explicación del suceso, sino meras referencias policiales obtenidas de las primeras explicaciones que el perjudicado, afectado por una gravísima lesión ocular, in situ, acertó a ofrecer, no siendo las concreciones acerca de los dos momentos temporales que distancian una primera advertencia de la posterior agresión circunstancia alguna que merezca una valoración negativa en términos de credibilidad, antes al contrario, como ha sido ya dicho, indicio sugerente de un fiel reflejo de la realidad acontecida, perfectamente explicable y entendible en los momentos temporales que relata el perjudicado, y que por otra parte tampoco excluye el relato del acusado quien afirma haber advertido y recriminado en un primer momento a la víctima, sucediéndose el incidente violento en otro lugar y espacio temporal precedido-en su particular versión de los hechos, por el injusto y presumible ataque del que pensó podía ser objeto al verse agarrado por la camiseta- En cuanto a las patadas de las que expresó el perjudicado haber sido también víctima, cierto es que no constan lesiones objetivas compatibles que pudieran corroborar tal realidad, pero ello lejos de minorar la credibilidad, admite lógica explicación si se atiende a las circunstancias que el propio testigo pone de manifiesto al llamar la atención sobre la gravedad de la lesión ocular y el intenso dolor que ello le provocaba y hacia desplazar toda su atención sobre dicha zona lesionada, efecto que igualmente hubo de extenderse a los facultativos médicos que lo atendieron centrando su atención en la inmediata asistencia que requería la grave lesión del ojo. Por otra parte sabido es por experiencia que no siempre se objetivan señales visibles en formas de hematomas u otras lesiones similares como consecuencia de golpes propinados indistintamente sobre el cuerpo de la persona. Al margen de ello, y de que no ha sido llevado al párrafo de hechos probados del concreto episodio de las patadas, sirvan los anteriores motivos para rechazar la valoración negativa de credibilidad mantenida al respecto por la defensa, confirmando la verosimilitud del relato ofrecido por la víctima, el cual aparece como una narración coherente, consistente con las reglas de la naturaleza y la lógica, detallada en extremos que no suelen responder a la simple fabulación y en racional secuencia temporal y espacial, acompañada la mera palabra de los resultados objetivos lesivos perfectamente compatibles con la acción violenta protagonizada por el acusado, reconocida en forma de puñetazo sobre la cara y ojo del perjudicado.

Llegados a este punto cabe destacar las declaraciones testificales que fueron ofrecidas por los dos testigos de descargo, cuya inveracidad quedó evidenciada con tal claridad que no puede sino acogerse la petición de las acusaciones en cuanto a la deducción del tanto de culpa por falso testimonio, con el incuestionable efecto de reforzar la tesis fácticas de las acusaciones negando todo valor a la legítima defensa que sustenta el alegato del acusado.

En efecto el caso paradigmático se dio en el turno de Luis Antonio quien llamado a declarar como testigo, apercibido de sus obligaciones y prestado juramento, comenzó su declaración explicando como vio que 'un hombre increpaba a otro por detrás e hizo un movimiento para quitárselo de encima...yo vi que le venían por detrás, al ver que lo cogían hizo un movimiento para quitárselo de encima y el que venía por detrás se fue para arriba..'

Lo cual ni siquiera coincide con lo que relató el propio acusado quien reconoció haber propinado-eso sí en gesto o reacción defensiva- el puñetazo contra la cara de Miguel Ángel . Pero es que al ser interrogado concretamente por el Ministerio Fiscal describió que vio un forcejeo; '..fue un momento, como un forcejeo, no oi gritos.

Que movimiento hizo? moviendo los codos...

Y luego que paso? cada uno se fue para un lado.

No cayó al suelo? no.

No gritó ni lloró ni chilló... no, ..

No propinó el acusado un puñetazo en el ojo? No. Contrariando así el hecho admitido por el propio acusado, con lo que resulta innegable su inveracidad, y tratándose de un hecho esencial a efectos del enjuiciamiento procede como ha sido solicitado por ambas partes acusadoras librar testimonio para depurar las presuntas responsabilidades penales en las que el testigo haya podido incurrir, destacando que fue advertido por segunda vez por el Tribunal y pese a ello volvió a reiterar sus manifestaciones inveraces.

En el caso de Bienvenido es advertible la misma falta de veracidad, si bien en su caso, creemos que por no versar sobre un hecho sustancial-así si vio o no caer al suelo a la víctima, como también lo reconoció el acusado- no se hace merecedor de eventuales responsabilidades penales, sin perjuicio de que por la evidencia con la que también en este caso se advierte la falta de credibilidad, no surtan sus palabras efecto alguno en el ámbito probatorio, en este caso de descargo a favor del acusado. En efecto, al margen de las previas relaciones de amistad o interés por supuestos negocios comunes, aspectos éstos faltos de cumplida acreditación, es lo cierto que el testigo no ofreció al Tribunal un relato convincente en términos de credibilidad, pues como lo advirtió acertadamente el Ministerio Público con ocasión de su informe final no es en absoluto creíble pensar que en el momento álgido de una agresión que se está presenciando en tiempo real, opte el testigo por volver la espalda introduciéndose en su domicilio para volver a sus quehaceres, cuando ninguna necesidad imperiosa o mas o menos urgente reclama su atención, fijada hasta ese mismo instante-coincidente con aquel en el que la víctima cae al suelo, también hecho éste admitido por el acusado- en el episodio violento que estaba protagonizando el acusado, teniéndolo a su vista. Así se expresó el testigo en los siguientes términos; ' estaba en el balcón fumando un cigarro... vi a un magrebi que estiraba de la camisa.. y el otro se volvió y le dio un puñetazo.. me metí en casa, nada mas... muy rápido, yo solo vi esto.. hace mucho tiempo... si gritos como de enfado, no se.. no era cosa de que se saludaban.. si discusión, camiseta hacia atras, se tiró y puñetazo...

Vio si el que le cogía por detrás intentaba pegar a Leovigildo ? no no yo solo vi esto lo que he dicho, estirón, y puñetazo.. me fui pa dentro tenía que hacer cosas.. vale pero..tan tranquilo, fumando, que quiere que le diga,....

Vio que cayo al suelo?.... , yo en mi casa, ni me va ni me viene... yo me meto pa dentro..'

Con tal clase de respuestas evasivas y tan escasamente convincentes es fácil deducir un ánimo de favorecer al acusado sin mentir frontalmente, pues en esencia mantiene la tesis de la previa agresión y posterior acción violenta en términos que también interpreta en clave de defensa, lo cual en esencia es versión fáctica que no ha sido cuestionada, al margen de la lectura que ya se ha dicho rechazamos en clave de justificación de la conducta, con lo que si bien, no es posible atribuir a dicha prueba efecto alguno, no parece proporcionado, en cuanto no se detecta una falta sustancial a la verdad, sino mera respuesta evasiva y relato interesado favorable a la defensa, la deducción en este caso, de tanto de culpa de cara a la depuración de responsabilidades criminales tal y como también para este testigo ha sido solicitado.

Reputamos, asimismo acreditadas las lesiones y secuelas de la víctima así como la relación de causalidad entre éstas y la acción violenta atribuida al acusado.

En cuanto a las lesiones sufridas por la víctima, el tratamiento recibido y las secuelas resultantes, están acreditadas a partir de la documental médica obrante en la causa y a partir, asimismo, del informe médico forense de sanidad que figura a los folios 47de las actuaciones y 159 del rollo de sala que fueron ratificados en el plenario por los médicos forenses autores de los mismos.

Por lo que respecta a la relación de causa a efecto entre la acción del acusado y la resultancia lesiva, entendemos que también ha resultado acreditada, por cuanto no existe prueba concluyente ni elemento indiciario alguno que permita inferir que la pérdida de la visión del ojo -aparte del traumatismo de cuya existencia ninguna parte discrepa-, fuera debida a las lesiones previas del perjudicado, al margen de considerar acreditados como antecedentes patológicos que el mismo había sido intervenido quirúrgicamente siendo objeto de un transplante bilateral de cornea; pseudofaquia ojo derecho y desprendimiento vítreo posterior- -folio 47 de la causa, donde obra el informe del Médico Forense, ratificado en sus conclusiones por el posterior de fecha 29 de abril de 2014 obrante al folio 159 del rollo de sala. Este segundo informe obedeció, a la vista de la insistencia con que la defensa objetaba la relación de causalidad destacando que los antecedentes patológicos eran de tal relevancia que no podía descartarse tuviera ya el perjudicado mermada su capacidad visual en términos tales que no se distinguieran significativamente de los actuales, a la revisión de los informes procedentes de los Hospitales de Sant Pau, Hospital Clinic y Clínica Barraquer donde el perjudicado había sido tratado, antes y después de la agresión sufrida a manos del acusado. Tras valorar tales informes junto con la abundante documentación médica obrante en la pieza separada formada al respecto, concluyeron ambos forenses autores del informe inicial, en ratificar las conclusiones que entonces ya expusieron confirmando la relación de causalidad entre el traumatismo y la pérdida-prácticamente total de visión del ojo afectado- considerando eso sí, que se trataba de un ojo patológico y de que el previo transplante de cornea pudo haber tenido influencia en la gravísima lesión causada, no esperable de un ojo sano, aunque tampoco descartable según la intensidad del impacto. En esta línea de razonamiento explicaron los forenses que permaneciendo en la cornea una cicatriz como secuela del previo transplante, la rotura del globo ocular tuvo lugar precisamente por esa parte del ojo más debilitada reabriéndose la herida ya cicatrizada con salida del contenido produciéndose la tan grave lesión que ocasiona la pérdida prácticamente total de la visión. También explicaron los peritos a preguntas de la defensa que el hecho de que la agudeza visual del perjudicado antes de producirse los hechos de autos estuviera disminuida como se comprueba del informe del Hospital Clinic de fecha 23 de abril de 2008, no significa que no tuviera capacidad visual suficiente para realizar su vida ordinaria con normalidad teniendo en cuenta que precisaba de corrección óptica y que con el uso de gafas correctoras podría obtener un 40 por ciento de visión lo cual es aceptable capacidad visual atendida la media estadística, concluyendo los forenses que no habían hallados datos de los que inferir como lo proponía la defensa, que el paciente no tuviera una buena capacidad visual, teniendo en cuenta por lo demás que precisamente las operaciones quirúrgicas a las que había sido sometido con anterioridad a los hechos tenían por objeto la funcionalidad del ojo y la consecución de un mayor grado de agudeza y capacidad visual partiendo de los datos comprobados a 2008, que se desconoce, por otra parte si correspondían al momento anterior a la operación pudiendo haber superado, con el éxito de tales intervenciones, ampliamente dichos márgenes. Aun desconociendo sus resultados reiteraron los forenses que del informe del Hospital Clinic al que el propio Tribunal dio lectura, se desprendía que el paciente podía adquirir con la correspondiente corrección óptica hasta un 40 por ciento de visión, lo cual como se había dicho al principio constituía una aceptable capacidad visual.

Por todo lo anteriormente expuesto, sin perjuicio de valorar la incidencia de los antecedentes patológicos descritos, tanto en el capítulo referido a la calificación jurídica como a la responsabilidad civil en los términos concretos que a continuación se detallarán, el Tribunal, dando plena credibilidad a la exposición de los hechos que ha realizado el perjudicado, Miguel Ángel , con su declaración, junto con el resto de pruebas practicadas en la concreta lectura interpretativa ya expuesta, estima suficientemente destruida la presunción de inocencia que protege al acusado por mandato constitucional y debidamente acreditados los hechos que se recogen en el relato fáctico de esta resolución.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen un delito doloso de lesiones, tipificado y penado por el art. 147.1 en concurso ideal artículo 77 CP con un delito culposo de lesiones, descrito y penado en los artículos 152.1.2º en relación con el art. 149, ambos del Código Penal por las lesiones causadas a Miguel Ángel imputable en concepto de autor al acusado.

Las acusaciones, por el contrario, consideran que el tipo penal aplicable es el delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147 y 149 CP .

La cuestión no ofrece problemas en cuanto a los elementos objetivos del delito de lesiones pues en efecto el acusado desarrolló una acción que le causó a la víctima un evidente daño en su salud física o integridad corporal objetivamente acreditada. El resultado lesivo resulta objetivamente imputable al acusado. En primer lugar, su actuación fue desde luego la causa adecuada y eficiente para la producción del resultado lesivo producido. Y en segundo lugar, ese resultado fue la actualización del peligro para la integridad física que desencadenó con su acción.

Para su completa y definitiva sanación, las lesiones que sufrió Miguel Ángel requirieron objetivamente tratamiento médico y quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa.

Sentado lo anterior, el problema se plantea cuando se analiza el tipo subjetivo de este delito.

En el caso de autos, es claro que puede descartarse que las lesiones que sufrió Miguel Ángel sean atribuibles al agresor a título de dolo directo, de primer o segundo grado. Por su parte, en relación el dolo eventual, traemos a colación las palabras de la Audiencia Provincial de Madrid que en sentencia de fecha 8 de julio de 2003 en un asunto similar al caso que nos ocupa advertía que 'debe analizarse con sumo cuidado, a fin de evitar incurrir en deslices versaristas, que lleven a imputar dolosamente a quien ejerce algún tipo de violencia sobre el sujeto pasivo cualesquiera resultados lesivos con tal de que sean objetivamente imputables a su acción, prescindiendo de todo elemento volitivo e incluso de la mera representación de los mismos por el agente.

La afirmación de la existencia de dolo eventual en la conducta del procesado exigiría acreditar, bien que el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le hubiera prestado su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales, siendo esta asunción del evento dañoso emanante de su comportamiento un proceso real de volición frente a un determinado acaecer, bien, al menos, que el autor hubiera obrado conociendo el peligro concreto jurídicamente desaprobado que deriva de su acción y pese a ello hubiera continuado la ejecución de la acción peligrosa sin tomar medidas serias para evitar el peligro de realización típica que conocía, manifestando así su indiferencia respecto de unos resultados cuya producción se ha representado como no improbable..'

Pero ninguna de estas exigencias jurisprudenciales, basadas en las teorías de la probabilidad, del consentimiento o de la indiferencia, permite imputar al agresor las lesiones de Miguel Ángel a título de dolo eventual, en primer lugar porque la experiencia y el sentido común ya nos revela que no puede considerarse de ningún modo elevada la probabilidad del resultado lesivo que se produjo; pues, aunque desde luego no sea absolutamente imprevisible, no es ni mucho menos frecuente que un puñetazo dirigido al rostro acabe produciendo la pérdida absoluta de visión en un ojo, máxime en el particular caso que nos ocupa en el que no debemos pasar inadvertido que se trataba, como se han preocupado en destacar los forenses, de un ojo patológico más debilitado, en el que un impacto-sin necesidad de conllevar la intensidad que habría de exigirse en el caso de un ojo sano- podría ocasionar la rotura del globo ocular precisamente por aquella franja debilitada en que consiste la herida cicatrizada de una anterior intervención quirúrgica, lo que sin duda, disminuye el grado de previsibilidad del evento dañoso, y a su vez, nos lleva a descartar que el agresor se hubiera representado el peligro concreto que generaba con su acción, que tampoco la propia víctima se representó. Y no habiendo probabilidad ni representación no puede haber aceptación, ni siquiera por vía de conformidad o indiferencia, con el resultado producido. Con lo que no puede decirse concurran los elementos intelectivo y volitivo característicos del dolo eventual, ni siquiera en sus formulaciones menos exigentes.

Bien es verdad que podría sostenerse que el agresor podía conocer el riesgo que su acción generaba de producir resultados lesivos, aun los poco probables, pues también han advertido los peritos que no puede descartarse esta clase de lesión en un ojo sano que reciba un fuerte traumatismo, ahora bien, no pudiendo concretarse la intensidad, en principio cabe pensar no extraordinaria del impacto, la imputación dolosa del resultado requiere que el sujeto haya conocido el concreto riesgo que luego se ha realizado en el resultado, no otro distinto de los que pudieran estar presentes en la acción. Y descartado que el agresor se hubiera representado en este caso la concreta clase de riesgo que su acción generaba, queda excluida la imputación del resultado lesivo a título de dolo eventual.

Descartada la imputación dolosa del resultado al autor de la agresión, sigue diciendo la sentencia antes apuntada, referida por su adecuado encaje al supuesto de autos '..estamos ante un caso paradigmático de preterintencionalidad, un exceso resultativo no querido aunque previsible de la acción antijurídica, que se encuentra en la misma línea de la infracción pretendida y que supone una discordancia entre la intención y el resultado.

Así las cosas, la calificación jurídica adecuada es la de concurso ideal entre la infracción dolosa inicial y la ulterior infracción culposa en cuanto al resultado más grave no pretendido; solución que se impone por cuanto ni la inicial infracción dolosa de menor gravedad puede abarcar el desvalor del resultado más grave causado por imprudencia, ni éste consume tampoco el desvalor del componente doloso de la acción inicial...'

Sobre estas bases, los hechos que se declaran probados deben calificarse, en definitiva y como se ha anticipado, como constitutivos de un delito de lesiones dolosas consumado, tipificado en el artículo 147.1, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en los artículo 152.1.2º y 149 del mismo Código.

La acción inicial se califica de delito porque éste es el resultado más normal de un puñetazo en el ojo de la envergadura del propinado, que por regla general causa un traumatismo de envergadura, que requiere para su sanación asistencia facultativo y tratamiento médico.

El resultado lesivo se imputa a título de imprudencia grave, tanto por su grado de previsibilidad en abstracto como, sobre todo, por la importancia del deber de cuidado infringido; el más genérico y elemental de no poner en riesgo la integridad física ajena y la intensidad de su infracción.

Como se dice en la sentencia apuntada '..la estructura preterintencional del supuesto permite eludir cualquier reparo, en sede de principio acusatorio, por razón del cambio del título de imputación operado respecto a las calificaciones acusatorias, sobre la base de la heterogeneidad de las infracciones dolosas y culposas, puesto que en definitiva la calificación adoptada mantiene el carácter doloso de la agresión y con ello la homogeneidad substancial entre las infracciones objeto de acusación y de condena.'

TERCERO.- De la autoria-

Es autor penalmente responsable de los delitos expresados de lesiones el acusado, Leovigildo , por su participación libre, directa y voluntaria en los mismos.

CUARTO.- De las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal-

No concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues como ha sido ya anticipado al inicio de la fundamentación rechazamos concurran los presupuestos de esta eximente que la defensa plantea en su modalidad de incompleta. Al respecto debe reiterarse que el substrato esencial de esta causa de justificación es la necesidad ('lo obligado de') de reacción ante la agresión ilegítima. Sobre esta 'necessitas defensionis' ha abundado la doctrina legal y así, , la STS de 4 de marzo de 2011 expresa que 'puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos.

En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico.

En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva.

Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta'.

De la lectura de tales premisas doctrinales y en su cumplida aplicación al caso de autos resulta con evidencia que las mismas no encajan en las concretas circunstancias que caracterizan el mismo, en el que ya ha sido dicho y explicado que no pasa en hecho probado el gesto de agarre o aprehensión física que el acusado atribuye a la víctima, con lo que negada la mayor ninguna otra premisa lógica deductiva cabe plantear sin que, aun en el caso alternativo de tener por acreditada dicha acción, pudiese atribuirse a la misma ninguna trascendencia, tampoco en su modalidad de defensa putativa que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser victima de una agresión que en realidad ni se ha producido ni es inminente al menos con la gravedad que equivocadamente se le atribuye, pues tampoco ha pasado a la convicción judicial tal elemento subjetivo como impulsor de la conducta agresora, en un supuesto en el que se niega tanto la agresión ilegítima como la falta de provocación suficiente por parte del defensor.

QUINTO.- De la penalidad-

A la hora de aplicar las penas debidas, se tomará en cuenta la previsión contenida en el art. 77. Así se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En este caso resulta de aplicación precisamente este último inciso, y teniendo en cuenta la gravedad del resultado lesivo producido, el carácter preterintencional del hecho, las circunstancias del caso y del culpable, se considera procedente imponer al acusado en los margenes punitivos; ( 6 meses a 3 años- ex artículo 147.1 y 1 a 3 años de prisión ex artículo 152.2,) una pena de un año de prisión por cada uno de los dos delitos, más las accesorias legales en cada caso.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.- Los condenados deben también responder de la indemnización de los perjuicios ocasionados con su acción. ( arts. 109 y ss.) El sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , y sus sucesivas actualizaciones, aún establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, puede ser tomado en consideración analógicamente, al menos de modo orientativo, en casos de conductas dolosas, máxime cuando no se acrediten rigurosamente especiales perjuicios económicos o morales. Pero ello no implica olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a haber sido víctima de una acción intencionada. De ahí que no habiendo sido solicitado por las partes el cálculo indemnizatorio con arreglo al baremo, atendido además que tras un calculo aproximado aplicando las cuantías actualizadas al año 2011 resultan sumas ligeramente superiores a las peticionadas por los diversos conceptos de lesiones y secuelas, no cabe, sopena de infringir el principio acusatorio y de incurrir en incongruencia extra-petita, sino admitir las sumas peticionadas en las cuantías solicitadas, esto es 6.000 euros por lesiones y 40.000 euros por las secuelas. Añadiendo los gastos médicos acreditados en la suma que salvo error u omisión asciende a 6.641,50 euros. ( doc 1 a 14, folios 41 a 54 de rollo de sala)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la LEC en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la presente ley. Según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.- De las costas procesales. Según determina el artículo 123 del Código Penal , 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta' añadiendo el artículo siguiente que 'las costas comprenderán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos perseguibles a instancia de parte. Lo que permite afirmar que la imposición de las costas de la acusación particular resulta obligada en aquellos delitos perseguibles a instancia de parte, no resultado, sin embargo, preceptiva cuando se trata de delitos públicos en cuyo caso habrá de resolver el Tribunal valorando las circunstancias concretas efectuando un expreso pronunciamiento y sin que baste la condena genérica sobre imposición de costas al condenado. A la vista de lo cual y atendiendo que en el caso de que se trata se ha pronunciado sentencia condenatoria por un delito de lesiones, respecto del cual, como es sabido, no resulta precisa previa denuncia del agraviado para su persecución, deben valorarse otras circunstancias o motivos para concluir que merece el acusado la condena en las costas propias de la acusación particular. En relación a dicha cuestión las decisiones judiciales han ido decantándose en diversas direcciones, considerando unas que cuando como es el caso, no se alejaba la acusación particular de las pretensiones ya ejercitadas por la acusación publica, o cuando aquellas sustancialmente diversas de estas otras, eran rechazadas por los tribunales, no había de proceder la condena en costas, mientras que otras, partiendo del derecho de la víctima a hacer valer sus pretensiones personándose formalmente en el proceso con asistencia de profesionales, han venido admitiendo la posibilidad de hacer recaer sobre el acusado la carga de soportar las costas causadas por la acusación particular, cuando esta parte lo solicitaba y no concurría en exceso o pretensiones exhorbitantes. En tal clase de debate se ha situado la Audiencia Provincial de Barcelona en doctrina ya consolidada a favor de incluir las costas propias de la acusación particular en la condena impuesta sobre el acusado, siempre que dicha parte haya adoptado una posición razonable en el proceso, sin que la circunstancia de haber coincidido en sus pretensiones con las ejercitadas por el Ministerio Fiscal, prescindiendo del tradicional criterio de necesariedad, pueda excluir dicho pronunciamiento, admitiéndolo con tan sólo cumplir con el requisito de su oportuna reclamación, en línea con lo que por su parte ha venido proclamando el TS, así en STS de 1 de junio de 2005 en la que se expone que ' de acuerdo a los criterios de esta Sala, la condena en costas con inclusión de las causadas por la acusación particular puede ser procedente como regla general, salvo los supuestos de actuación superflua o perturbadora en el proceso..'

Por todo lo cual, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación;

Por cuanto antecede.

Fallo

Condenamos A Leovigildo ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones dolosas y de un delito de lesiones imprudentes, en concurso ideal, ya definido, a las penas de un año de prisión por cada uno de los delitos (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), así como a que indemnice a Miguel Ángel , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en la cantidad total de 52.641,51 euros, suma que devengará un interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia así como al pago de las costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Una vez firme líbrese testimonio para proceder contra el testigo Luis Antonio por el delito de falso testimonio.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.