Sentencia Penal Nº 540/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 488/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 Fax: 955005024

NIG: 4109143P20140121882

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 488/2016

Asunto: 100098/2016

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 209/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº15 DE SEVILLA

Negociado: G

Contra: Enriqueta

Procurador: FRANCISCO JAVIER DIAZ DE LA SERNA CHARLO

Abogado: JUAN ALFONSO SANCHEZ ZABALA

Ac.Part.: Flora y Jose Luis

Procurador: JUAN RAMON PEREZ SANCHEZ y ANDRES ESCRIBANO DEL VANDO

Abogado: ROCIO FERNANDEZ DE BOBADILLA URBANO y FRANCISCO SANTOS MARTIN

SENTENCIA NÚM. 540/21016

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Izquierdo Martín

Magistrados:

Dª Auxiliadora Echavarri García

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 15 de diciembre de 2016

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, seguida por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Enriqueta , con DNI nº NUM000 , nacida Sevilla, el NUM001 -1974, hijo de Maribel y Milagrosa con domicilio en la CALLE000 NUM002 NUM003 Camas (Sevilla) representada por el Procurador D. Javier Díaz de la Serna Charlo y defendida por el Letrado, D. Juan Sánchez Zabala, en la que ha sido parte como Acusación Particular, Jose Luis , representado por el Procurador D. Andrés Escribano del Vando y defendido por el Letrado D. Francisco Santos Martin, y Flora representada por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez y defendida por el Letrado D. Hugo Patrocinio Polo y el Ministerio Fiscal. Ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal califico los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del CP (redacción anterior a L.O 1/2015) en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal y un delito continuado de estafa del articulo 248.2c y 249 del CP , en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo legal ; responsable la acusada; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; procede imponer la pena por el delito 1) la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito 2) la pena de 2 años y 6 meses de prisión accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La acusada indemnizará a Flora en la cantidad de 45.701, 27 euros; Cirilo en la cantidad de 5247, 73 euros; a Dimas en la cantidad de 15.473, 71 euros; a Jose Luis en la cantidad de 5.844, 29 euros; a Faustino la cantidad de 250 euros; a Carmela en al cantidad de 3.613 euros; a Delfina en la cantidad de 220 euros; a Eufrasia en la cantidad de 333, 32 euros; a Gregoria en al cantidad de 3.435 euros; a Jorge en la cantidad de 130 euros; a Lucio en la cantidad de 2219, 27 euros; a Miguel en la cantidad de 324, 82 euros; a Prudencio en la cantidad de 8.667, 04 euros; a Santos en la cantidad de 201, 90 euros; a Ramona en la cantidad de 6.529, 6 euros.

En el acto del juicio el Mº Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de añadir en la 1ª conclusión que Flora abonó 500 euros a Faustino , siendo los 250 euros, no recuperados por este, gastos de cancelación no abonables. Nada reclaman al no haber sufrido perjuicios, porque el banco no cargó los importes o bien porque han sido ya indemnizados, todos los perjudicados excepto, Flora , Luis Carlos ( el cual la no haber comparecido no ha renunciado a la indemnización) y Juan Pedro , que solo reclama los intereses que le cobro el banco por importe de 127, 43 euros.

En la conclusión 4ª aprecia la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y solicita en su conclusión 5ª la pena de 1 año de prisión por cada delito. En cuanto a las indemnizaciones solicita únicamente las relacionadas en la conclusión 1ª modificada: la ya solicitada para Flora más los 500 euros reflejados en la 1ª conclusión, la solicitada a favor de Luis Carlos , 201;90 euros a favor de Santos y 127, 43 a favor de Juan Pedro .

La Acusación Particular en nombre de Jose Luis , eleva sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 c del CP en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal en relación con el artículo 74 del CP , considerando autora a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicito las penas de 5 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 8 euros accesorias y costas, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento ( art. 53 del CP ) por el delito de estafa. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jose Luis en 6.073, 68 euros más intereses legales responsable civil subsidiario Agencia Viajes Ecuador.

Al inicio del juicio se retira la petición de responsabilidad subsidiaria de Agencia Viajes Ecuador.

La Acusación Particular, en nombre de Flora , calificó los hechos como constitutivos:

-Delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, subtipo agravado de estafa de los artículos 392.1 en relación con el 390 del CP , artículos 74 y 77 y 248 en relación con el artículo 250.1.5º todos del CP .

-Delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de los artículos 392.1 en relación con el 390 del CP , artículos 74 y 77 y 252 en relación con el artículo 250.1.5º todos del CP . Responsable en concepto de autora Enriqueta , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer las penas :

a) Por el delito de falsedad en concurso con la estafa continuada y agravada las penas de 6 años de prisión, artículos 74 , 77 248 y 250.1.5º del CP

b) por el delito de falsedad en concurso con la apropiación indebida continuada y agravada procede la imposición de una pena de 6 años de prisión, artículos 74 , 77 , 252 y 250.1.5º CP .

Accesoria de inhabilitacion especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Flora , por el importe de 59.701, 25 euros, mas los intereses legales.

En trámite de conclusiones las elevó a definitivas, añadiendo la circunstancia 6ª del articulo 250.1 manteniendo la del apartado 5, añadiendo a la indemnización solicitada, 500 euros.

SEGUNDO.-La defensa del acusado modifica su calificación para adherirse a la del Mº Fiscal.

HECHOS PROBADOS

La acusada Enriqueta , desde finales del mes de enero de 2014, hasta mediados de septiembre del mismo año, en su condición de empleada de la franquicia de Viajes Ecuador', sita en la calle Real nº 19 de Gines, cuya propietaria es Flora , se encargaba de la gestión, venta y cobro de productos relacionados con la agencia, periodo durante el que consiguió una posición de confianza tanto con la propietaria, como con los clientes que acudían a la agencia.

Valiéndose de dicha posición y, guiada por el propósito de procurarse un beneficio que no le correspondia, la acusada comenzó a apoderarse de dinero perteneciente tanto a la agencia como a clientes que acudían a la misma, .Para ello en ocasiones tomaba el dinero en efectivo abonado por los clientes, dejando en descubierto sus expedientes, al no destinarlo al fin para el que se entregaban las cantidades; otras veces, realizaba cargos, valiéndose para ello de las tarjetas de los clientes, cuyos datos personales y numeración conocía por haberlas tenido a su disposición y que pasaba por el TPV que tenían en la agencia, ingresando las cantidades en la cuenta de la entidad 'Camas Emprendedores', de la que era administradora única. De igual modo y con el mismo fin, utilizo en numerosas ocasiones la tarjeta de la propietaria de la franquicia.

La acusada a fin de que su actividad no fuera descubierta, introducía datos inexactos o irreales en el sistema informático de 'Viajes Ecuador', usaba el dinero de unos expedientes para cerrar otros y emitía recibís a cuentas de clientes inexistentes. Como consecuencia de tales hechos, la franquiciada sufrió perjuicios por importe de 44.100, 02 euros, de los que 7.938, 10 euros, correspondían a sus comisiones y 36.161, 92 euros, a la agencia de 'Viajes Ecuador' y que ésta reclama a Flora . Igualmente a dicha franquiciada le cargaron la cantidad de 1.601, 25 euros que tenía prestada como fianza, de una reserva de hotel y que la acusada hizo suya para otros fines. También Flora , tuvo que abonar 500 euros a Faustino .

Ademas consta:

En la cuenta de Cirilo , hubo movimientos por importe total de 11.540 euros que la acusaba retiraba y reintegraba, quedando finalmente 5. 247, 73 euros pendiente de los que se hizo cargo el Banco.

A Dimas le realizaron desde la agencia cuatro cargos en su cuenta bancaria por un importe total de 15.473, 71 euros, los cuales no fueron abonados por este.

Jose Luis sufrió diferentes cargos en su cuenta corriente, procedente de la agencia, cuyo reintegro conseguía tras hablar con la acusada, no obstante lo cual, finalmente tuvo un cargo de 5.703 euros, reclamándole el banco, con los intereses la cantidad de 5.844, 29 euros, los cuales no han sido abonados por este.

Faustino entrego 800 euros para la reserva de un viaje que posteriormente anulo, suponiendole ello un coste de 250 euros, por gastos de cancelación no abonables.

Juan Pedro recibió un cargo en su cuenta por importe de 193 euros perteneciente a la supuesta financiación de un viaje por valor de 1.090 euros que el perjudicado no había contratado.

A Carmela le efectuaron tres cargos por importe total de 3.613 euros, los días 27-8-14 (1.829 euros), 2-9-14 (1632 euros) y 8-9-14 (152 euros), la avisaron del Banco y devolvió los recibos sin abonar las cantidades.

Delfina recibió en su cuenta varios cargos por importe de 4.220 euros que, tras contactar con la acusada, le eran reintegrados, si bien en el mes de septiembre recibió un cargo por la cantidad antes dicha, que no le fue reintegrado, hasta que finalmente la acusada le entregó en mano la cantidad de 4.000 euros.

Eufrasia , le cargaron por la supuesta financiación de un viaje no contratado, cuatro recibos por importe de 83.33 euros cada uno, que se los han abonado.

Gregoria tuvo dos cargos en su cuenta, ambos de fecha 4 de septiembre de 2014, por valor respectivamente de 3.055 y 380 euros, que le ha devuelto la acusada.

A Jorge le efectuaron un cargo por importe de 1.130 euros que tras reclamar a la agencia, le fue devuelto en parte, quedando pendiente la cantidad de 130 euros.

Regina contrató un viaje por importe de 868 euros si bien la causada con el propósito de apoderarse del resto, le abrió una linea de crédito por importe de 1.500 euros, de la cantidad financiada consta que le han pasado tres cuotas de 5, 95 euros, 45 euros y 44, 36 euros, por lo que no ha sufrido perjuicio alguno, pues la acusada se lo ha devuelto.

A Lucio le efectuaron sendos cargos con fecha 10 de septiembre de 2014, por importe total de 2.219, 27 euros por servicios que no habitan sido efectivamente prestados, ha recuperado todo.

A Miguel le reclamo el Banco Popular por servicios no prestados por la agencia, sendas cantidades por importe de 178, 65 euros y 146, 17 euros, se lo ha pagado la acusada.

A Prudencio , le realizaron un cargo en el mes de agosto por importe de 4.397, 10 euros y en septiembre por importe de 4.269, 94 euros en ambos casos por servicios no prestados por la agencia, que no los pago, en el Banco le dijeron que estaba todo arreglado.

Santos financió un viaje por importe de 1.900 euros, entregando en metálico como señal la cantidad de 201, 9 euros que la acusada hizo suya e incluyó en el importe total de la financiación, apareciendo como financiada la cantidad de 201, 90 euros, que no le ha sido devuelta.

A Ramona , le han efectuado cargo por importe de 6.525, 6 euros por servicios que no han sido efectivamente prestados, si bien la acusada le devolvió todo.

La acusada abono a Regina 800 euros; a Lucio 2.229, 27 euros; a Ramona 6.525, 6 euros y 394, 60 euros; a Delfina 4.000 euros; y a Miguel la cantidad de 324, 82 euros.

Los clientes que resultaron perjudicados y, reclaman por no haber sido indemnizados, además de la propietaria de la franquicia antes referida, son:

Juan Pedro , en la cantidad de 127, 93 euros.

Jorge en la cantidad de 130 euros.

Santos en la cantidad de 201, 9 euros.

Jose Luis , y Dimas , no llegaron a abonar las cantidades de los cargos referidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP (redacción anterior a LO 1/2015) en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal . Y un delito continuado de estafa del artículo 248.2c y 249 del CP , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general-plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como testificales, pericial y el reconocimiento de los hechos declarados probados por parte de la acusada, han quedado acreditados los hechos, tal como quedan recogidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 10.2 , 11.6 y 2 Jul. 1992 , 16 Abr. 1993 , 14.3 y 15 Nov. 1994 , la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10 , la 715/96 de 18.10 , la antes citada 896/97 de 26.6 , la 955/97 de 1.7 , la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el presente supuesto como luego veremos, la acusada utilizaba las cantidades entregadas por los clientes para fines distintos a aquellos a las que iban destinadas, y en otras ocasiones se los apropiaba, hechos esto con los que mostró su total conformidad en el acto del juicio y en la forma recogida en los hechos probados.

TERCERO.-Respecto al delito de estafa el art. 248 del C.P . castiga a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

En cuanto al engaño precedente, el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5- 6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23- 12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; y 278/2010, de 15-3).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

En el presente supuesto los hechos son subsumibles en el tipo del articulo 248.2 c del CP , en su redacción anterior a la LO 1/2015, que recoge 'También se consideran reos de estafa los que con animo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'.Supuesto este aplicable al caso de autos, por la forma de proceder de la acusada que utilizando las tarjetas de los clientes de la agencia efectuaba cargos por servicios inexistentes o de cantidad superior a los contratados por estos.

CUARTO.-De la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende la concurrencia de los requisitos de los tipos delictivos de estafa y apropiación indebida, referidos con anterioridad y no así del delito de falsedad imputado como luego veremos.

Analizando la prueba practicada, es necesario comenzar con el reconocimiento de hechos realizado por la acusada Enriqueta , en el acto del plenario respecto de los que son objeto de acusación por el Mº Fiscal; en base a este reconocimiento y a las pruebas que analizaremos no ofrece dudas la comisión de dichos ilícitos, si bien no admite la relación de confianza con la denunciante Flora , propietaria de la agencia, solicitada por su representación procesal. A dicho reconocimiento se une las declaraciones testificales, y así de Carmela , manifiesta que se le hicieron tres cargos, la avisaron del Banco, y ella devolvió el recibo;los servicios los contrataba con la acusada; no reclama nada

En el mismo sentido la declaración de Regina , que manifiesta que le hicieron cargos en su tarjeta, la acusada se lo devolvió todo; le cargo 800 euros y pico, de un total de mil y pico; no reclama

Lucio manifiesta igualmente que le hicieron tres cargos de forma fraudulenta, ha recuperado todo; no reclama

Ramona , manifestó que conocía a la acusada de la agencia de viajes, le hizo un cargo de 6.525, 6 euros y se lo ha devuelto, la conoce desde que esta era la propietaria de la agencia, también le devolvió los otros 394, 60 euros; no reclama

Delfina , manifestó que le cargaron a su cuenta 4.220 euros, le devolvió 4.000 euros; no reclama los 220 euros restantes

Por su parte Eufrasia , manifestó que le hicieron cuatro cargos de 83, 93 euros cada uno, le han abonado y no reclama.

Gregoria , manifestó que la acusada era mujer de su primo que los 3.055 euros y 380 euros se los ha devuelto el Banco y no reclama

Miguel manifestó que le hicieron dos cargos a su tarjeta por importe de 178 euros y 146 euros recupero todo se lo pagó la acusada; no reclama.

Prudencio , manifestó que le hicieron dos cargos de 8.000 y algo euros, no los pago y lo metieron en la lista de morosos, no sabe si el Banco ha asumido la deuda pero le dijeron que ya estaba arreglado; no reclama.

Cirilo , manifestó que le hicieron un cargo de 5.247 euros, bloqueó la cuenta, se hizo cargo el Banco, el perjuicio causado fue por las veces que tuvo que hablar y negociar con el Banco; no reclama.

Otros perjudicados reclaman cantidades con las que la acusada muestra igualmente su conformidad en los términos solicitados por el Mº Fiscal, no por las Acusaciones Particulares. Así Santos manifestó que reclama 201, 9 euros; Juan Pedro , reclama 128 euros; Faustino manifestó que entrego 800 euros a cuenta, la dueña Flora le abono 500 euros, reclama 300 euros.

Los hechos relatados por las partes y testigos relacionados con anterioridad, son reconocidos por la acusada por lo que no requieren de especial fundamentación más allá del propio reconocimiento corroborado por las testificales y documental que la hacen merecedora de las penas solicitadas por el Mº Fiscal.

QUINTO.-El objeto de controversia viene determinado por los hechos imputados por la Acusación Particular que ejerce Flora .

La misma manifestó que era la propietaria a la fecha de los hechos, cifró el perjuicio sufrido en unos 60.000 euros. Tenía relación de confianza con esta, hasta el punto que en alguna ocasión le presto unos zapatos y un bolso de fiesta para la boda de su hermana y en otra ocasión llevo a su hija a clases de inglés. Ella no tenía ni idea de los programas de la agencia y todo lo llevaba la acusada que conocía el funcionamiento y que había sido la anterior propietaria; se la recomendaron desde la Central de Viajes Ecuador, porque era una gran profesional. La consideraba muy amiga, tenía confianza con ella, ha llorado con ella por el tema de su hermana.

La testigo, Flora , manifestó que le pago 500 euros a Faustino .

Por su parte el testigo Dimas , esposo de la perjudicada, manifestó que era cliente de la agencia desde que era propiedad de la acusada; le cargaron 15.473, 71 euros, no los pago, pero se lo reclama la Tarjeta American Expres vinculada a Caja Rural, no le han reclamado nada todavía.

Respecto a las cantidades reclamadas, la pericial obrante en autos a los folios 16 y ss y ratificada en el plenario, por el perito Eutimio , se contrae a la cantidad de 44.100, 02 euros, a la que hay que añadir la cantidad antes referida de 1.601, 25 euros correspondiente a la cantidad prestada como fianza de una reserva de hotel y que la acusada hizo suya, y los 500 euros abonados a Faustino , abono reconocido por este. La Acusación Particular, de Flora , reclama además 25.670, 99 euros, por irregularidades detectadas que afectaban a clientes y a la misma y su marido Dimas (este en calidad de cliente).

No obstante lo anterior, las cantidades abonadas y reclamadas por los clientes, son las referidas en el anterior fundamento, y la cantidad de 15.473, 71 euros, reclamada por Dimas , no ha sido abonada, y el Banco, a fecha de hoy, no se la ha reclamado, según sus propias manifestaciones, por tanto no se puede indemnizar una cantidad que no se ha abonado, sin perjuicio de la reclamación o no que pueda efectuar el Banco, dentro de los límites del aseguramiento que, por otra parte, tienen ese tipo de tarjetas. En suma, no se puede reclamar por esta vía, cantidades que no han sido satisfechas.

Lo mismo ocurre en el caso de Jose Luis , el cual manifestó que le cargaron 5.003 euros, por servicios no contratados, devolvió el recibo 'echo para atrás el recibo' dijo textualmente, pero el Banco se lo reclama; también manifestó que la acusada le ofreció un viaje a Islantilla por las molestias, que realizo con su mujer e hijo, no sabe cómo se pagó el viaje.

Ningún perjuicio ha sufrido, pues la cantidad reclamada no ha sido abonada por este y, como decíamos, no puede reclamar por esta vía, cantidades no satisfechas.

SEXTO.-En cuanto al delito de falsedad, por el que viene siendo acusada Enriqueta , los requisitos necesarios para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS. 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la jurisprudencia son:

1) los elementos objetivos o materiales, propios de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La Acusación Particular, basa el delito imputado, por un lado en las irregularidades de los expedientes, ciertamente estas irregularidades han sido puestas de manifiesto en el acto del juicio por la propia acusada y los testigos así como la declaración de los agentes de la Guardia Civil, en concreto el agente NUM004 , que manifestó que los expedientes verdaderos estaban modificados y que la misma utilizaba un fraude para tapar otro fraude; ;la misma reconoció desde le primer momento el apoderamiento de algunas cantidades en metálico y a través del TPV.

De lo anterior no se puede llegar a la conclusión de la falsedad imputada, no constan en las actuaciones los citados expedientes, ni se concreta la falsedad cometida, solo se hacen alegaciones genéricas de falsedades en ningún caso acreditadas.

La parte también fundamenta la acusación de falsedad en los documentos obrantes al folio 183 y 184 de las actuaciones; el testigo Santos manifestó que le devolvieron 1.800 euros que abono en nombre de su hermana pero reclama 201, 9 euros; reconoce la firma del folio 183 pero no la del folio 184; no obstante no existe prueba caligráfica u otra prueba que acredite los extremos referidos, y no se puede sustentar la falsedad imputada en estos documentos, maxime cuando hubiera sido inocua, pues el mismo reconoce que los 1.800 euros a que se refiere el documento, le fueron entregados cuando anuló el viaje.

SEPTIMO.-Los hechos, declarados probados han quedado acreditados por la prueba practicada en el plenario, y son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP (redacción anterior a LO 1/2015) en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal . Y un delito continuado de estafa del artículo 248.2 c y 249 del CP , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

La Acusación Particular de Flora , solicita la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.5 del CP , que recoge en su redacción vigente al tiempo de los hechos 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', en el presente caso las cantidades acreditadas objeto del delito de apropiación indebida por un lado y del delito de estafa por otro, no superan aquella cantidad, no siendo por tanto los hechos subsumibles en dicha agravación.

Y ello porque tratándose de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave sino al perjuicio total causado.

En el presente supuesto, el total de las cantidades apropiadas no supera los 50.000 euros, incluyendo entre estas los 46.201, 27 euros, pertenecientes a la titular de la franquicia, pues no esta acreditado el engaño para dicho desplazamiento, tratándose de apropiaciones de cantidades que efectuaba la acusada para cubrir otros expedientes o simplemente para incluirlas en su patrimonio.

Lo mismo ocurre con el delito de estafa pues las cantidades obtenidas mediante engaño o a través de las tarjetas no superan aquella cantidad, máxime si se tiene en cuanta que el grueso de las cantidades no han sido abonadas por los perjudicados porque el banco no las llego a cargar en cuenta, no existiendo por tanto desplazamiento patrimonial.

Además dicha representación, solicita igualmente la aplicación del subtipo agravado del articulo 250.6, del CP , de que 'el hecho se cometan con abuso de relaciones personales existentes entre victima y defraudador , o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'.

En relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, la jurisprudencia tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

'En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 (RJ 2014, 3641) --.

'Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

En el presente caso, no se puede condenar por el subtipo agravado, ante la inexistencia de situación diferente y más grave que pudiera patentizar un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre, como decíamos, una relación previa entre defraudador y víctima.

OCTAVO.-.De los delitos referidos es responsable en concepto de autora Enriqueta . Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal en base a la prueba practicada en el plenario donde la mayoría de los testigos perjudicados manifestaron que la acusada les había abonado y no reclaman nada.

NOVENO.-Procede imponer a la misma las penas, por el delito continuado de apropiación indebida, teniendo en cuenta la atenuante de reparación del daño, la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de estafa, teniendo en cuenta la atenuante de reparación del daño, la pena de UN AÑO prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, .

DECIMO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tan bien civilmente. En aplicación a este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 ya 115 de dicho cuerpo legal , la acusada, en concepto responsabilidad civil deberá indemnizar a Flora en la cantidad de 46.201, 27 euros; a Juan Pedro , en la cantidad de 127, 93 euros, a Jorge en la cantidad de 130 euros y a Santos en la cantidad de 201, 9 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

UNDECIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enriqueta , como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autora de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas del presente procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a a Flora en la cantidad de 46.201, 27 euros; a Juan Pedro , en la cantidad de 127, 93 euros, a Jorge en la cantidad de 130 euros y a Santos en la cantidad de 201, 9 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.