Sentencia Penal Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 78/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/2010

Juzgado de Menores nº 1 de Málaga.

Diligencias de Reforma 164/2009.

*****************************************

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gómez.

D.Manuel Caballero Bonald Campuzano.

*****************************************

S E N T E N C I A Nº 541

En la ciudad de Málaga, a 1 de Julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los presentes autos de Diligencias de reforma, procedentes del Juzgado de Menores nº 1 de Málaga, seguidos con el nº 164/09, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante el Abogado D. Rafael Mesa López, en nombre y representación del menor Pedro Jesús .

Fue ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de Menores se dictó sentencia con fecha 21 de Diciembre de 2009 cuyo antecedente de hechos probados consta en dicha resolución y aquí se da por reproducido.A dicho relato de hechos probados le correspondió el siguiente fallo: "Se impone a Pedro Jesús , al resultar el mismo autor de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , la medida de reforma de dieciocho meses de libertad vigilada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación ya referido para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la sentencia. De tal escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía la confirmación de la sentencia y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda, señalándose para la correspondiente deliberación.

TERCERO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación del menor Pedro Jesús la sentencia dictada en la presente causa, alegando, como motivo inicial de impugnación , la existencia de una evidente indefensión al haberse formulado en todo momento acusación por un delito de hurto y haberse producido la condena por un delito de receptación, al modificar el Ministerio Fiscal su calificación en conclusiones definitivas, introduciendo, con carácter alternativo al hurto, la petición de condena por delito de receptación en base a una modificación de hechos que, igualmente, se ofrecía con carácter alternativo y novedoso.

Al respecto cabe señalar que la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de Enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores se limita a señalar, en su artículo 37.2 , que el Juez oirá al Ministerio Fiscal, a quien haya ejercitado en su caso la acción penal, al letrado del menor y al actor civil y terceros responsables civilmente respecto de los derechos que le asisten, sobre la valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas, debiendo tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Primera de la LORPM tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, e Código Panal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma.

Sentado lo anterior y en el presente caso, es indudable que el Ministerio Fiscal introdujo en sus calificaciones definitivas una modificación alternativa que afectaba al delito objeto de acusación (receptación en lugar de hurto), en base a unos hechos que han servido de base para decisión condenatoria que ahora se impugna.

En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas », que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas, siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y Fallo.

Y así, como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2007 "Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788,4 ) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio .Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio e de congruencia del fallo.

Pero es más, en el supuesto de que la defensa estimara que el cambio de calificación le ocasionaba una evidente indefensión, vulnerando su derecho de defensa o con infracción del principio acusatorio, debió hacer uso del mecanismo procesal previsto en el artículo 788.4 de la LECrim que prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. El motivo debe ser, pues, desestimado.

Respecto al resto de motivos contenidos en el recurso, han de correr idéntica suerte desestimatoria, refiriéndose, en definitiva, a un error en la valoración probatoria realizada por el Juzgador y respecto de los elementos del delito de receptación.

Si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem ha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo ( STC 139/2.000 ) y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada Jurisprudencia, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma.

A mayor abundamiento, respecto de las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia.

Ello no quiere decir, necesariamente, que el Tribunal de apelación deba admitir como válida, en todo caso, la valoración de la prueba realizada en la instancia , sino que la posible revisión de dicha apreciación y valoración de la prueba debe afrontarse con especial cautela, apartándose de las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada exclusivamente cuando tal proceso valorativo no se motive o razone adecuadamente en la sentencia bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" en dicha valoración.

En nuestro caso tal error no es apreciado por la Sala. En la sentencia se realiza un detallado, razonado y completo análisis de la prueba practica a presencia del Juez y con su inmediación, así como sobre la concurrencia de los distintos elementos del delito de receptación. Es evidente que concurre el ánimo de lucro pues las piezas del ciclomotor sustraído fueron adquiridas por el acusado para incorporarlas a otro ciclomotor que posteriormente vendió a tercera persona. Y también el conocimiento del origen ilícito de los bienes que en la sentencia se deduce de las diversas circunstancias que concurren en la adquisición de los bienes sustraídos, muy especialmente el pago de un precio ínfimo por las piezas, por mucho que la parte recurrente quiera presentar dicho precio como "razonable", teniendo en cuenta que las piezas en cuestión (dos carcasas y un sillón) fueron compradas por el precio de 20 euros.

En lo concerniente al supuesto archivo de una causa por los mismos hechos y por delito de receptación en virtud de Decreto del Ministerio Fiscal, debe señalarse que tal circunstancia no resulta acreditada por la defensa, pues lo único que se aporta es una copia de tal Decreto pero no del procedimiento, por lo que se desconocen los hechos a los que se refiere dicha Resolución del Fiscal. Pero, en todo caso, lo que se acuerda en el referido Decreto, es el sobreseimiento provisional al amparo de los establecido en el artículo 641.2 de la LECrim , lo que, desde luego, no impide la continuación de la causa si aparecen indicios suficientes para atribuir al delito a persona determinada, como ha sido el caso.

SEGUNDO.- A los efectos de los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., no se aprecian motivos especiales para hacer una expresa condena en costas de esta alzada.

Vistos los Arts. citados y los Arts. 741, 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D. Rafael Mesa López, en nombre y representación del menor Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Málaga, el pasado día 21 de Diciembre de 2009, en los autos de Diligencias de Reforma 164/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos. Sin hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Srs. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en Audiencia Pública el día de su fecha, de lo que doy fe.