Sentencia Penal Nº 541/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1165/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0162810

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1165/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 112/2011

S E N T E N C I A Nº 541/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, a 4 de octubre de 2016

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Saturnino y por Don Juan Pedro Marcos Moreno, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de DON Juan María , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.015, sentencia que fue aclarada por auto de fecha 12 de abril de 2.016 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 30 de octubre de 2015 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue:'PRIMERO-. En la madrugada del día 6 de septiembre de 2.010, los acusados D. Saturnino y D. Juan María , en compañía de personas no enjuiciadas y movidos por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, abordaron a D. Ceferino y D. Franco , entonces de 17 años de edad, cuando caminaban por las proximidades de la estación de DIRECCION000 , y les exigieron la entrega de sus efectos de valor ejerciendo para ello la intimidación derivada de su presencia en grupo y de madrugada, que fue suficiente como para que los denunciantes menores de edad, les entregaran un teléfono móvil marca Nokia propiedad de Franco con una tarjeta de memoria valorada en 10 euros, y un monedero y un teléfono móvil Nokia propiedad de Ceferino , efectos valorados en 32 euros, así como de cinco euros en metálico.

El teléfono sustraído a Franco ha sido recuperado, pero no la tarjeta de memoria.'

Siendo sufallodel tenor literal siguiente:' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Dº Saturnino y Dº Juan María en concepto de autores de un delito de ROBO CON INTIMIADACIÓN, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE ELLOS, CON LAS ACCESORIAS LEGALES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA asi como a indemnizar solidariamente a D. Franco con una suma de 10 euros y a D. Ceferino con la de 47 euros y al pago de las costas procesales por mitad. '

En fecha 12 de abril de 2016 se dictó auto aclaratorio de sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 en el sentido que se rectifica el error material apreciado en el antecedentee de hecho segundo quedando redactado redactado de la siguiente forma: ' El Minsiterio Fiscal en su conclusiones definivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se imponga al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, así como a indemnizar solidariamente a Dª Franco con la suma de 10 euros y a D. Ceferino con la de 47 euros y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Saturnino y por Don Juan Pedro Marcos Moreno, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de DON Juan María , basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 1 de septiembre de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 3 de octubre de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes y se modifican los hechos probados de la resolución recurrida que quedan redactados como sigue:-. 'En la madrugada del día 6 de septiembre de 2.010, D. Ceferino y D. Franco , entonces de 17 años de edad, caminaban por las proximidades de la estación de DIRECCION000 , cuando se les acercaron un grupo de jóvenes que les pidieron sus efectos de valor y los denunciantes menores de edad, entonces les entregaran un teléfono móvil marca Nokia propiedad de Franco con una tarjeta de memoria valorada en 10 euros, y un monedero y un teléfono móvil Nokia propiedad de Ceferino , efectos valorados en 32 euros, así como de cinco euros en metálico.'

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de D. Saturnino alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión, que la Sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de normas y garantías procesales, y en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas en el procedimiento e infracción de normas del ordenamiento jurídico. Muestra el recurrente su disconformidad con los hechos probados de la resolución, ya que el Sr. Saturnino no se encontraba en el lugar de los hechos, no obstante, aun dando por acreditado que éste se encontrase en el referido lugar. Y reprocha que la sentencia, en el fundamento de derecho Primero, recoja:cuando fueron rodeados por un grupo de jóvenes' no habiendo quedado acreditado que las víctimas fueranrodeadas por un grupo,es más en el plenario, uno de los perjudicados, habló de tres o cuatro personas, ni siquiera de un grupo numeroso. Continúa el apelante discrepando del Fundamento de Derecho, cuando señala 'si bien sostiene que no ejercieron una verdadera intimidación' incurriendoen incongruencia pues los denunciantes declararon en el plenario que en ningún momento se utilizó violencia alguna o intimidación de ningún tipo contra ello. En consecuencia concluye el recurrente, no se cumplen los elementos del tipo, pues no había intimidación, se añade que en los hechos participaron otras personas declaradas en rebeldía sin que haya quedado acreditado en que consistió la participación de D. Saturnino , en definitiva se denuncia una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, amparado en el art. 24.2 de la CE , y en error en la valoración de la prueba, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante, ni indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Añadiendo el recurrente que debe tener en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, 6 de septiembre de 2010, el valor de lo sustraído y que en la actualidad el acusado se encuentra trabajando y lleva una vida normal.

Concluye solicitando la estimación del recurso, y se dicte sentencia por la que se absuelva a de D. Saturnino .

La representación de DON Juan María , solicita, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones, y en su caso la repetición de la vista al no haber sido citado a juicio a través del Procurador a la defensa a la celebración de la vista que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2015. Sostiene el recurrente que esta circunstancia provoca la vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y en relación con el principio de igualdad del artículo 14 de la misma Carta Magna , al haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 785.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece la obligación del Secretario Judicial de notificar a la defensa la fecha de la celebración de la vista, y, la defensa a través de su representante procesal, no ha recibido notificación alguna del señalamiento. Añade que el no poder ser asistido en la vista por su Letrado designado le impidió practicar las pruebas propuestas y admitidas en auto de fecha 14 de marzo de 2011.

Como segundo motivo, y para el caso de que no se acuerde la nulidad, el recurrente alega, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado, en el plenario, prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado, ya que los hechos probados de la sentencia no pueden extraerse de la prueba practicada.

No quedando acreditada la participación del acusado en el presunto robo, si realmente abordó a las víctimas ni a cuál aborda y menos aún si les amenaza o intimida. Invoca la Jurisprudencia que considera oportuna y finalmente solicita en caso de que no se estimen los motivos mencionados se rebaje la pena impuesta, proponiendo la pena de una condena de seis meses y que fuera sustituida por una multa de 12 meses.

Concluye solicitando la estimación del recurso en los términos interesados.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación e intereso la confirmación de la resolución recurrida al entender que es plenamente ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de la ley y de la doctrina jurídica que la interpreta y el recurrente trata de sustituir el criterio del juzgador, libremente formado tras la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y sin atisbo de arbitrariedad, por el suyo propio.

SEGUNDO. -En primer lugar, en cuanto al motivo alegado por La representación de DON Juan María , nulidad de las actuaciones, al no haber sido citado a juicio a través del Procurador a la defensa a la celebración de la vista que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2015. Sostiene el recurrente que esta circunstancia provoca la vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 785.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Añade que el no poder ser asistido en la vista por su Letrado designado le impidió practicar las pruebas propuestas y admitidas en auto de fecha 14 de marzo de 2011.

Examinados el artículo de la ley de Enjuiciamiento Criminal que se denuncia vulnerado, así como la remisión que hace al art. 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refieren a los tramites a realizar cuando las actuaciones se reciben en el órgano enjuiciador, tanto por el Juez o Tribunal, como por Secretario Judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, sin que se aprecie la vulneración alegada por el recurrente, ya que recibidas las actuaciones, dictado el auto de admisión de pruebas, se procedió al señalamiento del juicio con múltiples vicisitudes para proceder a la citación, el Juicio se señaló y celebró con la presencia del Sr. Juan María , que estuvo asistido de Letrado, que incluso mantuvo conversaciones con la representación del Ministerio Fiscal para una posible conformidad, grabación del acto del Juicio, sin que la mencionada asistencia letrada planteara cuestión previa alguna, por ello el motivo debe ser desestimado, ya que lo plantea la parte recurrente es una cuestión nueva que no puede ser objeto de valoración por este Tribunal, al margen de no observarse vulneración alguna.

TERCERO. -Por los dos recurrentes se alega, error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo' concluyen ambos en valorar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. En concrete alegan que no se ha acreditado la participación de los dos acusados, bien porque no estuvieran presentes en el lugar de los hechos, bien porque no se ha concretado su actuación, al haber otras personas declaradas en rebeldía, y en todo caso al no haberse acreditado que concurriera la intimidación que se predica en la resolución impugnada.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En el presente caso visionado el CD en el que se documentó el acta del plenario, declararon en primer lugar, los dos acusados, que negaron su participación en los hechos Saturnino , manifestó que estaba en DIRECCION001 el día de los hechos, y Juan María que en su casa durmiendo.

Los perjudicados declararon de forma errante, y poco contundente, D. Franco , manifestó que sobre las 6 o 7 de la mañana, cuando caminaba con su amigo Ceferino , por la CALLE000 de DIRECCION000 , desde la estación de Renfe, el día 6 de septiembre de 2010, se encontraron con unas personas, unas tapadas y otras no, que sin amenaza ni arma, les pidieron el móvil y la cartera, y se lo entregaron, que estaban asustados porque eran un grupo, muchos, estaban cohibidos, amedrentados, en cuanto al reconocimiento en rueda que realizó en el Juzgado, manifiesta que supone que en aquel momento no tendría dudas, ahora no les reconocería. D. Ceferino relato que les atracaron cuando volvían de fiesta, que cree que fueron tres, que les obligaron a la fuerza a entregar el móvil, y la cartera, les agarraron y se lo pidieron, lo entregaron porque tenían miedo. En cuanto al reconocimiento en rueda que supone que cuando lo realizo no tendría dudas, pero que no recuerda que participación tuvieron cada uno de ellos.

Por lo que en primer término procede examinar si la prueba practicada en el plenario es prueba de cargo suficiente para la identificación de los acusados.

La sentencia recurrida respecto a este extremo recoge: ' Los denunciantes practicaron diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial el 23 de noviembre de 2.010 (f 143 y ss) y posterior diligencia de reconocimiento en rueda en el JI el 2 de diciembre (f 293, 299, 303 y 307). En todas se mostraron seguros del reconocimiento logrado en relación con los dos acusados, seguridad que, referida al momento de practicar la diligencia, reiteran en el plenario.

Ciertamente las referidas diligencias se practicaron tiempo después de ocurrido el hecho lo que les resta credibilidad. Sin embargo, se valora también que se trata del reconocimiento realizado por dos testigos que, por separado, es positivo en relación con los hoy acusados. Es la seguridad mostrada por los dos testigos, junto con la coincidencia referida, la que logra una satisfactoria convicción relativa a la veracidad de su relato.'

Procediendo examinar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diligencia de rueda de reconocimiento y sus requisitos, para que pueda ser considerada prueba de cargo.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 , señala : 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada de cargo ).

La utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, en los casos en que no existen otros sistemas identificativos basados en modernas técnicas (ADN o similares), o métodos basados en la grabación de la escena del crimen, o en los casos en que, a pesar del pretendido ocultamiento de los rasgos faciales, los fotogramas no sirven para tal finalidad y no puede prescindirse de este tipo de reconocimientos, históricamente únicos. No se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , )las condiciones de tal reconocimiento.

Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento.

La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre (LA LEY 189943/2014), nos dice que en primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.

En segundo lugar, existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Lógicamente, nos referimos a los testimonios de identificación de autores que no han tenido contacto previo con el testigo o víctima con antelación, pues en los casos, muy numerosos, en los cuales la víctima, ordinariamente, señala al autor, a quien ya conoce de antemano porque mantiene cualquier relación personal con él, las condiciones de apreciación de su testimonio no irán encaminadas a obtener tal identificación, pues lo conoce sobradamente, sino que el Tribunal sentenciador habrá de valorar las condiciones de credibilidad en las que se sustenta la imputación, siendo entonces aplicables los parámetros que ha elaborado esta Sala Casacional a tal fin, como la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que le incapacite al testigo por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por el testigo o víctima, y la propia persistencia en su testimonio, sin perjuicio de las corroboraciones de carácter externo y objetivo que se exigen para dar valor a su testimonio.

En consecuencia, los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco. En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio, en los términos que anteriormente hemos expuesto.

Cuando hablamos de la identificación de tales autores, ante la visión momentánea de los mismos (violaciones, atracos, agresiones físicas, etc.) hay que acudir a los métodos identificativos cuya utilización permite laLey de Enjuiciamiento Criminal).

Primeramente, los reconocimientos fotográficos ante la policía judicial. Consisten en la exhibición de albúmenes de fotografías de sospechosos que responden a las características físicas ofrecidas por el testimonio de la víctima y extraídas de sujetos a los que les constan antecedentes delictivos similares, todo ello con la finalidad de reducir en lo posible el universo de los potenciales autores.

Así, la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril (LA LEY 46734/2014), señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS núm. 16/2014, de 30 de enero (LA LEY 2495/2014),núm. 525/2011 de 8 de junio (LA LEY 98659/2011), núm. 169/2011 de 22 de marzo ynúm. 331/2009 de 18 de mayo (LA LEY 99214/2009), señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014, de 30 de enero (LA LEY 2495/2014), con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio (LA LEY 114055/2010), 1386/2009 de 30 de diciembre y503/2008 de 17 de julio (LA LEY 79476/2008), sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.

Ahora bien, una vez que la pista fructifica en una identificación nominal, es necesario para su validez practicar primeramente una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial, que posteriormente será ratificada en el plenario.

En efecto, la doctrina de esta Sala Casacional nos dice, conforme a la jurisprudencia ya invocada, que' solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero (LA LEY 2495/2014)).

En consecuencia, con la STS 901/2014, de 30 de diciembre (LA LEY 189943/2014), podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado.'

En la misma línea, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 16/2014 de 30 Ene. 2014, Rec. 824/2013 . 'La STS. 617/2010 de 24.6 (LA LEY 114055/2010), con cita de las sentencias 1386/2009 de 30.12 y 503/2008 de 17.7 (LA LEY 79476/2008), sintética la doctrina general sobre su operatividad procesal y eficacia probatoria, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En el presente caso los dos testigos-victimas, manifestaron su incapacidad de reconocer a los autores en el plenario, incapacidad lógica dado el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, lo que no sería impedimento para considerar las ruedas de reconocimiento practicadas en sede de Instrucción, prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pero lo cierto es que D. Franco y D. Ceferino no fueron categóricos, a la hora de ratificarse en el reconocimiento en rueda practicada, al igual que no fueron categóricos a la hora de relatar en que consistieron, las amenazas o la intimidación que sufrieron el día de los hechos.

D. Franco en cuanto al reconocimiento en rueda practicado en sede judicial, manifestó que conocía a alguno de ellos de DIRECCION000 , y que cree que no dudaría en el momento del reconocimiento, creo que no dude, (entonces), no recuerda si la Guardia Civil, le hizo alguna indicación cuando le exhibieron las fotografías, incluso añadió 'puede ser, aunque no lo recuerdo'

D. Ceferino , en cuanto a la diligencia del reconocimiento en rueda practicada relato, que no podía decir que participación tuvieron cada uno de los acusados, y que hacía cuatro años que cree que si estaba seguro del reconocimiento practicado. En cuanto al reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil, señalo que le enseñaron fotos sueltas y álbumes de fotos. Cuando le enseñaron las fotos sueltas, no recuerda si la guardia civil le hizo alguna indicación.

Conviene recordar que para, poder enervar la presunción de inocencia la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: 'a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo 'ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), ysegún reciente sentencia del Tribunal Constitucional( STC 16/2012, de 13 de febrero )'se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

Por ello en el presente caso, este Tribunal no considera que haya practicado prueba de cargo suficiente acreditativa de que la participación en los hechos de los acusados, a la vista de las manifestaciones de los perjudicados en relación con las ruedas de reconocimiento que se practicaron en sede judicial, ni con la forma en que se produjeron los hechos, desconociendo este Tribunal la causa o motivo por las que entregaron sus efectos a las personas que se lo solicitaron, dado el testimonio que vertieron en el plenario, -no me amenazaron, no me pegaron...- e incluso que dijeron que les habían proferido frases amenazantes porque así se lo indicó la Guardia Civil.

En conclusión y estimándose el motivo alegado de los recurrentes, procede revocar la sentencia impugnada dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.015, aclarada por auto de fecha 12 de abril de 2.016, y debemos absolver a los acusados del delito de robo con intimidación del que venían acusados.

CUARTO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto procede la revocación de la Sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.015 , aclarada por auto de fecha 12 de abril de 2.016, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Saturnino y por DON JUAN PEDRO MARCOS MORENO, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de DON Juan María , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.015, sentencia que fue aclarada por auto de fecha 12 de abril de 2.016 y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la misma, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a de D. Saturnino y a DON Juan María , del delito de robo con intimidación del que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.