Sentencia Penal Nº 541/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 558/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.51.1-2012/7005714
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 558/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 439/2012
Apelante: D./Dña. Cornelio
Procurador D./Dña. ELENA QUEREJETA SOTO
Letrado D./Dña. ANA PEREZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 541/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Angela Acevedo Frías
Dª. Mª Teresa García Quesada
En Madrid a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
439/2012 procedente del Juzgado nº 2 de lo Penal de DIRECCION000 seguido por un delito de ABANDONO
DE FAMILIA contra el acusado Cornelio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 11 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: En el día 21 de junio de 2002 el juzgado de primera instancia núm. 4 de DIRECCION001 dictó sentencia, en sus autos número 306/2001, sobre 'procedimiento de menores', en la que se dispone, en el correspondiente fallo, que, a favor de las dos hijas menores comunes a las partes (a la sazón los aquí involucrados Rosalia , como denunciante, y el referido acusado), por nombre Carla y Margarita , el citado acusado haría entrega de la cantidad de 120 euros, por cada una, en cada uno de los meses por venir, sin perjuicio de actualización conforme al Índice de Precios al Consumo. Dicha sentencia ganó firmeza.

El acusado no hizo pago de las mensualidades siguientes: febrero de 2010, octubre de 2010, enero de 2011, noviembre de 2011, diciembre de 2011, enero de 2012, febrero de 2012, marzo de 2012, abril de 2012 y mayo de 2012. En total, diez mensualidades. El importe de cada mensualidad, para los diez meses recién expresados, valía no menos de 279,80 euros, por lo que la deuda por las mismas asciende a un principal no inferior a 2798 euros.

El acusado contó con recursos económicos a su alcance para haberlas satisfecho.

El acusado fue condenado, como autor de un delito del artículo 227 del Código penal , por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004, de cuya responsabilidad criminal no puede afirmarse, como hecho probado, que no estuviere extinguida.

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Cornelio , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor responsable criminal de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa por tiempo de 20 meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, del artículo 53.1.I del Código Penal , en el caso de impago (un día de privación de libertad en centro penitenciario por cada dos cuotas no satisfechas).

En el ámbito de la responsabilidad civil, le debo condenar y le condeno, al acusado Cornelio , a que pague a sus hijas menores de edad, Carla y Margarita , en metálico -y por ingreso en la cuenta que su madre, como detentadora de su guarda y custodia, designare, o ellas mismas, una vez adquirida la mayoría de edad-, la suma de 2798 euros (la mitad para cada niña) por los diez meses especificados en el apartado de hechos probados, como principal, y se aplicarían a éste los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo debo condenar y condeno al citado acusado, en fin, al pago de las costas generadas por el presente procedimiento. '.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Elena Querejeta Soto y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 16 de junio de 2017 se señaló para deliberación el día 26 siguiente.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN en su integridad los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, eliminando de dicho apartado el segundo párrafo que se sustituye por el siguiente: El acusado no hizo pago de las mensualidades siguientes: noviembre y diciembre de 2011 y de marzo a mayo de 2012, es decir, cinco meses en total.

Fundamentos

PRIMERO .- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito de abandono de familia a la pena de multa por tiempo de 20 meses con un cuota diaria de seis euros y al abono de una indemnización y en el recurso de apelación que ha formulado contra la misma su representación procesal solicita que se le absuelva por no haber cometido delito alguno puesto que ha abonado las mensualidades por las que fue condenado así como la exclusión de la responsabilidad civil.

La única alegación de la parte apelante consiste en afirmar que se ha valorado erróneamente la prueba que se practicó en el acto del juicio y lo hace manteniendo que la ex cónyuge del acusado no solo denunció el impago de pensiones ante la jurisdicción penal sino que a la vez instó el procedimiento de ejecución forzosa de la sentencia recaída en el procedimiento de familia y en ese procedimiento de ejecución Cornelio 'ha sido condenado' a pagar 2.972,72 euros embargándole sus salarios, todo ello para el pago de los meses que en este procedimiento penal se han analizado es decir, febrero y octubre de 2010, enero, noviembre y diciembre de 2011 y de enero a mayo de 2012.

Esta alegación en los términos en los que la formula la parte apelante no puede prosperar puesto que no procede la absolución del acusado por el hecho de que, habiendo dejado impagada la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijas en un procedimiento de familia durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos pudiendo hacerlo, comete el delito previsto en el art. 227 del C. Penal y ello con independencia de que posteriormente ya sea en ejecución forzosa o voluntariamente el obligado al pago haya satisfecho esas pensiones que no abonó en la forma en la que lo debía de haber hecho, mensualmente, privando de esta forma a sus hijas menores de los medios económicos en parte necesarios para sus sustento y para las atenciones materiales que requieren.

En el acto del juicio el acusado reconoció que no había satisfecho la pensión en aquellos meses por los que fue expresamente preguntado y la testigo ratificó que, efectivamente en esos meses no había recibido la pensión establecida a favor de sus dos hijas. El acusado manifestó que no podía pagar ya que tenía la nómina embargada por Hacienda, admitiendo de esta forma que se encontraba trabajando en el periodo del impago.

La defensa del acusado aportó en el acto del juicio un documento que no se ha unido a las actuaciones y que no ha sido valorado por el magistrado de la instancia aun cuando si lo admitió como prueba y aparece sin unir entre los folios iniciales del procedimiento y este Tribunal considera sin embargo, que ha de ser examinada la declaración tanto del acusado como de la testigo junto con esa documental.

De ese conjunto documental que aparece en la forma dicha, grapado y con el epígrafe doc 1, aparece que la representación procesal de Rosalia madre de las menores presentó en junio de 2012 demanda de ejecución de títulos judiciales contra el ahora acusado por atrasos debido a la actualización de la pensión desde el año 2003 hasta el 2012 e impago de pensiones alimenticias de los años 2011-2012, pero no todos los meses de estos dos años sino que del año 2011 decía que le habían sido impagados los meses de octubre, noviembre y diciembre y del año 2012 los meses de marzo, abril, mayo y otros. Si se cotejan estos meses que se reclaman en el procedimiento de ejecución forzosa con aquellos meses que se declara probado en la sentencia recurrida que no han sido abonados, porque así lo reconocieron tanto el acusado como la testigo, se comprueba que respecto del año 2010 en el procedimiento de ejecución no se reclamaba ninguna mensualidad, del año 2011 no se reclamaba el mes de enero y del año 2012 no se reclamaba enero.

Si atendemos a la demanda de ejecución a la que se acaba de hacer referencia hemos de entender que los meses de febrero y octubre de 2010, enero de 2011 y enero de 2012 si habían sido satisfechos por el ahora recurrente y en ella demandado pues es razonable pensar que de no haberlo hecho así habrían sido reclamados junto con el resto de las mensualidades.

No descarta este Tribunal que haya podido existir un error a la hora de computar un determinado abono efectuado por el acusado a una mensualidad diferente en uno y otro procedimiento pero lo cierto es que no existiendo certeza de que esos cuatro meses a que se ha hecho referencia hubiera dejado de abonar el acusado la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijas no puede declararse probado que no los pago. Esta es la razón por la que se eliminan del relato de hechos probados de la sentencia recurrida los impagos correspondientes a estos meses que se declaraban acreditados y ello aun cuando la trascendencia a efectos penales de esa supresión resulte irrelevante puesto que aun así el acusado cometió el delito por el que en ella se le condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil la condena del ahora apelante lleva aparejada como reparación del daño el abono de las cantidades adeudadas. Lo cierto es que en este caso en el que consta que se instó un procedimiento de ejecución en el ámbito civil en el que se desconoce si el acusado ha abonado o no las cantidades correspondientes a los meses por los que se le condena, los cinco que se recogen en el apartado de hechos probados de esta resolución la condena en esta sentencia al abono de dicha responsabilidad ha de quedar condicionada a que no haya sido hecha efectiva en el referido procedimiento civil puesto que de no acordarlo así podría dar lugar a que esas mensualidades fueran abonadas dos veces.

Procede en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación planteado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Cornelio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 con fecha 11 de junio de 2013, debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOSPARCIALMENTE la resolución apelada únicamente en cuanto a la responsabilidad civil que en ella se establece que se fijará en ejecución de sentencia respecto de los cinco meses que ha dejado impagados (noviembre y diciembre de 2011 y de marzo a mayo de 2012) y siempre que no hayan sido ya abonados en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.