Sentencia Penal Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 74/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP V 6360/2018,
STS 1773/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja
Tfno: 961929120, Fax: 961929420
NIG: 46164-41-1-2014-0006575
Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 74/2018- MC
Causa Procedimiento Abreviado [PAB] 1509/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL
SENTENCIA Nº 541/2018
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. LUIS CARLOS DAMIÁN PRESENCIA RUBIO
Magistrados/as
D. JUAN BENEYTO MENGO
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
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En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero 1509/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL y seguida por delito de APROPIACION INDEBIDA, contra Gervasio ,
con D.N.I. NUM000 , vecino de PUERTO DE SAGUNTO , AVENIDA000 , NUM001 , nacido en PUÇOL (VALENCIA),
el NUM002 /59, hijo de Joaquín y de Carolina representado/s por el/la Procurador/a CRISTINA GARCIA
NAVARRO, y defendido/s por el/la Letrado/a TERESA ASUNCION HERRERO BALAGUER; siendo parte en las
presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª YOLANDA DOMINGUEZ BLASCO y

como acusación particular, Leoncio , representado/s por el/la Procurador/a GEMA JOSEFINA MAÑEZ IBAÑEZ
y asistido/s por el/la letrado/a FRANCISCO ANTONIO BELTRAN MOMBLANCH
Y ha sido Ponente el Iltmo/a. Sr/a. D/.Dª JUAN BENEYTO MENGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de Octubre de 2018 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 1509/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 6° al cometerse aprovechando su credibilidad profesional. De dichos hechos es responsable en concepto de autor el acusado Gervasio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, y multa de nueve meses a razón de15€ día y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pgo de las costas incluidas las de la acusación particular.

Y que indenmice el acusado a Leoncio en la cantidad de 25.000€ que percibió a través del cheque que no ingresó en la cuenta del Juzgado.



TERCERO.- La defensa de la acusación particular en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 6° al cometerse aprovechando su credibilidad profesional.

De dichos hechos es responsable en concepto de autor el acusado Gervasio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, y multa de ocho meses a razón de 200€ día. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Inhabilitación especial para profesión de abogado durante el tiempo de la condena, al estar directamente relacionado la entrega del dinero al actuar del acusado en el ejercicio de su profesión; sin el cual no se hubiera entregado.

Y al pgo de las costas incluidas las de la acusación particular.

Y que indenmice el acusado a Leoncio en la cantidad de 25.000€ más los intereses legales desde el 27/9/2007 hasta su efectivo pago.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Gervasio , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo como abogado en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 104/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Massamagrell, el día 27 de septiembre de 2007 recibió de Leoncio , uno de los ejecutados contra los que se dirige el procedimiento indicado, un cheque cruzado de la entidad La Caixa, nº NUM003 - por importe de 25.000 €, que debía ser ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado en pago de parte de la cantidad reclamada, con la finalidad de paralizar la ejecución ya iniciada según indicaciones dadas por el propio acusado. Recibido el cheque, incumpliendo el encargo para el que había sido entregado, el acusado lo destinó a pagos ajenos al procedimiento de ejecución ya iniciado, que siguió su curso acordando el embargo de bienes de los ejecutados y resultando afectado un fondo de pensiones de Leoncio , del que no pudo disponer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del código penal , en tanto que los elementos característicos que las referidas figuras exigen concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados.

El Artículo 252 (redactado por el apartado octogésimo cuarto del artículo único de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ('B.O.E.' 26 noviembre)establece que: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' Y el ARTÍCULO 249 que ' Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.' Por la defensa se articulan las siguientes cuestiones previas : 1.- Por contravención del art. 109 L.E.Crim., al haber sido tenido como parte perjudicada y acusación particular a Leoncio .

Significar que ante la admisión de la querella presentada por el Sr. Leoncio , y la posterior admisión como acusación particular del mismo, nada se opuso por la defensa en el momento procesal oportuno, habiéndose configurado ya de forma defnitiva y firme la relación jurídico procesal antes de incio el acto de juicio oral.

Contra la misma no cabe oposición posterior lo que significa ir contra los propios actos, posición no permitida en neustro proceso penal.

2.- Por no haber sido llamada al procedimiento la compañía aseguradora del Letrado acusado. El querellante no sabe si el letrado tiene o no compañía de seguros que ampare las consecuencias civiles de sus actuaciones no ya negligentes sino constitutivas de delito. En todo caso tal llamada puede perjudicar, no a parte que propone la presente cuestión previa, de forma totalmente anacrónica, constituida como deciamos antes ya la relación inter partes jurídico procesal, sino a la querellante pues ante la posible insolvencia del querellado nada podría declararse frente a compañía aseguradora que pudiera, cosa que no ha quedado acreditada, ser declara como responsible directa o subsidiaria. En cualquier caso el letrado querellado puede acudir en cualqueir momento al procedimiento oportuno para reclamar lo que a su dercho corresponda contra la compañía aseguradora a resultas del presente procedimiento penal. De nada se le está privando.

En cualquier caso si le interesaba la presencia de la compañía asegurada, así lo tenía que haber puesto de manifiesto en el tramitación del proceso la defensa y en momento procesal oportuno y no en el apartado de cuestiones previas ya en acto de juicio oral, con pretensión cercana a la dilatoria.

3.- Se impugnan, por nulas al no haber sido respetado el derecho de defensa del Letrado investigado y, en consecuencia, no ser susceptibles de generar actos de prueba, las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 980/2016 de 11 Ene. 2017, Rec.

1498/2016 , establece que 'Por más flexibilidad que quiera atribuirse al heterodoxo modelo que rige en nuestro sistema, el acto procesal, por definición, es de naturaleza jurisdiccional. Los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 de la LECrim sólo pueden emanar de un órgano jurisdiccional. Esta idea forma parte de los pilares de la lectura constitucional del proceso penal y así ha sido proclamado en numerosos precedentes por la propia jurisprudencia. De hecho, en los modelos sujetos a una investigación dirigida por el Fiscal es habitual la preocupación legislativa encaminada a diferenciar, incluso en el plano estrictamente formal, la documentación de aquéllas. Reciben así distinto tratamiento, en bloques sistemáticos singularizados, las diligencias practicadas por el Fiscal, inidóneas para integrar la apreciación probatoria, y las referidas al debate propio del juicio oral. Esta forma de concebir el tratamiento de los actos de investigación ha llegado a tener encaje en los trabajos prelegislativos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(cfr. arts. 430 y 431 del proyecto de Código Procesal Penal de 2013). Conforme a esta concepción, parece evidente que atribuir, sin más, eficacia probatoria a un acto de investigación practicado en el marco de unas diligenciastramitadas por el Fiscal, al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773 de la LECrim , supondría subvertir la genuina naturaleza y la funcionalidad predicable de aquél. Como venimos insistiendo sólo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio. En tales caso, nada impide que el informe pericial grafológico elaborado a instancias del Ministerio Fiscal con el fin de resolver acerca de la procedencia, en su caso, de entablar una querella, pueda convertirse con posterioridad en una fuente de prueba, pero no en virtud de una idoneidad originaria, sino como consecuencia de su fuerza probatoria sobrevenida.' Y estas conclusiones pueden afirmarse de la documentación que aparece unida a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, desde el momento mismo en que se incorporan como documental a las diligencias previas, sobre las que ha tenido conocimiento el querellado, y siendo que algunas de ellas, han sido libradas las más importantes, o cuya recepción ha sido, reconocidas por el querellado y acusado Gervasio .

Desde que son incorporadas han podido ser objeto de análisis, utilización e impugnación por ambas partes, incluido el acusado y primero querellado, dejando las mismas a valoración judicial, habiendo sido respetado el derecho de defensa del Letrado investigado.

4.- Se reitera la solicitud de práctica de prueba efectuada por esta defensa en escrito de 27.05.2016, cuya práctica fue rechazada por el Juzgado instructor por providencia de 27.05.2016.

Desde luego que no se acredita la importancia a efectos de decisión del pleito que pueden llegar a tener los documentos solicitados. Los que importan al fondo del asunto se encuentran en autos y son más que suficientes para poder probar lo sucedido y fijar el supuesto de hecho que puede llegar a conformar el típo penal.

En cualquier caso, la práctica de la prueba rechazada exige que se cause a la parte proponente efectiva indefensión, debiendo indicarse como punto de partida que el hecho de que sean las partes acusadoras las que tengan la carga de probar los hechos en los que sustentan sus respectivas pretensiones de condena, no puede impedir que la defensa, quién puede adoptar una postura pasiva derivada del derecho fundamental a la presunción de inocencia, opte por la activa -indudablemente legítima- de proponer pruebas concretas que en su opinión apuntalen su inocencia.

Tal circunstancia centra el debate de la cuestión en la pertinencia de la prueba conforme a la argumentación dada por la Juzgadora. En relación con ello, señala la STS 409/2005 (LA LEY 12239/2005), de 24 de marzo, que 'El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC 198/97 (LA LEY 11568/1997) (RTC 1997198) dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccionalno determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC 25/97 (LA LEY 2675/1997) (RTC 199725) precisa: 'el art. 24.2 CE. (RCL 19782836) permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC 178/90 (LA LEY 1617-TC/1991) (RTC 1998170) recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC 232/98 (LA LEY 49/1999) (RTC 1998232) nos dice:' 'En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material - que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( sSTS 7.2.95 [RJ 1995792], 16.12.96 [RJ 19969180 ]) de modo que su omisión le cause indefensión ( sSTS 8.1192 [RJ 19929359] y 15.12.94 [RJ 19949761 ]) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.191 [RJ 1991 131]), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21.3.95 [RJ 19952043 ]), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 (RJ 20028604), recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 (RJ 20008286) que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Bricmont (JUR 2001599), Kotovski (JUR 2001606), Windisch (JUR 2001628), y Delta (TEDH 199030)- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( sSTC 149/87 (LA LEY 94674-NS/0000) [RTC 1987149], 155/88 (LA LEY 3611-JF/0000) [RTC 1988155], 290/93 (LA LEY 2350- TC/1993) [RTC 1993290], 187/96 (LA LEY 507/1997) [RTC 1996187 ]). Es preciso distinguir por tanto -reitera la STS 16.2.2000 (RJ 20004732)- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim (LEG 188216) al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juiciooral' - (RJ 20048111)-.' La STS 668/2009, de 5 de junio añade que 'ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a)pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b)necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c)posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible.( SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).' Y ninguna de las dos; ni pertinencia y relevancia se dan ni se prueban , pues nada se manifiesta en el momento de su petición al incio del acto de juicio orla, en los documentos propuestos.

5.- Se plantea la concurrencia de la prescripción.

Respecto de la alegada prescripción del delito , la misma ha de ser desestimada puesto que el art. 131 CP, vigente en el momento de comisión de los hechos establecía ' 1. Los delitos prescriben: A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.' Hay que tener en cuenta que el delito más grave de los calificados por las partes hace referencia a un plazo de prescripción de 10 años, apropiación indebida agravada por el 250 del CP., cometidos los hechos en el año 2007, no ha pasado el plazo de tiempo señalado por la ley, sin perjuicio de que sea castigada o no la apropiación indebida con agravación, pues hay que estar a la calificación más grave efectuada por las partes.

Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, entre otras en la Sentencia 312/200 de 14 Mar. 2006, Rec. 1617/2004 que ora ' Parte el Tribunal de instancia del hecho reconocido y no cuestionado de que la causa estuvo paralizada más de tres años en espera de que recayese sentencia definitiva en el citado recurso contencioso-administrativo, pero se añade que tal paralización no puede ser considerada como generadora de la prescripción, porque ésta opera en referencia al escrito de conclusiones provisionales y en relación al delito más grave de los que sean objeto de acusación, porque ese dato es el que encauza y determina el procedimiento a seguir, con independencia de que la sentencia condene por otro delito menos grave, o, como es el caso de autos, absuelva del delito de prevaricación que es el que llevaba aparejado plazo prescriptivo más largo --10 años-- de acuerdo con el art. 404 y 131 del Código Penal.

Precisamente, el actual art. 131 contiene la concreta especificación de 'la pena máxima' como criterio al que hayque tener en cuenta, criterio que ya era el exigible por esta Sala en su doctrina jurisprudencial en referencia al Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973).'

SEGUNDO.- Del delito enunciado debe responder en concepto de autore directo del artículo 28 del Código Penal el acusado Gervasio realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran. Y todo ello se desprende la valoración en forma que de la prueba practicada realiza el tribunal y en especial de la declaracion de; El propioacusado Gervasio manifiesta que no remitió el fax que aparece en la documentación de la causa, por el cual se insta a Leoncio a realizar el pago de los 25.000 euros, impugnando tan solo a efectos verbales, los documentos que aparecen en la causa con los números 3 a 58. Si que manifiesta que el documento n.º 9 de la causa, ingreso a cuenta el el juicio ejecutivo 303/00 de 1.500 euros en el año 2002, fue un impreso de ingreso relelnado por el querellante a instancias de él.

Leoncio , manifiesta que ante el incumplimiento por parte del querellado de darle a los 25.000 euros que le entregó meidante cheque girado contra la cuenta de su asesoría, el destino procesal que era el ingreso en el procedimiento que se le seguía por el BBVA, para el pago a la citada entidad poniendo fin al procedimiento, realizó la queja ante el colegio de abogados en el año 2013. Era dueño y administrador único de Asesoría Lucas, y derivaba clientes que él tenía al despacho de Gervasio . El cheque se lo entergó personalmente a Gervasio en su despacho profesional. A cointinuación sale de España por un tiempo por cuestiones laborales y cuandor efgresa a España y trata de rescatr su plan de pensiones, con Allianz, le manifiesta la citada mercantil que el mismo está embargado por el BBVA. Intenta ponerse en contacto con el Sr. Gervasio y el mismo le va dando largas, con continuas llamadas que el acusado no atiende, no consiguiendo explicación algduna del querellado con respecto a los sucedido con el cheque antes relacionado y el porqué no se ingreso en la cuenta del Juzgado para su entrega en el BBVA. Manifiesta que Marcial no ha sido nunca su Procurador. Que tenía absoluta relación de confianza con Gervasio , pùes ya tenían una relación profesional de unos 10 años y vivían en el mismo pueblo. Presentados que le son los documetnos n.º 9 y 11 de la causa, ingreso a cuenta el el juicio ejecutivo 303/00 de 1.500 euros en el año 2002, y cheque por importe de 25.000 euros librado por el mismok, reconoce ambos sin género, ninguno, de dudas.

Manifiesta que tenía poderes no generales de la mercantil LIBERTY INTERNACIONAL S.L., y que sabe de la subasta de un inmueble a Liberty, por deudas, y de la apertura por él en La Caixa de una cuenta a nombre de Liberty, pero que él no es el ordenante de todos los movimientos de la mercantil, pues era solo un apoderado de la misma. Manifiesta que los 25.000 euros que fueron cobrados con el cheque en cuestión, no los sacó de la cuenta de Liberty.

Declara el testigo Marcial , Pdor. De los Tribunales,el cual manifiesta que el cheque que aparece en el folio 11, sse lo ingresó él en sus cuentas, porque el acuasdo Gervasio le encargó de forma verbal una serie de gestiones en un procedimiento que se seguía ante Liberty, para el cobro de una cantidad, y como Gervasio le debía dienro le apremió para que le pagara. No recuerda muy bien cuales fueron las actuaciones que realizó en el procedimiento que refiere de Liberty, cree que unas cantidades de habían en el procedimiento de Hacienda, y que parte del dinero se le había dejado él personalmente a Gervasio . En todo caso en preguntado en varias ocasiones por las actuaciones procesales que comportaron una tasas tan elevadas, como para llegar a los 25.000 euros y el testigo no aclara mínimamente las que hizo. A mayor abundamiento sobre la poca claridad en su declaración testifical y por las que cobró el cheque de 25.000 euros, manifiesta que pese a ser una cantidad absolutamente importante para él, no tiene documento alguno que justifique el cobro de los 25.000 euros. Pero si que reconoce que nunca ha cobrado una arancel que llegue a los 24.000 euros. Que quizás adelantó dinero porque se lo pidiera Gervasio . En todo caso Gervasio le dio el cheque porque él necvesitaba el dinero.

El documento impugnado por el acusado, folio 10 de la causa, impugnado repetimos, pero sin causa, ninguna, falsedad o cualquier otra, pero que si ha sido reconocido por el querellante como fax recibido por él, y remitido por Gervasio , consiste en documento electrónico, remitido el 27.09.2007, a las 07:12 horas desde ESTUDIO JURÍDICO, con el membrete de Gervasio , ABOGADO, referente al ejecutivo 104/2001, (antes 303/2000, que es el que se refiere en el documento 9 de los autos, en el que ya se ingresa 1.500 euros por el querellante Leoncio y con el que se puede establecer la relación entre dicho procedimiento al que van dirigidos los 25.000 euros y el querellante), en el que se pone en conocimiento de sr. Leoncio , 'es preciso que me hagas llegar, para su ingreso, cuanto menos, VEINTICINCO MIL EUROS, pues los intereses que se devengan, están haciendo crecer la deuda de forma alarmante. Fax que se remite el 27 de septeimbre de 20017, librándose al día siguiente el cheque por 25.000 euros, cheque que fue ingresado en el banco de Santander, y cobrado en la oficina del Puerto de Sagunto 0774, en fecha 01.10.2007, esto es de forma inmediata. Cobro que reconoce haber hecho el pdor.

Marcial , si que haya quedado probado el motivo, trabajo, deuda, etc., por el que se lo entregó el sr. Gervasio .

En orden a las exigencias tipológicas de carácter sustantivo requeridas por el delito de apropiación indebida , a título de ejemplo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 212/2004 de 23 Feb. 2004, Rec.

2641/2002 que establece que ' Los requisitos que configuran este tipo penal, los ha venido perfilando esta Sala, concretándolos en los siguientes: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.' Trasladando la doctrina enunciada a nuestro supuesto es de ver que en el mismo se dan todas las circunstancias para estimar cometido el delito y desde luego en grado de consumación. Respecto de la pretendida existencia de deuda con otro asunto , circunstancia que no ha quedado probada en ningún caso, basta señalar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 817/2017 de 13 Dic. 2017, Rec. 292/2017 que establece que: 'Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril (LA LEY 45513/2013) , 753/2013 de 15 octubre (LA LEY 164128/2013) ), ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 (LA LEY 39/2005) , 918/2008 de 31.12 (LA LEY 226070/2008) , 768/2009 de 16.7 (LA LEY 125234/2009) ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 (LA LEY 96494/2008) ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 ).' 'En cuanto a la doctrina del llamado 'punto sin retorno' hemos de partir de que, tal como se ha señalado en SSTS 18/2016 de 26 enero (LA LEY 1942/2016) , 962/2016 del 23 de febrero , y 105/2017 de 21 de febrero , ' la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . (LA LEY 3996/1995) Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio (LA LEY 51972/2007) , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio (LA LEY 86400/2008) , STS 228/2012, de 28 de marzo (LA LEY 31872/2012) '. ' 'Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), en el que la reforma de los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y 253 del CP (LA LEY 3996/1995) fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo (LA LEY 20610/2016) , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo (LA LEY 15973/2016) , con citas de las SSTS 370/2014 (LA LEY 60542/2014) y 905/2014 (LA LEY 191557/2014) . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo (LA LEY 50923/2016) )'.

Ahora bien, aun cuando el nudo crucial sea el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno' hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con el dinero, o ejercicio de acciones judiciales por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante.' En cuanto a la aplicación de la agravante de abuso de confianza Es cierto en relación a la aplicación del actual artículo 250.6º (antiguo nº 7º) que en 383/2004 de 24.3 (LA LEY 12111/2004), 368/2007 de 9.5 (LA LEY 20348/2007), 371/2008 de 19.6 y 295/2013 de 1.3: ' Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo (LA LEY 12111/2004) ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP (LA LEY 3996/1995) , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 (LA LEY 108333/2003) ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 (LA LEY 2252/2002) , y1753/2000, de 8 de noviembre (LA LEY 11312/2000) ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio (LA LEY 92715/2008) , aunque refiriéndose a la agravante genérica: ' Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P (LA LEY 3996/1995) . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P (LA LEY 3996/1995) . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P (LA LEY 3996/1995) ., bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de abogado externo de la entidad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

La reciente STS 37/2013, de 30 de enero (LA LEY 1133/2013) recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: ' La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 (LA LEY 20348/2007) - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre (LA LEY 210306/2001) ).

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 (LA LEY 79542/2007) ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del n úm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11 (LA LEY 11312/2000); 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4 (LA LEY 5706/2002); 890/2003 (LA LEY 108333/2003), de ; 383/2004 (LA LEY 12111/2004), de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 (LA LEY 92715/2008) ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 (LA LEY 145087/2006);785/2005, de 14-6 (LA LEY 13106/2005) ; y 9/2008, de 18-1 )'.

Entiende la sala que esa interpretación restrictiva debe ser la base de la no apreciación del tipo agravado del art. 250 aplicable a la estafa y por ende a la apropiación indebida, pues existe ya una confianza base en la relación entre asesor y abogado, pero que no puede extenderse hasta el nivel de abuso de confianza más allá de la prestada en su día, en la base de la relación por el querellante.

Desde luego ello si que tendrá consecuencias en cuanto a la aplicación en concreto de la pnea, dentro de la horquilla que marca el código penal y que concreta el art. 66 del código penal en atención a la concurrencia o no de cisrcunstancias atenuantes o agravantes.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se concretará la pena a imponer en base al artículo 66. 6º del Código Penal.

No obstante el tribunal entiende que es proporcionado aplicar la pena en la mitad superios, pese a poder ser aplicada la en toda la horquilla fijada legalmente. Ahora bien, dentro de la discusión sobre los preceptos aplicables, nos encontramos ante la necesidad, por imperativo del artículo 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), de individualizar la pena en función de la naturaleza del hecho y de las circunstancias del culpable.

Es evidente que la conducta del acusado, abogado en ejercicio y, por tanto, con obligaciones añadidas por su propio Código deontológico, y que actua como tal en el pretendido que no logrado pago de los 25.000 euros en el procedeimiento correspondiente, pues al finala caban en el patrimonio de un Pdor. Marcial , ajeno al procedimiento en cuestión, merecen una seria desaprobación, no sólo jurídica sino social y penológica por la confianza que se otroga al abogado para la gestión del patrimonio, que si bien no alcanzan a fijar la figura agravada del aparatdo correspondiente fijado por el art. 250 del Código Penal, si que desde luego.

Así la referenciada circuntancia 6.ª dice 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.', dadas las relaciones personales del acusado, Letrado en ejercicio el cual actúa como tal tras el fax que remite al querellante y tras el cual consigue que el mismo le remita un cheque por importe de 25.000 euros, para su ingreso en un proceedimiento ejecutivo en concreto, y no habiéndolo ejecutando, sin que todavía no tengamos claro poque el dinero acabó en manos de un Procurador que ha comparecido a juicio como testigo, hacen aumentar la gravedad de los hechos, que debe ser interpretaday asi lo hace la sala en la concreción de la horquilla de pena que le correspondería, cercana a la más grave de la mitad superior, que no por dejar de ser legal ha de ser razonada, en el sentido que la Sala ha realizado. Por lo que concretamos que la pena que corresponde al acusado es la de DOS AÑOS DE PRISIÓN.



CUARTO.- Por lo que respecta a las penas acccesorias, por las partes se piden la Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Ministerio Fiscal y acusación particular) y Inhabilitación especial para la profesión de abogado.

E l Artículo 56 establece que: '1.En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: * 1.º Suspensión de empleo o cargo público.

* 2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

* 3.ºInhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.' Nada imposibilita la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, pedida por la acusación particular .

'En efecto en esta inhabilitación especial esta Sala -vid 645/2017 de 2.10- ha expresado la necesidad de diferenciar cuando ésta pena revista carácter de pena principal ( artículo 42 CP (LA LEY 3996/1995) ) de aquellos casos en los que se impone como pena accesoria ( artículo 56 CP (LA LEY 3996/1995) ). Frente a una serie de infracciones penales para las que por la mera satisfacción de sus exigencias típicas, el legislador ha contemplado la inhabilitación especial como pena principal-bien única o conjunta- se contemplan otros- pena accesoria-en los que la operatividad de la inhabilitación queda encomendada a una discrecionalidad judicial sujeta a dos limitaciones consistentes en: que la gravedad del hecho justifique ese mayor rigor punitivo, así como que la vinculación de la actuación ilícita justifique, en términos prevención general o especial, la imposición de la sanción elegida. El artículo 56 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) exige, para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto de un determinado empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, o del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, curatela, guarda o acogimiento o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido; imponiéndose en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial que la sentencia determine expresamente esa vinculación, como una manifestación más del deber de motivación establecido en el artículo 120.3 de la CE (LA LEY 2500/1978)( SSTS 895/2013 de 27 de noviembre (LA LEY 191137/2013) o 259/2015, de 30 de marzo ). En el caso presente no debe cuestionarse la vinculación del ilícito penal con la función elegida, dado que tal como razona la sentencia recurrida existió 'íntima relación entre los delitos cometidos y la condición de abogado del acusado y el aprovechamiento de sus funciones como tal y de la confianza en él depositada por la entidad asignada para quien prestaba sus servicios'.

'Razonamiento correcto, esa relación fue aprovechada para la comisión de losdistintos tipos delictivos, pues sin su condición de abogado no hubiera sido factible su realización, y al no haber sido tenida en cuenta para la concurrencia del tipo agravado del artículo 250.6, con la exasperación punitiva que ello hubiera comportado, no impide la aplicación del artículo 56 CP . (LA LEY 3996/1995)' Sin embargo, la imposición de esta clase depenases una consecuencia necesaria de la imposición de lapenaprincipal, por aplicación del principio de legalidad, a laque van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal.El hecho cometido tiene relación directa con el empleo de abogado, la accesoria pertinente, es la inhabilitación especial relativa a la profesión, que ha sido utilizada por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo, que es sin duda la de Letrado, así se presenta en el ya famoso fax remitido. Impobnemos esta accesoria porque esla que mejor se adecua a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal.



QUINTO- Según el Artículo 109'1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.' Y desde luego que la suma reclamada es por los daños sufridos, se reclaman por el perjudicado, querellante pues es el que emite el cheque que es pagado con sus fondos por importe de 25.000 euros, y por los cuales ve retenido su plan de pensiones personal a nombre del querellante, cuando pretende cobrar el mismo. Todo ello con los intereses del art. 576 de la LEC.

La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarado responsable criminal del hecho delictivo, incluyendo las de la acusación particular. .

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido emitir el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gervasio , como autor responsable directo de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de las costas causadas en este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Leoncio , en la suma de 25.000 euros. Todo ello con los intereses LEGALES del art.

576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/ n absorbido por otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS, a partir de la última notificación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.