Sentencia Penal Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 83/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 83/18
D. Previas núm. 482/16
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre del año dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado nº 83/18, dimanada de D. Previas núm. 482/16 procedente del Juzgado de
Instrucción nº 11 de Barcelona, seguidas por un delito de estafa, contra los acusados Luis Antonio , de
nacionalidad croata, con pasaporte num. NUM000 , mayor de edad, carente de antecedentes penales, de
ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, Juan Carlos , nacido
el día NUM001 de 1.996 en Turin (Italia), hijo de Apolonio y de Lucía , con pasaporte NUM002 , igualmente
carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la
presente causa y Benito , nacido el día NUM003 de 1.995 en Turín (Italia), con pasaporte NUM004 , asimismo
carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la
presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María Pilar Fernández
Rubín, y lo han hecho también el letrado D. Ricardo Estellés Pals y la Procuradora Dª Virginia Campllonch
Bujosa por la Acusación Particular y los letrados D. José Manuel Alamán Aragonés, en defensa del primer
citado acusado, y D. Claudio Diez Canseco Núñez en la defensa de los dos restantes mentados acusados.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS NAVARRO MORALES, que expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales presentado escrito de esta misma fecha, firmado por el mismo, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA tipificado en los arts. 248,1º y 250.1, 5º del C. Penal, entendiendo concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 20, 5ª del dicho Código, retirando la acusación contra el acusado Luis Antonio e interesando para cada uno de los otros dos restantes acusados las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria del art, 53 en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas, solicitando asimismo que los dos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Visitacion y Gerardo en la cantidad de 200.000 euros; suma que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LECiv. y a la que se aplicará las cantidades depositadas e intervenidas a María Angeles con Documento de identidad italiano número NUM005 .



TERCERO.- En el mismo trance de conclusiones definitivas, tanto la Acusación Particular como las respectivas defensas de los acusados se adhirieron expresamente en todos sus términos a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, teniendo el Tribunal por retirada en el acto la acusación contra el acusado Luis Antonio y dictándose in voce, previa deliberación del Tribunal, sentencia condenatoria de conformidad con las conclusiones definitivas de las partes, deviniendo firme la misma ante la expresa manifestación de todas las partes de que renunciaban a presentar recurso de casación contra la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- De la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que los acusados Benito y Juan Carlos , actuando de previo y común acuerdo entre ellos y con otras personas que o bien no han podido ser identificadas o identificadas no han podido ser halladas, y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, contactaron con la familia Visitacion Gerardo a través de la persona de Visitacion fingiendo estar interesados en la compra de una finca que la familia había puesto en venta en la localidad de Alhedín (Granada) y anunciado a través de la web milanuncios. En el transcurso de las conversaciones y tras dos encuentros, uno en la finca que estaba en venta y otro en la ciudad de Valencia, los acusados ofrecieron a la familia Gerardo Visitacion la venta de maquinaria pesada para la empresa familiar DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. dedicada a la realización de obra civil.

En la reunión celebrada en el hotel Meliá Valencia el día 12 de marzo de 2016 acordaron, respecto de la compra- venta de maquinaria, que la misma se haría por un importe de 480.000 euros.

En un correo posterior enviado a través de la dirección DIRECCION000 los acusados indicaron a los Srs.

Gerardo Visitacion que para la compra-venta de la maquinaria deberían efectuar un primer pago en metálico de 200.000 euros a modo de depósito pidiendo que fuera en billetes de poco valor nominal. Por ello, el día 14 de abril de 2016, Visitacion efectuó una disposición bancaria en efectivo por el citado importe de 200.000 euros en una cuenta abierta en Caja Rural de Granada.

El día 17 de abril los acusados contactaron telefónicamente con la familia Gerardo Visitacion quedando en que la entrega del dinero se efectuaría en Barcelona el día 19 de abril por lo que Héctor (fallecido el 6 de octubre de 2017) y su hijo Gerardo se trasladaron hasta esta ciudad.

Sobre las 9:30 horas del día 19 de abril, el acusado Benito , que desde el inicio de las negociaciones se había hecho llamar Jacobo , acudió al hotel Abba Sants donde se encontraban los Srs. Gerardo Héctor a quienes recogió yendo todos juntos en taxi al hotel Ilunion Auditori sito en calle Sicilia 166 de Barcelona.

Dicho acusado y Gerardo subieron a una sala de reuniones que previamente habían alquilado ambos acusados, quedándose Héctor en el hall del hotel.

En la sala les esperaba el también acusado Juan Carlos quien cogió el dinero que portaba el Sr. Gerardo con el pretexto de proceder a contarlo. Posteriormente, con la excusa de que en ese momento no disponían de la documentación de la maquinaria a vender, el acusado Benito acompañó a los Sres. Héctor Gerardo a su hotel en taxi acordando que el trato se cerraría más tarde. Una vez en el hotel Abba Sants, dicho acusado, actuando en todo momento en connivencia con el otro acusado, entregó a sus víctimas un maletín similar al que éstos traían con el dinero, haciéndoles creer que era el suyo y en cuyo interior los acusados habían colocado 8 fajos con un total de 695 fotocopias de billetes de 200 euros con la inscripción 'FAC SIMILE invito per il funerale di carciofo e Duda SPECIMEN'.

El acusado Juan Carlos entregó a su esposa María Angeles con documento de identidad italiano número NUM005 la cantidad de 120.000 euros de la cantidad sustraída a los Señores Héctor Gerardo , de cuyo total en fecha 25 de abril de 2017 le fueron intervenidos 119.350 euros por la Secretaría de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e infracciones monetarias al intentar sacarlos del país a través de la Terminal T1 del aeropuerto de Barcelona en un vuelo con destino a Italia en el procedimiento con referencia AR/164/2017.

Los acusados, durante la tramitación de la causa han abonado en concepto de responsabilidad civil con el fin de reparar el perjuicio causado a las víctimas, la cantidad de 100.000 euros.

Además, en fecha 19 de noviembre de 2019 mediante comparecencia del depositario de las fianzas de los acusados, éste interesó la conversión de las mismas, que ascendían al importe de 40.000 euros y en los términos en aquélla expuestos, a pagos a cuentas de la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a predicar como plenamente probados los hechos de la acusación y ello a partir del expreso reconocimiento de los mismos efectuados en el acto del juicio por los acusado Benito y Juan Carlos . En efecto, preguntado por el Ministerio Fiscal, reconoció el primero de ellos haberse apropiado de la suma de 200.000 euros que les entregaron los Sres. Héctor Gerardo , reconociendo asimismo que ante esos Sres. se decía llamar Jacobo y que el acusado Luis Antonio no tuvo nada que ver con los hechos. Por su parte, el acusado Juan Carlos , tras reconocer expresamente haberse apropiado de la dicha suma dineraria entregada por los Seres. Héctor Gerardo Visitacion , manifestó que se la dio a su esposa, María Angeles , añadiendo que ésta no sabía nada de los hechos y que el dinero intervenido a la misma era parte del dinero defraudado. Exhibido que le fue el documento presentado por su Defensa en el trámite de cuestiones previas, reconoció como de su esposa la firma que obra en el mismo, reconociendo asimismo la foto que aparece en documento adjunto como correspondiente a su esposa, esto es, la citada María Angeles .

Pero no es esa la única prueba de cargo alcanzada en el plenario pues, además de la prueba documental señalada por las Acusaciones y que corroboraría la realidad delos hechos denunciados (entre ella la documental aportada al inicio de la vista en la que la citada María Angeles reconoce expresamente que el dinero que le fue intervenido le fue entregado por su marido, Juan Carlos ), cuenta también este Tribunal con la declaración firme y convincente en el acto del plenario del denunciante Gerardo , quien lo hizo en el sentido de ratificar enteramente su denuncia, precisando que el día 19 de abril de 2.016 se reunió en Barcelona con dos personas - señalando físicamente en el acto del juicio a los acusados Juan Carlos y Benito -, dándole a los mismos la suma de 200.000 euros, precisando el testigo que en rueda reconoció a Luis Antonio pero que ahora está seguro de que se equivocó en la dicha rueda de reconocimiento.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos del delito de estafa por el que se formula acusación con la expresa anuencia de todas las partes acusadora y defensoras, por entender que en el proceder de los señalados acusados concurrirían la totalidad de los elementos configuradores del dicho ilícito penal, y, más inconcreto, el necesario elemento del engaño bastante.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, ' el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.' En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa' .

En el caso que enjuiciamos, resulta probado que los acusados, puestos de común acuerdo y con innegable ánimo de lucro, ejecutaron la mécanica defraudatoria descrita en el factum de la sentencia, causando el perjuicio económico.

En la misma línea hermenéutica la mas reciente S.T.S . de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: ' Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica que se describe a los Sres. Héctor Gerardo con paralelo lucro de los acusados, consistiendo el engaño típico en el hecho de que, tras recibir los 200.000 euros de los perjudicados, se hicieron los acusados con ese dinero con el pretexto de proceder a contarlo y, posteriormente y con la excusa de que en ese momento no disponían de la documentación de la maquinaria a vender, el acusado Benito acompañó a los Srs. Héctor Gerardo a su hotel en taxi acordando que el trato se cerraría más tarde. Una vez en el hotel Abba Sants, dicho acusado, actuando en todo momento en connivencia con el otro acusado, entregó a sus víctimas un maletín similar al que éstos traían con el dinero, haciéndoles creer que era el suyo y en cuyo interior los acusados habían colocado 8 fajos con un total de 695 fotocopias de billetes de 200 euros con la inscripción 'FAC SIMILE invito per il funerale di carciofo e Duda SPECIMEN'.

Resulta pues diáfanamente acreditado que los acusados, actuando previamente concertados, engañaron a las víctimas para procurarse una ilícita ventaja patrimonial, concurriendo pues en el reprochado proceder de esos dos acusados todos y cada uno de los precitados requisitos del delito de estafa objeto de acusación.

Por otro lado, resulta indudable la la subsunción del hecho en la estafa agravada de los art. 250, 1, 5º del C.

Penal, como viene postulado por las acusaciones, pues la cantidad defraudada supera el umbral de los 50.000 euros que estable que ese precepto, según resulta probado a partir de la prueba documental y a partir tambien de las declaraciones prestadas por los acusados y por el mentado testigo Gerardo .



TERCERO.- De la autoría.

De dicho ilícito criminal son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Juan Carlos y Benito por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran. ( Artículo 28 del C.P).

No es autor del dicho delito el inicial acusado Luis Antonio , respecto del cual se retiró la acusación en el acto del juicio, procediendo respecto del mismo dictar sentencia libremente y con todos los pronunciamientos favorables y ello en elemental respeto al principio acusatorio, que impide condenar a quien no ha resultado acusado.



CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en los dichos acusados la circunstancia atenuante ordinaria de reparación del daño prevista en el art.

21, 5ª del C. Penal, al resultar resueltamente acreditado que los acusados han resarcido a las víctimas en las cantidades y en la forma que se detallan en las conclusiones definitivas consensuadas por todas las partes.



QUINTO.- De la penalidad.

Por su reprochada autoría se hacen acreedores los acusados Juan Carlos y Benito , cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCO euros y responsabilidad personal subsidiaria del art, 53 en caso de impago.

SEPTIMO.- De la responsabilidad civil.

De consuno con lo interesado por las Acusaciones y como viene aceptado por las Defensas, procede condenar los dichos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Visitacion y Gerardo en la cantidad de 200.000 euros; suma que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil, debiendo aplicarse al pago de esa responsabilidad civil las cantidades depositadas así como las intervenidas a María Angeles con Documento de identidad italiano número NUM005 .

OCTAVO.- De las costas .

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal), procediendo por ellos condenar a cada uno de los dos mentados acusados al pago de una tercera parte de las causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular, debiendo declararse de oficio la restante tercera parte de costas.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, procede declarar de abono a los acusados el tiempo de prisión provisional que hubieren sufrido en su caso por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Juan Carlos y Benito , concurriendo en ambos la atenuante ordinaria de reparación del daño prevista en el art. 21, 5ª del C. Penal, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCO euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condenamos asimismo a los dichos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Visitacion y Gerardo en la cantidad de 200.000 euros; suma ésta que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, debiendo aplicarse al pago de esa responsabilidad civil las cantidades depositadas así como las intervenidas a María Angeles con Documento de identidad italiano número NUM005 .

Les condenamos igualmente al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

Sírvales de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

-II) Que, al propio tiempo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Luis Antonio por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio la restante mitad de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno por haber devenido firme en el acto del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.