Sentencia Penal Nº 541/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3453/2019 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 541/2021

Fecha de sentencia: 21/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3453/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/06/2021

Voto Particular

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3453/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 541/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 3453/19 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Jon representado por la procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias bajo la dirección letrada de D. José Antonio Yesa Rey, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sec. 8ª, con sede en DIRECCION000, sumario 8/18). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Susana Moreno Peña, en representación de su hijo menor de edad Luis, representada por la procuradora Dª Carmen Palomares Quesada bajo la dirección letrada de Dª Beatriz de Vicente de Castro, como acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto num. 2 de DIRECCION001 incoó sumario num. 1/16, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de junio de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:'El 24 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 23:30 horas, don Jon, nacido el NUM000 de 1996, se encontraba en una vivienda situada en DIRECCION002, partido judicial de DIRECCION001. Don Jon estaba allí para la celebración familiar de la Nochebuena y entre los asistentes estaba el menor don Luis, nacido el NUM001 de 2006, hijo de una prima de don Jon y con quien don Jon mantenía una relación familiar cercana, pues coincidían varias veces al año en reuniones familiares en las que los padres del menor dejaban que éste jugase y estuviese la mayor parte del tiempo con don Jon, al que permitían estar a solas con el menor, confiando los padres en la relación de amistad y familiaridad existente entre ellos. Don Jon sabía que don Luis tenía menos de 13 años de edad. El referido 24 de diciembre de 2014 don Jon se quedó a solas con el menor en un dormitorio situado en la planta superior de la vivienda, situación que aprovechó don Jon para bajarse los pantalones y masturbarse, a la vez que con la otra mano empujaba la cabeza del menor en dirección a su pene, pero sin que llegase a contactar con la boca del menor, pues fue sorprendido antes por el padre del menor, que impidió que don Jon continuase su acción.

SEGUNDO.- Durante todo el año 2014 don Luis y don Jon habían estado presentes en varias reuniones familiares celebradas en la misma vivienda de DIRECCION002 y también en Sevilla y en DIRECCION003, en esta última localidad las reuniones familiares tuvieron una periodicidad de una vez cada quince días durante los meses de julio y agosto de 2014. En octubre de 2014 hubo al menos otra reunión familiar en la que estuvieron presentes don Jon y el menor. En más de una ocasión don Jon aprovechó esas reuniones para quedarse a solas con el menor Luis y realizar sobre el mismo actos de tipo sexual con los don Jon satisfacía sus apetitos sexuales. Durante el año 2014, antes del 24 de diciembre, y en esos encuentros familiares, don Jon intentó en más de una ocasión penetrar analmente a don Luis, sin que conste que llegase a conseguir la penetración. Al menos en una de esas veces, ante los intentos del menor de separarse, don Jon sujetó al menor, sin que tampoco se haya acreditado que tras haber agarrado al menor el procesado consiguiese la penetración anal ni llegase a contactar con su pene en el ano del menor. Como consecuencia de las dificultades para la penetración anal, en más de una de esas ocasiones don Jon optó por chupar el pene del menor y por hacer posteriormente que el menor le chupase a él su pene y también consiguió que el menor cogiese el pene de don Jon con la mano y le masturbase, mientras que en otras ocasiones don Jon restregó su pene en un pie del menor.

Don Jon para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Jon y la madre del menor.

TERCERO.- Don Jon sufre un DIRECCION011 derivado de causas psicosociales, con DIRECCION004 e DIRECCION005, conductas impulsivas y un cuadro de ansiedad. En relación con hechos como los indicados en los apartados anteriores, don Jon sufre impulsos intermitentes y difíciles de controlar al existir una alteración en los frenos inhibitorios con una menor reflexión sobre las consecuencias que su conducta puede tener. Esa situación no conlleva una alteración psicopatológica que afectase a su capacidad de conocer en el momento de los hechos ya indicados, aunque sí afectó a su capacidad de querer en un grado entre medio y ligero.

CUARTO.- El menor don Luis sufrió afectación emocional y malestar por los hechos cometidos sobre él por don Jon. Ello hizo que comenzase un programa de tratamiento psicológico respecto al que no se ha acreditado su duración, sin que tampoco se haya acreditado el tipo de repercusión que puede haber quedado al menor como consecuencia de lo sucedido.

QUINTO.- En junio de 2017 la familia del procesado don Jon ingresó 5.000 euros en la cuenta de consignaciones del juzgado instructor, tras haber sido requerido para la prestación de fianza mediante auto de 26 de mayo de 2017. En el escrito presentado por la defensa del procesado se indicó que ese ingreso se hacía 'con objeto de reparar en lo posible el daño causado'. No se solicitó por la parte que realizó el ingreso que la cantidad fuese entregada a los representantes del menor.

SEXTO.- Don Jon estuvo privado de libertad por estos hechos el día 27 de diciembre de 2015. Por auto de 29 de diciembre de 2015 se prohibió a don Jon aproximarse a menos de 500 metros de don Luis, su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre. También se prohibió a don Jon cualquier comunicación con don Luis, prohibición que se mantiene a la fecha de esta resolución. Por auto de 31 de mayo de 2019 se ha impuesto a don Jon una obligación de comparecer en el juzgado de guardia de su domicilio los días 1 y 15 de cada mes, además de la obligación de entregar el pasaporte'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Condenamos a don Jon como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, consumado, con acceso carnal y prevalimiento, sobre menor de 13 años, del artículo 183.1, 3, y 4 d) del código penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del código penal, y le imponemos una pena de 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El día de privación de libertad que el procesado sufrió en esta causa deberá ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, salvo que se hubiese aplicado a otra causa.

Prohibimos a don Jon aproximarse a menos de 500 metros de don Luis, su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o cualquier lugar en que ella se encuentre. También prohibimos a don Jon comunicar con don Luis por cualquier medio. Esa prohibición la imponemos durante un período superior en 10 años a la pena de 11 años de prisión impuesta, por lo que en total la duración de la prohibición es de 21 años, contados desde el inicio del cumplimiento de la pena de prisión. Debe aplicarse para el cumplimiento de esa medida el tiempo en que se ha aplicado la misma medida con carácter cautelar.

Imponemos a don Jon una medida de libertad vigilada durante un plazo de 10 años contados desde la extinción de la pena de prisión impuesta. El contenido de esa medida se concretará previamente a su inicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del código penal.

Condenamos a don Jon a abonar a don Luis una indemnización de 15.000 euros, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con advertencia de que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Y ello por tratarse de un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjo el 6 de diciembre de 2015'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Jon, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2º.-Al amparo de artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 74 del CP.

3º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 183.3º del CP.

4º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 183.4.d) del CP.

5º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 21.1 del CP, en relación con el artículo 20.1 y 3 del mismo texto legal.

6º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 21.5 del CP.

7º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, por infracción del artículo 21. 6º del CP.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2021.

SÉPTIMO.-Formula Voto particular el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso con apoyo en el artículo 5.4LOPJ, denuncia infracción del artículo 24 CE, en la vertiente de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1.Tres extremos focalizan el interés del recurrente. El primero, el alcance incriminatorio de las declaraciones del menor involucrado en los hechos, estrechamente vinculado con la amplitud del acometimiento sexual que el mismo describió. Entiende que solo pueden considerarse acreditados los sucesos que tuvieron lugar en la noche del 24 de diciembre de 2014, pues los datos que respecto a lo ocurrido en otras fechas facilitó el menor en su declaración, quedarían devaluados por el tiempo transcurrido hasta que aquella se prestó en el Juzgado, dos meses y tres días después. A criterio del recurrente, las alusiones al contenido de lo que el niño contó por parte de sus progenitores al denunciar o al declarar en el Juzgado, o las de las peritos de la Fundación Márgenes y Vínculos, evidencian que aquel habría ido enriqueciendo su relato respecto a su descripción inicial de los hechos.

En segundo lugar, el recurso proyecta su discrepancia en la data del nacimiento del acusado, planteando dudas acerca del momento en que traspasó el umbral de la mayoría de edad determinante de su capacidad de responsabilidad criminal como adulto ( artículo 19 CP). Alega que, como se comprueba en la documentación acreditativa de su adopción, su nacimiento fue registrado el NUM002 de 1999, indicando como fecha del mismo el NUM000 de 1996, lo que debe entenderse como fecha probable, por lo que entiende que, con independencia de la incidencia que ello pueda suponer sobre su capacidad, ha de ser tenido en cuenta para determinar su culpabilidad.

El tercero de los pilares sobre los que asienta su queja se refiere a la incidencia que en su capacidad de culpabilidad han podido operar sus diversas afecciones. Explica que la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, tras el dictamen técnico facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación, reconoció al acusado un grado de discapacidad del 65 % como consecuencia de presentar: 1.- Alteración de Conducta. DIRECCION006. Psicógena. 2.- DIRECCION007. DIRECCION008. Psicógena. 3.- DIRECCION009. DIRECCION005. Idiopática. Que, por su parte, los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, además de reconocerle los trastornos ya diagnosticados, recogieron los antecedentes de maltrato y abandono que sufrió en su infancia en el origen de un retraso madurativo. Recogieron, asimismo, el consumo por su parte de sustancias tóxicas (cannabis, alcohol y MDA) desde los 16 años. Y concluyeron que presenta una conducta de inmadurez de la personalidad más acusada en los aspectos psicosexuales, con una alteración de los frenos inhibitorios que provoca una menor reflexión sobre las consecuencias de sus conductas, lo que conlleva que se trate de una persona que tiene afectada la capacidad volitiva, además del retraso madurativo. Y añade el recurso, que la pericia elaborado por la por la Psicóloga Clínica Dª Palmira, fruto del seguimiento y tratamiento iniciado con el joven en abril de 2015, y ratificada en el juicio por su colega Dª Paula, le atribuyó a la fecha de los hechos una personalidad con graves alteraciones provocadas por el retraso madurativo sufrido, lo que le supone una edad mental inferior a la que le corresponde por su edad física, especialmente agravado con el consumo de drogas, materializado todo ello en alteraciones de conducta que ha podido ir corrigiendo con el tratamiento seguido, tanto de deshabituación al consumo de drogas a través de Proyecto Hombre, como por la psicoterapia seguida con dicha profesional. Concluyó esta pericial que, en la época en que se dice ocurrieron los hechos, Jon padecía un trastorno esquizotípico con ideas paranoides y episodios casi psicóticos que provocaban alteraciones de la percepción y que no eran susceptibles de ser controlados, sin que el contacto sexual habido fuese inicialmente premeditado ni agresivo, sino un juego que entendía como equitativo y compartido, que no lesionaba, y que le permitía compartir una relación con el menor, no como pareja o sexualizada, sino de afecto y complicidad para, posteriormente, cuando tenía una mayor conciencia sobre el alcance de sus actos, verse incapaz de reprimirlo, sin que, en ningún caso fuese plenamente consciente de que estuviera causando daño.

En conclusión entiende el recurso que la condena debe limitarse a los hechos que tuvieron lugar el 24 de diciembre de 2014, únicos respecto a los que ha concurrido prueba objetiva, y que no admiten otra calificación que la de delito de abuso sexual del artículo 183.1 concurriendo en el autor 'sendas eximentes incompletas o atenuantes de alteración psíquica y de la percepción recogidas en el art. 21. 1ª, en relación con el art. 20. 1º y 3º del Código Penal, además de la de arrepentimiento y reparación del daño ocasionado a la víctima y la de dilación indebida'.

2.De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3.El enjuiciamiento de una conducta delictiva que ha tenido como víctima a un menor de edad genera un explicable sentimiento de rechazo. La reprochabilidad inherente a cualquier acción penal se hace más intensa cuando se proyecta sobre un niño. Sin embargo, ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el estándar impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ya adelantamos que, en este caso, tal canon se ha superado con creces.

Queda descartada cualquier ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba que el Tribunal tomó en consideración, o en su incorporación al proceso. El recurso no cuestiona estos extremos, por lo que sólo nos incumbe analizar su suficiencia incriminatoria y la racionalidad del proceso inferencial.

La Sala de instancia ha realizado un minucioso análisis de la prueba a partir de la que ha conformado el relato de hechos que sustenta la declaración de culpabilidad del recurrente, la de cargo y también la de descargo, cuya ponderación -decíamos en nuestras SSTS 318/2013, 11 de abril y 258/2010, 12 de marzo- representa un presupuesto sine qua nonpara la racionalidad del desenlace valorativo.

La formación de su convicción parte de la declaración del menor involucrado en los hechos. Tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, reconocen al testimonio de quien en el proceso interviene como sujeto pasivo o víctima de los hechos, aptitud como medio de prueba idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia. Idoneidad potencial, supeditada al filtro valorativo del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no irradia de manera automática un efecto neutralizante de la presunción de inocencia, solo significa que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración por el tribunal sentenciador con criterios de razonabilidad, como una prueba más.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, la Sala sentenciadora ha valorado la declaración que el pequeño prestó ante el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida, que fue reproducida en el acto plenario sin objeción de las partes. Practica anticipada de la prueba que, en relación a menores víctimas de delitos, ha sido avalada por la jurisprudencia de esta Sala, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, SSTS 598/2015 de 14 de octubre; 711/2016, de 21 de septiembre; o 424/2019, de 19 de septiembre).

El Tribunal escrutó este testimonio desde el triple prisma de ponderación que la jurisprudencia de esta Sala, que por conocida no es necesario citar, ha sugerido como premisas sobre las que abordar la aproximación valorativa a la declaración de la víctima. Tras describir la multitud de detalles proporcionados por el niño que dotan de consistencia el testimonio prestado, descartó el Tribunal indicios de que él o sus familiares pudieran haber estado influidos por algún móvil espurio al denunciar, pues las relaciones entre el acusado y el pequeño y entre ambas familias habían sido excelentes hasta el momento en que afloraron los hechos, al ser descubierto Jon en pleno comportamiento sexual sobre el menor. Valoró las manifestaciones del niño como creíbles, dotadas de coherencia interna y corroboradas. Lo fueron a través del testimonio de su padre, que presenció directamente los sucesos acaecidos el día 24 de diciembre de 2014. También por la declaración del propio procesado, que admitió parcialmente este hecho, añadiendo que no fue esa la única ocasión. Afirmaciones que el testimonio de la madre de este último reforzó, pues confirmó que durante el año 2014 y particularmente en verano, fueron varios los encuentros familiares en los que coincidieron su hijo y el menor, e incluso que aquel, el hoy recurrente, le llegó a reconocer que los contactos sexuales no habían supuesto un suceso aislado. Lo dijo así esta testigo en su declaración durante la instrucción, en la que el Tribunal se apoyó como más cercana a los hechos, una vez se introdujo la contradicción en el plenario.

Valoró igualmente la Sala sentenciadora la pericial sobre credibilidad del testimonio que elaboraron las psicólogas de la Fundación DIRECCION010. Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Y de ellas hemos dicho que constituyen una herramienta de auxilio al Tribunal en la función valorativa que le corresponde; y añadido, que carecen de efecto corroborador salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba. Así ocurrió en este caso. Tomó en consideración el Tribunal que las psicólogas que emitieron informe acerca de la credibilidad del testimonio del pequeño, que avalaron, consideraron su narración como compatible con una experiencia realmente vivida y que la afectación emocional observada en él confirmaba esa conclusión.

Por último, el Tribunal exploró el testimonio del menor-víctima en relación a la persistencia. Como parámetro de ponderación, la persistencia tiende a una cierta depreciación cuando de menores se trata, y especialmente de aquellos que contaban muy corta edad cuando ocurrieron los hechos. En garantía de su indemnidad, en estos casos lo recomendable es que su intervención en el proceso sea única, a través de una exploración desarrollada siempre a presencia judicial, con contradicción de las partes, y, de ser preciso, con el apoyo técnico que facilite un interrogatorio adaptado a su nivel de maduración. Así ocurrió en este caso, en el que se ha valorado la única declaración que el pequeño ha prestado. No detectó el Tribunal contradicciones entre el testimonio del menor y las manifestaciones vertidas ante los psicólogos o lo narrado por sus progenitores sobre lo que él les contó; y recordó que no cabe sustituir la prueba testifical directa por una testifical de referencia, en relación a aquello que otros pudieron escuchar del niño.

La contradicción capaz de quebrar la persistencia, es aquella que incide en un aspecto esencial excluyente y sin conexión lógica con el en su día configurado. Y lo mismo que no cabe integrar el contenido incriminatorio del testimonio de los niños con retazos de las manifestaciones que en distintos momentos y en el curso de las diferentes intervenciones a las que puedan ser sometidos en el proceso, terapéuticas o netamente periciales, hagan a los profesionales que los evalúan o tratan, tampoco puede sustentarse una contradicción esencial en lo que no es más que la traslación que los profesionales realizan al lenguaje de adultos, de lo que un menor expresa desde las limitaciones de exposición y descripción propias de su edad.

En conclusión, dado el desarrollo argumental de la sentencia, estamos en condiciones de afirmar que la prueba que sustentó sus conclusiones probatorias en cuanto al alcance de los hechos más allá de los que tuvieron lugar la noche del 24 de diciembre de 2014, no solo fue válidamente obtenida e introducida en el proceso, sino también gozó de suficiente contenido incriminatorio y fue racionalmente valorada, por lo que queda descartada cualquier vulneración de la presunción de inocencia.

4.En lo que atañe a cuál pueda ser la edad del acusado, como señaló el Fiscal al impugnar el recurso, el Tribunal sentenciador de forma categórica afirma en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, que no hay ningún dato que haga dudar de la validez de la fecha de nacimiento que figura en la documentación aportada por el propio procesado, que acredita que era mayor de edad en 2014. El recurrente reitera en el recurso los mismos argumentos de carácter especulativo que realizó en la instancia, sin aportar dato alguno que avale como razonable dudar de que el 1 de enero de 1996 el procesado ya había nacido.

5.En lo que concierne a la última de las cuestiones que el motivo planteó, el alcance de la afectación de las facultades del acusado derivado de la discapacidad que se le reconoció o de las patologías a las que hicieron referencia las distintas periciales practicadas, las de los psiquiatras adscritos al Instituto de Medicina Legal y la de las psicólogas que evaluaron al acusado a instancias de la defensa, ha de correr la misma suerte desestimatoria.

La sala sentenciadora realizó un exhaustivo análisis de ambas pericias, que confrontó en su contenido y, especialmente, en los puntos de discrepancia entre ambas. Otorgó prevalencia al dictamen de los forenses y explicó las razones de su decisión 'Los médicos forenses explicaron en su informe que don Jon se sometió a tratamiento psicológico entre los 12 y los 17 años como consecuencia de dificultades escolares, dificultades en la integración y comunicación con los compañeros y conductas caracterizadas por la inmadurez en las reflexiones. Según los forenses, esa situación respondía a causas psicosociales derivadas del retraso madurativo y de un DIRECCION004 e DIRECCION005, pero sin que existiera un déficit intelectivo, pues constaban datos relativos a un C.I. de 118. También mencionaron los forenses la existencia de un estudio electroencefalográfico que no evidenció ningún hallazgo patológico y el reconocimiento de una discapacidad, que ha llegado a fijarse en un 65% según la documentación unida a las actuaciones, y que está motivada por la alteración de conducta por DIRECCION006, DIRECCION008 y DIRECCION004 e DIRECCION012. El informe de los médicos forenses indicó que el procesado tenía una DIRECCION013, más acusada en los aspectos psicosexuales, con escasa habilidad social en la relación con sus iguales, y que el procesado sintió impulsos intermitentes y difíciles de controlar al existir una alteración de los frenos inhibitorios con una menor reflexión sobre las consecuencias que pudiera tener su conducta. Pero concluyeron los médicos forenses que don Jon era capaz de entender y comprender los actos que realizaba, así como era capaz de conocer las normas sociales y legales de prohibición, si bien tenía afectada su capacidad volitiva en un grado al menos ligero'.

Por el contrario, consideró el Tribunal que las conclusiones de la pericia psicológica no estaban avaladas por datos objetivos, y al respecto explico 'esas conclusiones de la psicóloga las consideramos desprovistas de fundamento, pues no hay ningún dato que confirme que el procesado en la fecha anterior a los hechos consumiese cannabis en una cantidad tan importante como para que hubiese resultado afectada su capacidad intelectiva. La psicóloga se refiere a alteraciones de la percepción a la que ella atribuye un efecto limitativo de la capacidad de entender del procesado, pero no encontramos ningún dato que respalde esa afirmación, sino que resulta más convincente lo indicado por los médicos forenses en su informe. En cuanto a la afectación de la capacidad volitiva, el informe de la psicóloga doña Palmira también lo magnifica en relación a lo indicado por los médicos forenses, pero sin aportar elementos que nos convenzan de lo que ella sostiene, al contrario, ese incremento de la limitación volitiva parece deducirlo de una pretendida limitación de la capacidad intelectiva que ya hemos explicado que no está acreditado que se produjese. Hemos de resaltar además que el informe realizado por doña Palmira aborda múltiples aspectos, incluido un apartado que dedica a la 'credibilidad del relato' del procesado y que da la impresión de haber sido preordenado a la obtención de un resultado lo más favorable posible al procesado, pues insiste en dar cobertura 'científica' a la versión exculpatoria del mismo, pero sin que pueda proporcionar datos que resulten convincentes, por lo que su credibilidad resulta mucho menor que la del informe de los médicos forenses, especializados en psiquiatría, y que expusieron su apreciación sobre las características y circunstancias del procesado transmitiendo una mayor sensación de imparcialidad'.

Ante unas periciales contradictorias, como aquí existieron, corresponde al Tribunal de instancia apreciar el valor de cada una, y otorgarle prevalencia a la que, en atención a la solidez de sus conclusiones, según su criterio, lo merezca. Y ese razonamiento habrá de prevalecer salvo que contravenga las reglas del juicio lógico o de la experiencia. Los fragmentos transcritos avalan la racionalidad de la valoración que en este caso condujo al Tribunal rechazar que el acusado Jon, al cometer los hechos, sufriera alteraciones psicopatológicas que pudieran afectar a su capacidad de conocer, aunque sí estaba afectada su capacidad de querer, (volitiva), en un grado entre ligero y medio.

6.La invocación que de manera subsidiaria realizó el recurrente del principio in dubio pro reocarece de la virtualidad que pretende. Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009, de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013, de 13 de febrero; 542/2015, de 30 de septiembre; o 299/2016, de 11 de abril) hemos afirmado que el principio in dubio pro reoopera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas.

En palabras que extraemos de la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 939/1998; de 13 de julio; 999/2007, de 26 de noviembre; y 675/2011, de 24 de junio), el principio in dubio pro reopuede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reono establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso el Tribunal sentenciador no manifestó duda alguna, es más alcanzó su convicción disipando aquellas que la defensa suscitó, y, tal y como hemos señalado, lo hizo a partir de prueba legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, suficiente y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO:Los tres siguientes motivos de recurso se canalizan a través del artículo 849.1LECRIM para denunciar la infracción por aplicación indebida de los artículos 183,3 y 4 d) y 74 CP, por entender que no se dan los presupuestos de aplicación de la continuidad delictiva, del abuso sexual con penetración, ni, por último, la modalidad agravada por prevalimiento de superioridad.

El motivo insiste de nuevo en cuestiones de prueba, en una extensión de lo argumentado en el motivo anterior, reivindicando que solo pueden considerarse acreditados los hechos que tuvieron lugar el 24 de diciembre de 2014, lo que descartaría la aplicación del artículo 183 como consumado, ya que ese día no se llegó a producir la penetración, y también la continuidad delictiva. Por último, niega que concurra en el acusado la superioridad que atrae la aplicación de la modalidad agravada del artículo 183.4 d).

1.No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1LECRIM, nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. Y la que en este caso nos vincula, condensa una pluralidad de acciones típicas de similar naturaleza, aunque distinta intensidad, ejecutadas entre los mismos sujetos activo y pasivo, aprovechando el acusado idéntica situación, la que propiciaba la relación familiar con el pequeño de ocho años en los frecuentes encuentros que se desarrollaron a lo largo del año 2014, en cuanto que los hechos han quedado acotados a partir de la fecha de la mayoría de edad de aquel.

2.El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

En general la doctrina de esta casa ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SSTS 964/2013 de 17 de diciembre; 526/2014, e 18 de junio; 92/2018, de 22 de febrero 409/2019 de 19 de septiembre; o 187/2020, de 20 de mayo).

Y precisamente esa es la situación a la que el recurso nos enfrenta. La secuencia histórica que recrea el relato de hechos que nos vincula, describe una serie de tocamientos y contactos sexuales con el menor, cuyo número no puede llegar a concretarse, pero desde luego más de uno, que se desarrollaron aprovechando la superioridad y ascendencia que su posición como primo mayor, aunque en realidad no fuera ese el parentesco, le confería, además de la facilidad comisiva que le proporcionaba la relación familiar y compartir con el pequeño espacios de intimidad en las viviendas en las que coincidían. Una serie de actos que se ejecutaron en el marco de una relación mantenida en el tiempo, engarzados en un dolo unitario o de, cuanto menos, aprovechamiento de idéntica situación característico de la continuidad delictiva que se aprecia.

La imposibilidad de concretar temporalmente los diferentes acometimientos sexuales que padece una menor a lo largo de un periodo dilatado de tiempo, durante el que el agresor aprovecha una relación cercana con él, no merman la fuerza incriminatoria de su testimonio. Es lógico y comprensible que un niño de ocho años no guarde memoria precisa de la fecha de cada una de los actos sexualizados que rellenaron su relación con quien, para él, era su primo mayor. Por su edad, porque son acontecimientos que se insertan en su cotidianidad, por el sufrimiento que puede producir el recuerdo de este tipo de ofensas, o por el miedo a trastocar el sosiego familiar ( SSTS 201/2018, de 25 de abril; 409/2019, de 19 de septiembre; o 473/2020, de 24 de septiembre), lo que no diluye la necesidad de que los elementos sobre los que pivota la tipicidad queden perfectamente delimitados. En este caso tales presupuestos emergen con nitidez.

3.Aunque los hechos, salvo en el último episodio, no se ubican cronológicamente con exactitud, si se concreta que tuvieron lugar durante el año 2014, y más intensamente a partir del verano, y se especifica su amplitud e intensidad, incluyendo algún intento no consumado de penetración anal y felaciones que atraen la aplicación del apartado 3, inciso primero, del artículo 183 CP, por ser la más grave de las calificaciones, aun cuando en los episodios que conforman esta tipicidad no empleara el acusado fuerza o intimidación. Penetraciones por vía bucal que adquieren idéntica significación cuando fue el menor quien se vio compelido a ejecutarlas soportando la introducción del miembro viril en su boca, que cuando fue el mayor quien actuó sobre el de este.

De acuerdo con doctrina de esta Sala, unánime desde el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS 909/2005, de 8 de julio; 476/2006, de 2 de mayo; 1295/2006, de 13 de diciembre; 575/2010, de 10 de mayo; 803/2014 de 28 de octubre; 29972016, de 11 de abril; 92/2018, de 22 de febrero; 340/2018, de 6 de julio, o 181/2021, de 2 de marzo), es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. En definitiva, habrá acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ('sujeto pasivo' del delito, pero no de la 'relación' ni del 'acceso' en los que ostenta el papel de 'sujeto activo') a introducirle, en este caso, el pene en la boca.

4.Y todos estos hechos los realizó el acusado aprovechándose de la superioridad de todo tipo que su relación familiar le proporcionaba. No solo comisiva, en cuanto propiciaba encuentros en espacios reservados que facilitaban un contacto con el menor en un emplazamiento físico adecuado y sin que las alertas de sus progenitores pudieran detectar el riesgo de compromiso a su indemnidad sexual, pues confiaban en el afecto que a todos unía. Por lo que nos interesa de cara a la configuración de la modalidad agravada del artículo 183. 4), sobre todo emerge la superioridad moral derivada del rol de primo mayor que el acusado representaba, con las ventajas de todo tipo inherentes al mismo. Una figura que atrae la admiración de un niño de 8 años respecto de quien es mayor, y a quien, como tal, se le reconoce autoridad entre los pequeños, con una fuerza en expansión y con acceso a bienes vetados estos últimos. Superioridad que, más allá de la afectación que el acusado soportaba en el control de sus impulsos, llamada a operar en el ámbito de su capacidad de culpabilidad, generó esa asimetría sobre la que pivota el prevalimiento, de la que el recurrente se valió. Por ello, aunque, como resaltó la sentencia recurrida, el parentesco no alcanzaba la cercanía del que contempla en artículo 183 4 d), si se dio ese abuso o aprovechamiento de situación dominante en la actuación, que engarza con la expresión 'superioridad' que el mismo incluye en su redacción típica.

No se trata de extender por esta vía el parentesco que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada, pues prescindiendo del mismo, lo relevante, lo hemos dicho, es esa superioridad que coloca al acusado en el polo superior de una situación asimétrica con el niño. No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, y que el relato de hechos probados sintetiza en 'Don Jon para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Jon y la madre del menor'.

Más allá de las facilidades comisivas que esa relación propiciaba, o de la natural confianza que los padres del pequeño depositaron en alguien con quien mantenían una estrecha relación, lo relevante fue esa ascendencia que se construyó sobre el menor. No por el dato etario basado en la diferencia de edad, que es presupuesto del tipo. El artículo 183 enfrenta a una persona de al menos 18, con otra que a la fecha de los hechos ha de ser menor de 13 años (hoy 16) y que en casos extremos adquiere sustantividad propia ( artículo 183 4 a CP). Tampoco por el parentesco en sentido estricto, pues el acusado era primo de la madre del menor, lo que vulgarmente se conoce como tío segundo del pequeño, si bien por el juego de las edades su relación era más propia de primos, que de tío y sobrino. En este caso la ascendencia se construye sobre la relación entablada entre ambos. El legislador al introducir el término superioridad no ha concretado las causas que pueden determinar la misma. Puede extraerse algún paralelismo con el grado de parentesco al que asimila 'ascendiente, o hermano...o afines', o con los presupuestos de agravación que el artículo 192.2 CP establece respecto de los 'ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor', que desde luego no integra un catálogo cerrado. Se trata de una superioridad asimilada al prevalimiento.

Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.

En este caso, la tipicidad aplicada fluye con naturalidad del relato de hechos probados que nos vincula. Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad fue la relación que llegó a establecerse sustentada en un contacto prolongado y fluido en el entorno familiar que, aunque más amplio que el de la unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza. En ese contexto, el rol de primo mayor soporta la comparación con la de un hermano al que el más pequeño admira, obedece y emula, a la vez que ansía alguna de las ventajas inherentes a su condición.

La asimetría entre acusado y víctima es clara, no tanto por la diferencia de edad, como por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado, hacer valer frente al pequeño las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral, y otra más prosaicas como, por ejemplo, el uso del teléfono o de la 'Xbox' que en ocasiones se utilizaron como moneda de cambio. Como explicó la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica ''una relación de superioridad', que en este caso entendemos que concurría pues el procesado aprovechó que se le confiaba al menor en base a esa relación familiar, en la que se trataban como 'primos' que jugaban y se entretenían juntos, siempre confiando en la mayor experiencia y conocimiento del procesado que era una figura de referencia para el menor en esas reuniones familiares en la que convivían los más jóvenes de un grupo familiar extenso'.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

TERCERO:El quinto motivo de recurso también a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.1LECRIM, denuncia la infracción de los artículos 21.1 en relación con el 20.1 y 20.3 CP por la 'la incorrecta aplicación de la eximente incompleta o atenuante que se contempla de alteración psíquica, y su no aplicación sobre la pena establecida'.

Considera el recurrente que debieron apreciarse en la conducta del acusado sendas eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas recogidas en los preceptos referidos en el anuncio del motivo, como consecuencia de la situación de alteración psíquica y de la percepción del acusado o, en su caso, apreciar como muy cualificada la atenuante que se aplica con la rebaja al menos en un grado de la pena.

Dado el cauce casacional que canaliza la queja, cualquier análisis de la misma queda supeditado a aquello que el Tribunal de instancia consideró probado. Y al respecto señaló 'Don Jon sufre un retraso madurativo derivado de causas psicosociales, con DIRECCION004 e hiperactividad, conductas impulsivas y un cuadro de ansiedad. En relación con hechos como los indicados en los apartados anteriores, don Jon sufre impulsos intermitentes y difíciles de controlar al existir una alteración en los frenos inhibitorios con una menor reflexión sobre las consecuencias que su conducta puede tener. Esa situación no conlleva una alteración psicopatológica que afectase a su capacidad de conocer en el momento de los hechos ya indicados, aunque sí afectó a su capacidad de querer en un grado entre medio y ligero'.

Sobre ese relato fáctico, la Sala de instancia rechazó la aplicación del nº 3 del artículo 20 en cualquiera de sus intensidades, al no haber quedado acreditado que el acusado sufriera alteraciones en la percepción, y se decantó por aplicar el artículo 21.1 en relación con el 20.1 al apreciar que el acusado tenía afectada su capacidad volitiva en un grado entre medio y ligero, que moduló como atenuante en consonancia con la petición que había formulado la defensa.

1.Respecto a la circunstancia descrita en el nº 3 del artículo 20, la jurisprudencia de esta Sala ha ampliado su ámbito más allá de las deficiencias propiamente sensoriales y funcionales, tales como la ceguera o la sordomudez, capaces de provocar una grave incomunicación socio-cultural, para incorporar también las alteraciones perceptivas vinculadas a los déficit formativos o educativos generados en determinados entornos de socialización, siempre que el aislamiento derivado de los mismos haya supuesto para la persona afectada una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales. Sin embargo, no tienen cabida en la misma las variaciones en la capacidad de culpabilidad derivadas de alteraciones psíquicas de raíz psiquiátrica o conductual que obtienen adecuada respuesta a través de las circunstancias previstas en los números 1 y 2 del artículo 20 CP. Exige, además, la circunstancia prevista en el artículo 20.3 CP, que la alteración de la conciencia de la realidad derivada de las deficiencias sea grave, requisito éste modulable a efectos de aplicar la circunstancia como completa, incompleta o por vía analógica. A lo anterior se suma el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia, pues lo relevante es su incidencia en el proceso de aprendizaje (por todas, la STS 170/2011, de 24 de marzo). Lo que valora esta circunstancia, en palabras que tomamos de la STS 1288/1999, de 20 de septiembre, es 'la carencia de aptitudes críticas para desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás, por la incomunicación sufrida, desde el nacimiento o la infancia, con el entorno social, a consecuencia de una alteración perceptiva producida bien por un defecto sensorial o bien por excepcionales circunstancias ambientales, capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad'.

En este caso, no se han apreciado deficiencias en el acusado que pudieran servir de base a la apreciación de esta circunstancia, en cualquiera de sus intensidades. Porque, aunque todos los peritos han puesto de relieve que el proceso evolutivo del acusado se ha visto lastrado por un cierto retraso madurativo enraizado en las duras experiencias vividas durante sus primeros años hasta que fue adoptado con algo más de tres años, desde ese momento su vida ha transcurrido en un ambiente normalizado. Ha contado con apoyo familiar, la declaración de sus padres, en los términos que fue valorada por el Tribunal de instancia, así lo puso de relieve. Y también terapéutico a medida que iban detectándose motivos que lo justificaban. Los informes periciales dan cuenta de ello. Según la secuencia fáctica que nos vincula, a la fecha de los hechos no presentaba déficit intelectivo y conservaba la capacidad de conocer el alcance de sus actos y las normas sociales y legales de prohibición. Es decir, tenía plena conciencia del desvalor de un comportamiento notoriamente rechazado según las pautas más elementales de la convivencia social en la que se encontraba totalmente integrado.

2.Si apreció el Tribunal de instancia la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 20.1 CP, por anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en relación con el artículo 21.1, que aplica sin embargo como atenuante simple. A partir de las conclusiones arrojadas por la pericial de los psiquiatras forenses, que la sentencia acogió en su integridad y que sirvieron de sustento probatorio a la secuencia fáctica que hemos reproducido, la sentencia admite una limitación de la capacidad volitiva del acusado, es decir, de su control de impulsos, que podría llegar al grado medio.

Y en este punto el recurso tiene razón. La sentencia que revisamos condensa un meritorio esfuerzo argumentativo en su conjunto, que sin embargo es excesivamente parco a la hora de analizar la intensidad de la atenuante que aprecia. La única razón que esgrime para decantarse por una atenuante simple, ciñe la decisión a la petición de la defensa, aunque en el apartado dedicado a la individualización de la pena llega a admitir el escaso margen de operatividad atenuatoria que la misma despliega sobre la tipicidad agravada que se aplica.

Los datos que el relato fáctico incorpora revelan un cierto déficit en la ponderación de la intensidad que finalmente se reconoce a la atenuante apreciada, que ante el silencio de la sentencia recurrida nos vemos obligados a rellenar. El argumento que circunscribe la apreciación a la petición de la defensa no es un obstáculo para reconocer una mayor intensidad. Los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida recogen cuales fueron las conclusiones definitivas que aquella formuló, y aunque se habla efectivamente de atenuante, lo fue con invocación del artículo 21.1 CP, es decir, de una eximente incompleta que faculta la reducción hasta en dos grados de la pena. Por otro lado, los únicos preceptos que invoca son los artículos 20.1 y 21.1, olvidando el efecto que este último produce exartículo 68 en la pena: la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista al tipo. Una rebaja que este Tribunal, a través de una jurisprudencia hoy consolidada, ha considerado preceptiva en un grado y facultativa en el segundo (por todas STS 390/2013, de 29 de abril).

En un planteamiento hipotético sobre la proyección de los efectos derivados de las afectaciones psíquicas apreciadas en el acusado en la esfera de sus capacidades, los peritos diferenciaron un triple grado: la afectación total, la moderada y la ligera. Así lo hemos podido comprobar a través del DVD que documenta el desarrollo de la vista oral. Ese esquema sugiere que, si bien en un primer acercamiento se encuentra adecuadamente aquilatada la intensidad de la afectación como atenuante, al no alcanzar la profundidad que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, demandan las eximentes incompletas (por todas STS 567/2017, de 13 de julio), dentro de aquellas, esa oscilación hasta incluso un nivel medio de incidencia, aconseja que se le reconozca un efecto cualificado, tomando también en consideración como factor relevante la juventud del acusado, pues no podemos olvidar que cuando ocurrieron los hechos por los que se le condena, acababa de rebasar el umbral de la mayoría de edad.

En atención a todo ello, el motivo va a ser estimado, lo que dará lugar a una nueva determinación de la pena, a partir de la rebaja en un grado de la prevista al tipo penal aplicado, derivada de la cualificación atenuatoria que apreciamos, lo que abordaremos en la segunda sentencia que dictemos a consecuencia de la estimación parcial del motivo.

CUARTO:El siguiente motivo de recurso, por cauce de infracción de ley del artículo 849.1LECRIM, denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.5 CP.

Considera la recurrente que, pese a que la defensa no instó la aplicación de la atenuante de reparación del daño en las conclusiones definitivas, el ingreso en concepto de fianza de una cantidad dineraria por la familia del acusado destinada a reparar el daño causado cubre los requisitos necesarios para apreciar la atenuación.

1.La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

2.La jurisprudencia de esta Sala no ha estado exenta de oscilaciones a la hora de sentar un criterio acerca de la eficacia de la prestación de fianza en la pieza de responsabilidad civil, para construir sobre ella la circunstancia de reparación del daño.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil, fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017, ambas de 3 abril. La STS 126/2020, de 6 de abril, rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'. En el mismo sentido, rechazó tal efecto atenuatorio la STS 187/2020, de 20 de mayo.

Sin embargo otras sentencias han mantenido un criterio matizado, supeditado en estos casos a que se haya instado la entrega a la víctima de la cantidad consignada como fianza, pues con ello, como dijo la STS 661/2020, de 3 de diciembre, quedó plasmada la voluntad inequívoca de que el dinero fuese destinado a la víctima, con independencia de cualquier circunstancia, y de forma inmediata; luego se produce de manera eficaz, en momento cronológico tempestivo y cubre la totalidad de la cantidad que por responsabilidad civil, en ese momento se interesaba. La STS 631/2020, de 23 de noviembre, admitió su operatividad como atenuante de reparación pues 'consta plasmada con anterioridad al plenario la voluntad de que ese dinero fuese destinado a la víctima con independencia de cualquier circunstancia y de forma inmediata ( SSTS 138/2010, de 2 de marzo, 1517/2003, de 18 de noviembre, 768/2004, de 18 de junio, o 1469/2004, de 15 de diciembre: la consignación solutoria puede constituir la base de la atenuante). En todo caso, las eventuales dudas, salvo que fuesen fruto de una deliberada y estratégica ambigüedad buscada de propósito, habrían de resolverse en favor del reo'. También la STS 169/2021, de 25 de febrero admitió la atenuante en un caso en que, con anterioridad al juicio, la defensa había pedido que se hiciera llegar la cantidad depositada en concepto de fianza al perjudicado en concepto de reparación.

3.Y este último es un factor relevante que diluye las posibilidades de éxito del motivo que nos ocupa. Pues la Sala sentenciadora, más allá de advertir que la solicitud de la atenuante no había sido incorporada a las conclusiones definitivas de la defensa, denegó la apreciación de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia que la misma cita, STS 757/2018, de 2 de abril de 2019. Y explicó 'al folio 278 de las actuaciones consta el escrito de la defensa del procesado comunicando que, habiendo sido requerido para la prestación de fianza por Auto de 26 de mayo de 2017, y pese a que el procesado es insolvente, su familia 'con el objeto de reparar en lo posible el daño causado' ha realizado el ingreso de la fianza solicitada. Aunque en el escrito se hiciese mención expresa a la reparación del daño, no se indicó que la cantidad ingresada debiera ser entregada al denunciante, a lo que se une que el ingreso se realizó en pago de la fianza, de modo que quedó en espera del resultado del juicio, por lo que, conforme a lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir, no puede admitirse ningún efecto atenuatorio, que tampoco se pidió por la defensa en sus conclusiones definitivas'. De esta manera, aun partiendo de la postura más proclive a la apreciación, el requisito temporal que la atenuación exige, referido a un momento anterior a la celebración del juicio oral, no se cumplió. Desde otra óptica, no deja de ser relevante, como apuntó el Fiscal al impugnar el motivo, 'que la reparación económica en cuantía que solamente alcanza la tercera parte del montante indemnizatorio resulta insuficiente teniendo en cuenta la naturaleza de un delito que se ha perpetuado en el tiempo.' Alega también el Fiscal que el esfuerzo reparador lo fue de los padres del acusado, y no suyo. Sin embargo, como dijimos en la STS 416/2019, de 24 de septiembre, 'aunque la reparación exige un esfuerzo personal de responsable, no puede en principio negarse efectos a la que, ante la insuficiencia de medios a su alcance, realizan sus familiares, siempre que se vislumbre implicación en la iniciativa de aquel', extremo que en este caso la sentencia no valoró, pero que, a la vista de lo señalado, resulta ya intrascendente.

El motivo se desestima.

CUARTO:El séptimo y último motivo de recurso, también por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncian infracción del artículo 21. 6º del Código Penal.

Solicita la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas. Basa su pretensión en el transcurso de un año para la realización del informe psicológico del menor, otro año más para el informe psiquiátrico del acusado, seis meses desde el auto de conclusión del sumario y la recepción de las actuaciones en la Audiencia Provincial y diez meses desde el Auto de admisión de pruebas y la celebración del juicio oral. En consecuencia, dice el recurrente la causa ha tenido una duración global de 4 años y 6 meses, de los cuales ha estado paralizada 3 años y 4 meses, paralizaciones que justifican la apreciación de la atenuante.

Se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia y como tal rechazable en casación.

1.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo; 401/2014 de 8 de mayo; 248/2016 de 30 de marzo; ó 524/2017 de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

2.La cuestión relativa a la duración del proceso se plantea por primera vez en casación. El recurrente no consideró vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la instancia. No argumentó sobre el particular. No indicó a lo largo de las actuaciones la existencia de ningún tipo de dilación o retraso ni pidió a la Sala sentenciadora que recogiera dicha pretensión. Sin embargo, su censura se proyecta sobre periodos anteriores al enjuiciamiento, tales como el tiempo empleado en la elaboración de la periciales realizadas durante la instrucción, o el que transcurrió desde que el sumario se concluyó hasta que se recibió en la Audiencia, o desde la admisión de la prueba hasta la fecha señalada para el juicio.

Es cierto que en la jurisprudencia de esta Sala no ha considerado un obstáculo insalvable a la estimación de la atenuante que ahora se reivindica, el que no se haya suscitado previamente la cuestión en la instancia. Sin embargo, no es un proceder acorde con las reglas de la buena fe. Las vulneraciones de derechos han de ser denunciadas tan pronto como se conozcan; y al no haberlo hecho, el recurrente ha privado al Tribunal sentenciador de la oportunidad de proporcionar una respuesta razonada a lo planteado, y a las acusaciones la de combatir en la instancia sus alegaciones.

Las cuestiones de ahora se suscitan requieren un cribado de las actuaciones que no es propio de la fase procesal en la que nos encontramos. El tiempo invertido en la elaboración de las distintas periciales, muy vinculado a la sobrecarga que pesa sobre los distintos organismos o entidades llamadas a emitir los respectivos dictámenes oficiales, no puede valorarse de forma aislada prescindiendo de su categoría, de la naturaleza y cantidad de las pruebas o reconocimientos que las mismas requieren. En este caso, un somero repaso de la causa permite comprobar que no se dieron periodos de inactividad, pues el Juzgado de Instrucción, de manera regular estuvo insistiendo en recordar la periciales que había solicitado de manera prácticamente simultanea o al menos cercana en el tiempo, además de dar respuesta a las distintas peticiones de las partes. Como explica el Fiscal al impugnar el motivo 'en este caso, el procedimiento no ha estado paralizado en momento alguno; cuestión diferente es que la realización de las pericias sufrieran demoras por el hecho de encargarse a servicios especializados en delitos contra la libertad sexual de menores o a especialistas forenses en psiquiatría. A mayor abundamiento, consta en el tomo II de la causa que fue necesario realizar varias entrevistas al acusado y recabar la resolución sobre el grado de discapacidad reconocido al acusado antes de elaborar el informe psiquiátrico del acusado, pericia instada por la defensa -vid, folios 211,234, 238 y 242-'.

Respecto al tiempo trascurrido dese el auto de conclusión hasta que los autos tuvieron entrada en la Audiencia, no puede obviarse la necesaria práctica de actuaciones como el emplazamiento, que hubieron de acometerse a través del auxilio judicial y que descartan una paralización excesiva. Igual que no encaja en esa calificación el periodo que medió entre la admisión de pruebas y el señalamiento del juicio. Se trata de un periodo vinculado a la necesidad de adaptar las agendas judiciales a los señalamientos pendientes, con reserva para aquellos que por ley demandan un enjuiciamiento cronológicamente preferente, que no era el caso al no encontrarse el acusado privado de libertad. Un periodo de tiempo que exige de la antelación suficiente para la correcta preparación del plenario, a través de la emisión de los correspondientes despachos y citaciones de quienes están llamados a intervenir en los mismos, de manera que se eviten suspensiones. Tomando en cuenta esos datos, no puede hablarse de paralización. Un simple repaso al rollo de Sala de la audiencia permite comprobar que no hubo inactividad.

El motivo se desestima.

QUINTO:La estimación parcial del recurso determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901LECRIM, que declaremos de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jon contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sec. 8ª, con sede en DIRECCION000, sumario 8/18) de fecha 4 de junio de 2019 en causa seguida contra el mismo y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

Voto

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 3453/2019.

I.

Mi discrepancia se ciñe a un punto muy concreto: considero improcedente en este caso la aplicación del subtipo agravado basado en el prevalimiento de una situación de superioridad. Tal divergencia apenas tendría alcance práctico. Las reglas dosimétricas, por las peculiaridades de la calificación jurídica y el juego combinado de la continuidad delictiva y la eximente incompleta, reducen enormemente las eventuales repercusiones en la penalidad de la calificación que propongo.

Si se prescinde, del art. 183.4.d) CP- el suelo del arco penológico imponible, respetando los cálculos de la sentencia, se vería reducido: pasaría de cinco años y seis meses de prisión a solo cinco años de prisión. La diferencia -solo seis meses- sería recuperable a través del art. 66 CP en tanto se detecta una mayor antijuricidad, aunque inidónea, como explicaré, para rellenar las exigencias del prevalimiento de superioridad. El aprovechamiento de unas relaciones de confianza que habrían facilitado la comisión del delito justificaría ese ligero incremento sobre el mínimo.

No me aparto, por tanto, del resultado final que comparto y suscribo sin reticencia alguna. Pero me siento obligado por coherencia y continuidad con lo resuelto en otros asuntos por esta Sala, con ponencia mía en alguna ocasión, consignar que tal precepto -183.4.d) CP- merece una interpretación más restrictiva, que huya de extensiones analógicas, no solo para ajustarnos a los principios de taxatividad y legalidad, sino también para atemperar unas penas que en muchos casos se disparan de forma exorbitada suscitando dudas de proporcionalidad, evidenciadas al establecer comparaciones con otras conductas típicas intuitivamente más graves.

II.

No ignoro que es tema controvertido. Aunque conviven dos líneas no coincidentes en los precedentes de esta Sala, creo que no es inexacto afirmar que la jurisprudencia mayoritaria -aún lejos de la unanimidad- empuja más a la tesis que desarrollo a continuación. No descubro razones para apartarse de ella. Me apoyaré, sin disimulo alguno, en la literatura de algunos de esos precedentes en que se resuelve idéntica cuestión en el sentido aquí postulado, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones.

Una interpretación contextual del art. 183.4.d) exige, de una parte, identificar una relación de superioridad construida sobre elementos ajenos a la edad y al parentesco; y, de otra, respetar los espacios del más específico art. 192.2 CP, con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2.

III.

La STS 223/2020, de 25 de mayo constituye uno de los precedentes que desarrolla la doctrina que quiero recordar. Me servirá de falsilla.

La sentencia mayoritaria avala la aplicación del subtipo agravado a quien es tío segundode la víctima y la supera en 10 años (18 frente a 8). El parentesco hace pensar en cierta cercanía y familiaridad. La diferencia de edad, máxime en esas franjas del desarrollo, introduce un componente claro de asimetría.

La jurisprudencia mayoritaria huye de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 69/2014, de 3 de febrero, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio, 382/2019, de 23 de julio, 384/2018, de 25 de julio, 418/2019, de 24 de septiembre, o 429/2019, de 27 de septiembre, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

La aplicación del art. 183.4 d) CP que se convalida en casación -no sin cierto fundamento, lo que explica la relativa divergencia interna en la doctrina jurisprudencial- supone a mi juicio o valorar dos veces la misma circunstancia (edad de la víctima); o utilizar una analogía in malam partementendiendo que la vinculación parental del acusado es incluible en la agravación por parentesco (ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad) definido en el inciso final de tal precepto.

No podemos tomar en cuenta la agravación basándonos en la edad. Si el tipo aplicado exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y el menor tenía ocho años, siempre se daría el abuso de superioridad. El autor debe contar con más de dieciocho años: siempre tendrá más edad que la víctima. Por ello, no tiene mucho sentido a estos efectos distinguir entreprimoy primo mayor.En este caso, a mayores, la edad del autor era justamente la de 18 años: si el sujeto activo es un primo,siempre será un primo mayor.

Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre un menor con ocho años y un adulto -en este caso un joven de dieciocho años- es inherente al tipo. Sería una exégesis con algo de tramparescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que desechamos al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan a una interpretación restrictiva. Hemos de hacer abstracción de la edad para fundar en ella -ya sea directa, ya indirectamente- ese específico subtipo.

La sentencia maneja, de otra parte, el parentesco. El autor era primo de la madre de la víctima ¿Puede erigirse esa relación en presupuesto de la agravación por abuso de superioridad? No olvidemos que hemos de hacer abstracción del elemento cronológico e identificar algo diferente que por sí (y no combinado con la edad) determine esa superioridad. Desechada la diferencia de edad como factor que pueda desencadenar la agravación, ¿resulta correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en la aludida relación parental?

La Sala de instancia lo estima así, aunque de forma un tanto lacónica (habla de un ascendiente moral), en apreciación bendecida por la mayoría. Con ese entendimiento -que necesita además ser reforzado con elementos que la sentencia de casación rescata de la fundamentación jurídica- el abuso de superioridad o no acaba de perfilarse o queda conformado con factores bien inherentes al tipo básico, bien expresamente descartados por la Ley:

a)La diferencia de edad no basta para la agravante.

b)El parentesco colateral de segundo grado tampoco.

Sin embargo, ambos datos combinados y debidamente agitados en una cocteleraalumbran el prevalimiento de superioridad: era su primo mayor.Ser primo no constituye la agravación. Ser mayor tampoco. Pero ser primo mayor,sí. Necesariamente todo primo será mayor en ese esquema delictivo (el autor siempre es mayor que la víctima): concluiremos que el art. 183.4.d) comprende también ¡a los primos! Y a los tíos segundos (siempre que sean mayores de 18 años: ¡obvio!).

Se podrá replicar: no es correcto: solo cuando tengan una relación de primos o tíos.Pero ¿es posible pensar que esos hechos acaezcan entre primos sin relación alguna? Cuando se producen hechos así a manos de un primo o tío segundo,siempre el autor será el mayor.

La superioridad agravatoria exige algo más que esa suerte de ascendiente que siempre ostenta un mayor conocido (vecino, amigo de los padres, tío segundo, padre de un amigo, primo...) frente a un menor.

Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado por el legislador del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo parentesco o relación asimilable no expresamente mencionada en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si es así, sobra la segunda parte del subtipo. Si se contempla al hermano (que ha de ser mayor) expresamente es porque sin esa mención no aplicaríamos necesariamente el inciso inicial (a salvo, eso sí, la previsión del art. 192 CP si se dan sus presupuestos).

IV.

Alguna otra vuelta a la idea aún a fuer de ser reiterativo e incurrir, paradójicamente, en el bis in ídemque reprocho (aunque en mi caso es un bis in idemexpositivo).

El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que fundarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en un determinado parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos agravatorios:

a)Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplado el tío segundo. El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental. Y si los ha incluido al lado del prevalimiento de superioridad es porque piensa en algo diferente a la asimetría que surge de ser ascendiente o hermano (que siempre será mayor, obviamente).

b)Es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... En esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica que comporta superioridad añadida al simple vínculo parental. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, o que es un primo. Es preciso que elfactumrefleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) apoyado en algo más que la diferencia de edad; una asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades.

En situaciones dudosas puede resultar innecesario ese esfuerzo indagador por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido). Si se trata de un guardador de hecho la penalidad idéntica.

Arroja luz advertir que abuso de superioridady abuso de confianzason circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

Por tanto, a diferencia de otros antecedentes en que se aplica esa agravación por recoger el factumun plusque se superpone a la diferencia de edad y la relación parental (maestro, v. gr), entiendo incorrecta aquí la agravación, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66.

Fdo.: Antonio del Moral García.