Sentencia Penal Nº 542/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 37/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00542/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

787530

N.I.G.: 10109 41 2 2012 0100970

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2013

Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Adela

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE GUTIERREZ GUTIERREZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 542 - 2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

================================

ROLLO Nº: PA 37/2013

P.P.A. Nº: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 219/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LOGROSAN

================================

En Cáceres, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres, por un delito de Abandono de Familia, contra la inculpada Adela , nacido en Marruecos, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM001 , Zorita, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. María Ángeles Bueso Sánchez y defendido por el Letrado, Juan José Gutiérrez Gutiérrez y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de:

A) Un delito relativo a la prostitución, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 188.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal .

B) Un delito de abandono temporal de menor, previsto y penado en el artículo 230 del Código Penal , en relación con el art. 229.2 del mismo texto legal .

C) Un delito de malos tratos en el domicilio común, previsto y penado en el art. 153.2 y 3 del Código Penal .

De los expresados delitos es responsable la acusada Adela en concepto de autora, conforme al párrafo 1º del art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada las siguientes penas. Por el delito del apartado 2 a), la pena de dos años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y doce meses de multa con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria que, para caso de impago establece el art. 53 del C.P . Por el delito del apartado 2 b), la pena de doce meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el delito del apartado 2 c) la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, así como prohibición de acercarse a su hija Isidora , a una distancia inferior a 200 metros y que se comunique con ella por cualquier medio durante dos años. Costas procesales.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma Sra Presidenta Doña Mª FELIX TENA ARAGON

Se declaran como hechos probados que Isidora , nacida el NUM002 de 1992, es hija de Adela . En junio de 2009, y como la menor no quería residir con su madre ni acompañarla a Marruecos, quedó al cuidado de Rita , amiga de su madre. Después volver de Marruecos Adela , su hija continuó residiendo con su amiga hasta que el 24 de septiembre de 2009, ambas comparecieron en el cuartel de la GC porque Rita declinaba la posibilidad de continuar haciéndose cargo de la menor, y esta se negaba a regresar con su madre, por lo que ingresó voluntariamente en el centro de menores de Trujillo, 5 días después, el 29 de septiembre, Adela compareció en ese centro a recoger a la menor, si bien nada más salir del mismo, esta emprendió una huida sin que su madre supiera a donde se dirigía ni con quien estaba, hasta que el 9 de octubre de 2009, la menor acudió a un centro de salud interesándose por la posibilidad de abortar, lo que supuso la intervención de la fuerza pública, que localizó a la menor el día 19 de noviembre de 2009, siendo ingresada de nuevo en un centro de menores de Chipiona. Cuando se marchó de Trujillo, la menor se dirigió a Conil. Durante todo este tiempo, al menos, la madre no realizó actividad alguna ni para localizar a su hija ni para saber donde y como se encontraba ni para conocer si tenía cubiertas sus necesidades mínimas.

No se ha acreditado que Adela le propusiera a su hija que mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero ni ningún otro negocio similar, ni que durante el tiempo que vivieron juntas la menor sufriera alguna agresión por parte de su madre.

Fundamentos

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de abandono de familia del art 230 en relación con el art 229.2 del CP al haber quedado acreditados los hechos que constituyen este tipo por la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Partimos de la declaración de la propia acusada que reconoce, a preguntas del Tribunal, que aunque volvió de Marruecos donde estuvo un mes, no recogió a la menor y que solo fue a recogerla al centro de menores el día 29 de septiembre de 2009. Hasta esa data, incluso podría mantenerse que era la menor la que no quería ir con la madre y que por lo tanto no concurría el elemento subjetivo del injusto porque en primer lugar era la menor la que no quería ir con su madre, y además, en segundo lugar, la había dejado al cuidado de una amiga primero, y luego en un centro de menores, pero cuando la Sala considera que se consuma este delito, es cuando, una vez fuera del centro, la menor se va y la madre no hace absolutamente nada por saber donde y como está su hija, pasando no solo días sino meses enteros sin que esa madre se preocupe ni adopte la más mínima diligencia para saber si su hija, menor de edad, tenía atendidas las mínimas necesidades, como era su obligación procurárselas, bien ella, o como mínimo exigible, al menos, asegurarse de que las estaba recibiendo, ya que ello es lo que sanciona el tipo. La jurisprudencia del TS, ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargadas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual. STSde 12 de julio de 2011 y 27 de mayo de 2009.

Estos hechos se encuentran además acreditados por hechos objetivos, consta en la causa el inicio del atestado en Sanlúcar de Barrameda, que la menor acudió sola al centro de salud y que ninguna persona adulta la acompañaba, ni quería dar detalles personales alguno, sin incorporar documentación de identificación, lo que provocó la intervención policial, todo ello documentado en las actuaciones.

Y finalmente, la GC de Zorita, en concreto el GC con número de identificación NUM003 , expuso como recibió la llamada de su compañero de Sanlúcar en el sentido de que allí se encontraba la menor, refiriéndole los datos de su hallazgo.

SEGUNDO.-En cuanto a los otros dos delitos, el de inducción a la prostitución, y el de maltrato de obra, los mismos no pueden declararse probados. La entonces menor, haciendo uso de su derecho recogido en el art 707 y art 416, ambos de la LECrim , no declaró en el plenario, solo lo hizo a estos efectos Rita , exponiendo que esas cuestiones se las había contado la menor de su madre, que ella no ha presenciado ni las proposiciones de prostitución ni ningún mal trato, algo que ya había apuntado en instrucción, lo que la convierte en una testigo de referencia, y única prueba en relación con esos hechos.

El TS ha recogido reiteradamente como es buen ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 2009 que 'los testigos de referencia, como hemos dicho en la Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su madre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia. Postura reiterada en la más reciente sentencia de 12 de mayo de 2011 .

TERCERO.-Autora de este delito lo es la acusada al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos del delito.

CUARTO.-Concurren en estos hechos la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP . Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en la segunda mitad del año 2009, las diligencias judiciales ya se encontraban abiertas en ese mismo año, sin embargo hasta septiembre de 2013 no han quedado terminadas para celebrar el juicio oral, cuando ni la instrucción tenía entidad ni problemática alguna, ni las partes o las pruebas eran de difícil obtención, ni por el número de delitos o de imputados podía justificarse esta duración de la instrucción de 4 años. En ese tiempo, y más allá de la repetición de ciertas diligencias como la declaración de la menor, efectuada hasta en tres ocasiones sin que entre la segunda y tercera existiera razón alguna para ello, además las diligencias, y para cumplir los requisitos que la jurisprudencia establece para aplicar esta atenuante, de que se especifique el tiempo de paralización, nos encontramos con que entre el 11 de noviembre de 2011 donde consta un informe del MF, folio 206, hasta la providencia de 1 de junio de 2012, folio 207, no consta absolutamente ninguna diligencia, por lo que unidas ambas circunstancias se considera que es de aplicación esta atenuante, atenuante que a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes, es posible acogerla de oficio, como ha establecido la jurisprudencia del TS , ya que después de una cierta fluctuación del TS sobre la posibilidad de acoger esta atenuante de oficio, desde el año 2007, y en concreto la sentencia de 18-4-2007 , ello viene siendo lo habitual en virtud de lo dispuesto en sentencias del TEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan.

QUINTO.-Las costas de este procedimiento se imponen la tercera parte de las mismas a la condenada conforme determina el art 123 y ss CP , y se declaran de oficio las otras dos terceras partes, al ser condenada la acusada por un solo delito de los tres que se le imputaban.

SEXTO.-La pena a imponer con la estimación de la atenuante conforme al art 66.1.1º CP , será la de 9 meses de prisión que es la mínima establecida para el tipo que se declara probado.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Adela por un delito de abandono de menores, anteriormente definido, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas de este procedimiento.

Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a esta acusada de los delitos de inducción a la prostitución y de maltrato en el ámbito familiar. Se declaran de oficio las dos terceras partes de este procedimiento.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privada de libertad por esta causa.

Recábese del juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.