Sentencia Penal Nº 542/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9590/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Juzgado: Penal-9

Causa: P.A. 102/2012

Rollo: 9.590 de 2012

S E N T E N C I A Nº 542/13

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

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En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de octubre de 2013.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 102 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por delito de apropiación indebida imputado a D. Eusebio y a D.ª Eugenia ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dichos acusados ,representados por el procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendidos por el letrado D. Francisco Tejado Vaca.

Han sido partes en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Yolanda Ortiz Mallol, y la acusadora particular Anenplas S.L.,representada por el procurador D. Miguel Ángel Márquez Díaz y asistida por el letrado D. Javier Lázaro de la Escosura.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de junio de 2012, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

I.- Ha resultado probado y así se declara, que los acusados, Eusebio y su esposa a la fecha de los hechos, Eugenia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaron en la empresa ANENPLAST, S. L., hasta octubre de 2.003, desempeñando el primero, desde principios del citado año, funciones de comercial, y la segunda de auxiliar administrativo.

II.- Una de las funciones del acusado como comercial era la gestión de cobros a clientes, encargándose de cobrar directamente la mercancía que se les había servido, pero en lugar de entregar el dinero después a la empresa, en el periodo correspondiente de enero a septiembre de 2.003, de común acuerdo con la acusada, y con ánimo de lucro, hicieron suyos los cobros que a continuación se indican: de la entidad VISASOL, S. L., la cantidad de 28.671,81 euros, de COSMÉTICA LUCENTINA S. L., la suma de 1.566,48 euros, de QUÍMICAS DUMMAS, S. L., la suma de 4.056,80 euros y de la entidad JULIA ROMÁN NAVARRO, la cantidad de 2.369,21 euros.

La acusada, encargada de registrar y archivar los albaranes de la empresa, registró los albaranes correspondientes a los clientes antes referidos, como pendientes de pago, y los archivó en el lugar destinado a los impagados.

III.- Como consecuencia de los hechos citados, ANENPLAST, S. L. sufrió un perjuicio patrimonial de 36.664,30 euros.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Eusebio y a Eugenia , como autores criminalmente responsables, de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se condena a los acusados a indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a la entidad ANENPLAST, S. L. en la suma de 36.664,30 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba y subsiguiente aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 13 de noviembre de 2012; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 27 de junio de 2013, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado con exceso el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Con una sistemática peregrina, la defensa de los acusados formula bajo la rúbrica de 'previa' dos distintas e inconexas alegaciones, ninguna de las cuales puede ser atendida por el tribunal.

Se queja en primer lugar la parte apelante de que la sentencia impugnada solo analiza la prueba de cargo y no la de descargo; pero se guarda mucho de indicar qué medio de prueba propuesto por la defensa deja de ser valorado y en qué medida su resultado podría haber afectado a la conclusión de culpabilidad o no culpabilidad de los acusados. En todo caso, la lectura no prejuiciada de la resolución permite apreciar que en ella no solo se motiva adecuada-mente la valoración probatoria que conduce a estimar acreditada la hipótesis acusatoria, sino también, aunque a veces de forma implícita, la inconsistencia de la versión exculpatoria de los acusados.

Por lo que hace referencia a la pretendida nulidad de la grabación efectuada por un testigo de cargo de la conversación que mantuvo con el acusado, bastaría remitirse a lo que sucintamente razona la magistrada a quoen el primer fundamento de su sentencia, que la defensa se empecina en no querer entender o aceptar. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 114/1984, de 29 de noviembre, FJ. 7 º, y 56/2003, de 24 de marzo , FJ. 3º) como la del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 239/2010, de 24 de marzo , FJ. 3º, oportunamente citada por la acusación particular al impugnar el recurso) han declarado reiteradamente la licitud probatoria de la práctica consistente en la grabación y posterior reproducción o divulgación de una conversación, telefónica o presencial, por uno de los interlocutores que intervinieron en ella.

En palabras del Tribunal Constitucional, 'el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la conversación misma así protegida. [...] La norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad frente a terceros [...] ajenos a la comunicación misma. [...] No hay 'secreto' para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje'. En línea de principio, y salvo obvias excepciones profesionales que no son del caso, cuando una persona comunica voluntariamente a otra una información u opinión determinada, renuncia por ello mismo a la protección que el derecho a la intimidad pudiera otorgar al contenido de lo comunicado, al transmitírselo incondicionadamente al interlocutor, quien podrá usar ese contenido sin por ello incurrir en reproche jurídico alguno. Adicionalmente, en este caso (al igual que ocurría en el contemplado en la STC 118/1984 , también originado en el ámbito laboral), no hay nada en la conversación grabada por el testigo que pueda entenderse como concerniente a la intimidad personal del acusado apelante.

La circunstancia contingente de que el interlocutor que grabó la conversación estuviera o no interesado en el asunto sobre el que esta giraba (que obviamente lo estaba, aunque fuera de modo indirecto, en cuanto empleado también de la empresa y posible sospechoso del alcance) es perfectamente irrelevante a la hora de juzgar la legitimidad de su conducta y la subsiguiente licitud de la prueba, y el tribunal no alcanza a comprender la importancia que a este detalle se atribuye en el recurso.

Por todo lo expuesto, en definitiva, no cabe sino rechazar estas alegaciones previas, a las que tampoco el recurso conecta una consecuencia jurídica concreta que debiera derivar de su imposible estimación.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no pueden desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad de ambos recurrentes como coautores del delito continuado de apropiación indebida por el que dichos acusados han sido condenados en la instancia.

En efecto, la juzgadora de primera instancia ha podido apreciar, con la ventaja heurística de una inmediación vedada a este órgano de apelación, el armónico conjunto de declaraciones inculpatorias vertidas en el acto del juicio no solo por el empresario denunciante sino por clientes y compañeros de trabajo de los acusados, frente a la versión exculpatoria del matrimonio acusado. Sobre esa base cognitiva fundamental, en unión de facturas, albaranes y otros documentos, la magistrada a quoha llegado a la conclusión de la realidad de los hechos objeto de acusación, mediante un juicio comparativo de credibilidad asentado en una apreciación probatoria por completo razonable, exhaustivamente razonada y no desprovista de pautas objetivas de valoración; una valoración, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio positivo de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a la Sra. Juez de lo Penal unas declaraciones que sólo ella, y no el tribunal que ahora resuelve, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las sentencias del Tribunal Supremo acabadas de citar; limitándose a discrepar de la valoración que efectúa la sentencia impugnada, con argumentos que carecen de consistencia suasoria para generar un margen de duda razonable.

Con minuciosidad y detallismo verdaderamente exasperantes, el letrado recurrente se dedica a lo largo de diez páginas de apretada tipografía a transcribir extractos descontextualizadas de las declaraciones producidas en el acto del juicio, la mayor parte de las cuales al tribunal se le antojan por completo irrelevantes a los fines del enjuiciamiento (como el hecho de que un testigo fuera directo o de referencia respecto al supuesto llanto del acusado) y de los que ni siquiera se detiene a explicar por qué comprometen la credibilidad de la hipótesis acusatoria. Lo cierto es que todos los testigos coinciden o convergen en lo sustancial, sin que sea adivinable una confabulación tan amplia para incriminar falazmente a los acusados: las mercancías estaban pagadas, aunque su importe no constaba ingresado en la caja de la empresa; quien se encargaba en la empresa de cobrar esas mercancías era el Sr. Eusebio , salvo muy contadas excepciones en que el pago se hacía al transportista, casos en que este no estampaba en la copia del albarán la 'P' (de 'pagado') que sí figuraba en los cobrados por el acusado; era su esposa y coacusada quien, a su vez, se encargaba de registrar facturas y albaranes, lo que facilitaba la mecánica apropiatoria y que esta pasara inicialmente inadvertida; por último, y por ello mismo, no existen autores alternativos convincentes de la desaparición del dinero cobrado, pues ningún otro empleado de la empresa podía, a la vez, recibir el dinero y registrar las facturas o albaranes como impagados.

Ciertamente, puede considerarse incongruente la postura de la empresa defraudada admitiendo en conciliación el despido de los acusados como improcedente; pero al tribunal se le ocurren, sin necesidad de especial reflexión, varias razones distintas (procesales, económicas, psicológicas y hasta humanitarias) que pueden explicar esa aparente incongruencia sin comprometer la credibilidad de la imputación delictiva, de modo que esta circunstancia no resulta decisiva en la apreciación de la prueba.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía a la magistrada a quoalcanzar la convicción racional de que ambos acusados, de común acuerdo y con reparto funcional de papeles entre ellos realizaron en beneficio de ambos los hechos constitutivos del delito continuado de apropiación indebida por el que han sido condenados, y ello sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada; como irreprochable es la subsunción jurídica de los hechos. El motivo principal del recurso debe, en definitiva, ser desestimado y confirmada la condena de ambos acusados apelantes como autores del delito referido.

TERCERO.-Pareja suerte desestimatoria ha de correr, por último, el motivo subsidiario en el que la defensa postula la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, sexta del artículo 21 del Código Penal , que la sentencia impugnada apreció ya, con efecto penológico ordinario.

Aunque, ciertamente, nos encontramos ante hechos que finalizaron hace ahora diez años, no puede olvidarse tampoco, como señala la magistrada a quo,que la naturaleza y características del delito enjuiciado han determinado que la causa alcanzase un volumen y complejidad inhabituales, sumando los autos 1200 folios en el momento de la sentencia de primera instancia, sin contar la abundante y engorrosa documentación aportada separadamente. Y en esa inflación de los autos y en la consiguiente prolongación temporal del procedimiento ha tenido su cuota no despreciable de responsabilidad la propia actuación de la defensa, sin duda en ejercicio legítimo de su derecho, pero también, cuando menos, con el objetivo efecto dilatorio del que ahora pretende obtener ventajas penológicas para los acusados, actuación dilatoria que ya le fue agriamente reprochada con ocasión de un recurso anterior por otra Sección de esta Audiencia. Si a ello añadimos la importante cuantía apropiada (que superaba el límite jurisprudencial entonces establecido para la operatividad de la agravación cuantitativa), la conclusión es que el efecto de la demora en el enjuiciamiento no debe superar el marco de una atenuante ordinaria.

Desestimado también el motivo subsidiario, procede, sin más, la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada. Pese a la total desestimación, las costas de esta alzada habrán de declararse de oficio, no siendo el recurso malicioso ni abiertamente temerario, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas pueda actuar como factor disuasorio del derecho fundamental de las personas condenadas e n primera instancia a la revisión de ese fallo condenatorio por un tribunal superior.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Pérez de los Santos, en nombre de los acusados D. Eusebio y D.ª Eugenia , contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla, en autos de procedimiento abreviado número 102 de 2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.