Sentencia Penal Nº 542/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 81/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000081/2015

NIG: 3803843220120001750

Resolución:Sentencia 000542/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000148/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Secundino Taidia Orihuela Quintero

Condenado Luis María Silvia Gonzalez Espino Amelia Lorena Fernandez Delgado

Imputado Juan Pedro Ana Belen Espejo Lesme Hara Rojas Jimenez

Imputado María Angeles Agora Rosales Merenciano

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000081/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, contra D./Dña. Luis María , nacido el NUM000 de 1975, hijo/a de D. Fulgencio y de Dña. Candida , natural de San Cristóbal de La Laguna, con domicilio en CALLE000 Nº NUM001 Taco, San Cristóbal de La Laguna, con NIF núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D. Secundino , en representación de 'Joyerrías Te Quiero', representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. TAIDIA ORIHUELA QUINTERO y defendido D./Dña. CATHAYSA REYES QUINTANA, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. AMELIA LORENA FERNANDEZ DELGADO y defendido D./Dña. SILVIA GONZALEZ ESPINO, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 15 de diciembre del año en curso.

2º. El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba modificó su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado y consumado de de estafa, de los arts. 74 , 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado y consumado de administración desleal, de los arts. 74 , 252 y 250.1.5º del Código Penal ; o alternativamente de un delito continuado y consumado de apropiación indebida, de los arts. 74 , 253 y 250.1.5º del Código Penal ; De dicha infracción penal es criminalmente responsable en concepto de autor ( art. 27 y 28 CP ) el acusado Luis María . Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación (parcial) del perjuicio causado, del art. 21.5ª CP , como atenuante simple. Procede imponer al acusado Luis María la pena de 42 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14 meses (con una cuota diaria de 6 euros), con imposición de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad 'Joyerías Te Quiero' en la cantidad de 117.774,59 euros más los intereses legales.

La acusación particular tras la práctica de la prueba modificó en definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 74 , 253 , 250.1 del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado y consumado de estafa, de los arts. 74 , 248 y 250.1.5º del Código Penal ; o alternativamente de un delito continuado y consumado de administración desleal de los arts. 74 , 252 y 250.1.5º del Código Penal , así como de un delito continuado de blanqueo de capitales del artículo 302 del Código Penal . De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTOR, artículo 28 del Código Penal . No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar al representante de la entidad 'Joyerías Te Quiero', D. Secundino , en la cantidad de 117.774,59 euros más los intereses legales.

3º. La Defensa del acusado e entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , en su redacción vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, solicitando la imposición a su representado de la pena de seis meses de prisión y en concepto de responsabilidad civil, la que se determine en ejecución de sentencia.

Probado y así se declara que:

El acusado Luis María , con DNI nº NUM002 , nacido en San Cristóbal de La Laguna el NUM000 /1975, hijo de Fulgencio y Candida , sin antecedentes penales, guiado siempre por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, aprovechando el desempeño de su actividad laboral para la Joyería TE QUIERO (propiedad de Secundino ) en el establecimiento abierto a público que dicha empresa tiene en la calle Imeldo Serís -esquina con Cruz Verde- de Santa Cruz de Tenerife, procedió en numerosas ocasiones entre los días 22 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012, especialmente cuando se encontraba solo en la tienda, a comprar mercancías del establecimiento a las que había rebajado previamente el peso (mediante la correspondiente manipulación o introducción de datos mendaces en la base de datos del sistema informático de la empresa, alterando con ello la contabilidad de ésta), por lo que obtenía un beneficio en la diferencia del pesaje, superando éste los 3.108,4 gramos de oro a fecha 14 de enero de 2012, pagando el acusado en cada caso un precio inferior al real. Tomando como precio del oro el fixing de Londres a la fecha de la detención policial -el día 26/01/2012- (1310.30 euros/onza) el importe así defraudado por las joyas llamadas 'de ocasión' (oro de 18 kilates, a razón de 32,60 euros/gramo) ascendió a 103.167,38 euros y el importe defraudado correspondiente a las joyas 'especiales' (de oro de 22 kilates o con brillantería) ascendió a otros 24.826,33 euros.

Al prestar declaración en calidad de imputado ante el instructor policial el acusado reconoció que en su domicilio de la calle Méndez Núñez, de esta capital, tenía 'algunas joyas y unos 20.000 mil euros en efectivo' autorizando voluntariamente la entrada policial para su intervención con la finalidad de reparar parcialmente el perjuicio económico que había generado con su actuación. A consecuencia de tal diligencia, se recuperaron 34 de las joyas sustraídas, de las llamadas 'de ocasión', de un peso de 313,47 gramos de oro y cuyo importe ascendía a 10.219,12 euro , las cuales fueron restituidas al representante legal de la Joyería TE QUIERO, quien las conserva en depósito provisional, así como la cantidad de 50.590 euros en efectivo, ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor.

III.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1º. Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en el interrogatorio del acusado, declaración en calidad de representante de la entidad querellante de D. Luis Enrique , las declaraciones testificales de Valentina , de D. Adriano y del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM003 , así como la documental obrante en autos y dada por reproducida en el acto de la vista.

La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del plenario permite llegar a la acreditación plena de los hechos objeto de acusación, habiendo quedado demostrado tanto la realidad de las maniobras realizadas en ese periodo de tres meses por el acusado, en su calidad de empleado de una de las sucursales de la mencionada entidad 'Joyerías Te Quiero', el cual procedía comprando para sí diversas joyas propiedad del establecimiento asignándo a las mismas un pesaje en oro inferior al real, de manera que abonaba por ellas un precio inferior al debido. ,

2º. Respecto, en primer lugar, al reconocimento por parte del acusado de los hechos declarados probados, desde su primera declaración judicial efectuada en sede instructora el día 28 de enero de 2012, obrante a los folios nueve y siguientes de las actuaciones el mismo admitió la realización de las prácticas fraudulentas consistentes en alterar el pesaje de las joyas y piezas pertenecientes al establecimiento en el que trabajaba y que adquiría para sí por tanto a un precio inferior al correspondiente. Tal reconocimiento se ha mantenido a lo largo de la tramitación de la causa, y en concreto en el acto de la vista oral lo ha vuelto a reiterar.

3º. En segundo lugar, tal declaración autoincriminatoria, la cual se sitúa, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el umbral de la prueba de cargo enervadora del principio de presunción de inocencia, se encuentra ampliamente respaldada por los demás elementos probatorios. El representante de la entidad querellante, D. Luis Enrique , manifestó en el acto del plenario que al efectuar una visita a la sucursal en la que trabajaba el acusado tras advertir un volumen inusitado de operaciones de compraventa, cotejó el listado de efectos o mercancías existentes en la sucursal ( folios 14 y siguientes de la causa ) con el listado de compras y comprobó las diferencias de pesaje señaladas referidas a las autocompras efectuadas por el acusado sin respetar las normas internas de la empresa, tal como ha aseverado igualmente en el plenario el Adminstrador Único de la sociedad que gestiona los establecimientos 'Joyería Te Quiero', D. Adriano . Por otra parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM003 ha ratificado en el acto del juicio oral el atestado confeccionado, señalando que el acusado les indicó el inmueble en el que se encontraban parte de las joyas de esa manera adquiridas. Por otro lado, en los folios 34 a 40 de la causa figura el listado de las compras de mercancías efectuadas por el propio acusado, comprobándose que se datan en franjas horarias en las que el mismo se encontraba solo en el establecimiento, tal y como ha corroborado la empleada D.ª Valentina . Tal documental obrante en autos fue y dada por reproducida en el acto de la vista.

Fundamentos

1º. Calificación jurídica.

Tales hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de administración desleal en la redacción dada al artículo 252 del Código Penal por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. En efecto, las acusaciones plantean una tipificación alternativa de los hechos enjuiciados, calificándolos inicialmente como constitutivos de un delito de estafa ( Ministerios Fiscal ) o apropiació indebida ( acusación particular), si bien en trámite de definitivas propusieron como posibles calificaciones las de estafa, apropiación indebida, administración desleal o blanqueo de capitales.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero ' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva. La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( SSTS entre muchas otras de 20 de enero de 1979 y de 26 de mayo de 1994 , ) Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel. Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad. En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Procede, pues, analizar conforme a los parámetros expuestos supra los hechos declarados probados, resultando que no se cumplen los elementos nucleares del delito de estafa, pues el ardid empleado por el acusado no precisó de intervención alguna por parte de la empresa para la que desempeñaba sus funciones, procediendo a abonar menor cantidad por las joyas que adquiría y documentando tal falso pesaje con el propósito de procurar su impunidad.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida del actual artículo 253 del Código Penal . A partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue completamente entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida. La anterior redacción del Código Penal de 1995, que ubicó la administración desleal en el ámbito de los delitos societarios suscitó múltiples interpretaciones, derivando una jurisprudencia tan variopinta y concepciones doctrinales tan distintas como la de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad de su aplicación por concurso de normas, en base a lo dispuesto en el art. 8 CP ; o por concurso de delitos. Efectivamente, con la supresión del art. 295 se elimina la tipificación exclusiva del delito societario de administración desleal para integrarla en el delito común de administración desleal, a secas, previsto en el nuevo texto del art. 252, sea cual sea el sujeto pasivo, tanto si se trata del patrimonio de una persona jurídica o física que resulte perjudicada por la acción dolosa del administrador desleal. Se ha procedido por el legislador a una diferenciación absoluta entre el delito de administración desleal de un patrimonio (art. 252) y el delito de apropiación indebida (art. 253), para evitar confusiones en su aplicación.

Por lo que respecta a la apropiación indebida tal y como se describía en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ( que tipificaba la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ), la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), consideraba que tal precepto sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el sujeto activo a su alcance pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Tras la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, el Código Penal dispone lo siguiente en su artículo 252 : '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'. Por su parte, el reformado artículo 253 del texto punitivo castiga a los que apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Por consiguiente, en la actualidad la acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso presente no concurren los elementos configuradores del tipo actual de apropiación indebida ( artículo 253 del Código Penal ) objeto de acusación, pues no nos encontramos ante un apoderamiento de joyas y otros efectos que fueran recibidos en virtud de un encargo de gestión, depósito o análogo, sino ante una comportamiento desleal o abusivo con ánimo de lucro y en perjuicio de la entidad para la que trabajaba el acusado, pues el comportamiento punible no viene constituido por la apropiación a título lucrativo de efectos propiedad del establecimiento, que no tenía vedada, sino en la actuación perjudical para la empresa derivada del pago de un precio inferior al efecto de lucrarse con la diferencia, conducta que integra el tipo descrito actualmente como administración desleal en el mentado artículo 252 del Código Penal .

Finalmente, debe rechazarse la pretensión de condena por delito de blanqueo de capitales esbozada por la acusación particular en conclusiones definitivas. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial predominante, el art 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva , o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido. La STS núm. 1.080/2010, de 20 de octubre , expone con acierto esta posición restrictiva, que evita interpretaciones desmesuradas del delito de blanqueo. Para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito'. Por todo ello, no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y, 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo 809/2014 de 26 de noviembre , ' en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído'.

2º- En orden al tipo agravado.

Debe apreciarse la modalidad agravada de administración desleal actualmente recogida en el artículo 250.1 , 6º del Código Penal por remisión a la pena imponible en los delitos de estafa. El acuerdo no jurisdiccional de la sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1.991, consideraba agravante específica simple la estafa a partir de dos millones de las antiguas pesetas y la muy cualificada a partir de seis millones de pesetas, esto es 36.060,73 euros. La sentencia 188/2002, de 8 de febrero fijó el límite cuantitativo para calificar el delito de especial gravedad en seis millones de las antiguas pesetas, lo que se sigue en las sentencias 356/2005, de 21 de marzo ; 1155/2004, de13 de octubre , 1085/2004, de 4 de octubre , entre otras muchas. Mantiene su aplicación al caso la STS 2ª - 14/07/2011 - 2725/2010 - 787/2011, al seguir superándose tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio , la cifra de la especial gravedad fijada como criterio cuantitativo por la jurisprudencia, que el Legislador ha concretado en 50.000 euros en el artículo 250.1.5º CP , elevándolo respecto del «quantum» señalado hasta el momento por vía jurisprudencial.

Por consiguiente, resultando las cantidades detraídas con ánimo de lucro por el demandado en su administración desleal notablemente superiores a los cincuenta mil euros, pues incluso rebasa la cifra de cien mil euros, es plenamente aplicable el tipo agravado estudiado.

3º. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la atenuante ordinaria de reparación parcial del daño al amparo de lo previsto en el artículo art. 21.5 C.P . 'Con respecto a la aplicación al caso de la atenuante del art. 21,5ª CP ., lo cierto es que -como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos'. Entendemos que ese concepto de ' actus contrarius ', referido a la conducta del delincuente con posterioridad al hecho delictivo, reveladora de una voluntad positiva en línea con los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, ha de aplicarse a este caso, en el cual el condenado ha manifestado una voluntad de cooperar en el restablecimiento del quebranto causado, de manera que no solo reconoció desde el momento de su imputación los hechos, sino que indicó el lugar en el que se hallaban parte de las joyas adquiridas así como una suma significativa del dinero que había obtenido con sus maniobras, procediéndose a la devolución de las primeras al establecimiento y a la consignación judicial del dinero aprehendido.

4º. Penalidad.

Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. La razón del Acuerdo se justifica en el hecho de que la exasperación punitiva general del delito continuado prevista en el nº 1 del art. 74 C.P . quedaría sin virtualidad en los delitos patrimoniales si esa continuidad se resolviera aplicando simplemente la regla especial del 74.2º, es decir, atendiendo al perjuicio total causado, pues ello no supondría una pena distinta de la que ya sería imponible por la realización de una sola de las estafas o delitos patrimoniales integrantes de la continuidad. Consiguientemente en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo. Todo ello resulta claramente explicitado en la sentencia 463/2009 de 7 de mayo que señala los siguientes criterios: 'A) Como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del nº 2 del artículo 74 del Código Penal , que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. B) Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n° 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Los casos serían:B.1) Varias sustracciones o apropiaciones integrantes de falta, originan, por razón de la cuantía, la aparición de un delito.B.2) Varias infracciones comunes o genéricas por la cuantía ( artículo 249 del Código Penal , en materia de estafa, como es el caso concernido) que determinan la aplicación del art. 250.1.6 Código Penal .B.3) Que nos hallemos ante un delito masa (que el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera afectado a una generalidad de personas) regulado en el último inciso del artículo 74-2 Código Penal . De modo que, partiendo de la penalidad básica del art. 250 C.P ., - que abarca de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses - conforme lo dispuesto en el art. 66.1 6º C.P . al concurrir una atenuante ordinaria , debe aplicarse la pena en su mitad inferior, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidades defraudadas, procede imponer al acusado la pena de dos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y abono de las costas por mitad. La imposición de la pena en esa concreta extensión se deriva de la entidad y persistencia de las prácticas fraudulentas. En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria. La petición por las acusaciones es acorde a dichos postulados. El impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .

5º. Responsabilidad civil.

Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones. Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad 'ex delicto'. Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio.

En el presente caso, la defensa ha impugnado la valoración que de las piezas adquiridas por el propio acusado se ha realizado por la empresa en su día denunciante, entendiendo que se trata de una ponderación unilateral que no viene apoyada por un dato objetivo o por un informe pericial. Ciertamente que en sede instructora hubiera podido procederse a una tasación por perito judicial de las mercaderías autocompradas. Sin embargo, su falta viene a ser suplida por la valoración efectuada por la propia sociedad gestora de las joyerías, pese a su condición de parte interesada. En efecto, al folio 147 de la causa se expresa por la representación de la sociedad la valoración de los efectos, reseñando que se valora en 32.60 gramos el oro de ocasión, dejando aparte las llamadas joyas 'especiales', que contienen de oro de 22 kilates o brillantería, estas últimas con un valor de 24.826,33 euros. La Sala considera ajustadas tal ponderaciones. Como ha explicado el representante legal de la entidad, las prendas se han valorado aplicando el 'fixing' de Londres el día 27 de enero de 2012, día de la detención del acusado, que estipulaba un valor de 1310,30 euros la onza de oro. Observando el listado de ventas realizadas por el acusado, folios 34 a 40 de la causa, se comprueba que el mismo asigna al peso en oro de cada una de las piezas que adquiere para sí, un valor que prácticamente coincide con dicho precio medio, suponiendo que las mínimas oscilaciones pudieran deberse de las fluctuaciones diarias de la cotización. No cabe afirmar, por último, que parte de las piezas recuperadas han sido valoradas como de ocasión y no especiales, pues se comprueba con la documental mencionada que su calificación y tasación se corresponde con el listado de joyas asignado por la sociedad al establecimiento en el que trabajaba el acusado. Debe, pues, estarse a la tasación efectuada y condenar por tanto al acusado a la restitución del perjuicio económico causado, con deducción obviamente tanto del valor de las joyas restituidas a la empresa y con aplicación inmediata de las cantidades consignada judicialmente a tal reparación patrimonial. Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución, los que absorberán el interés legal desde dicha fecha, para no redundar en el principio non bis in idem, al contemplar estos ya el interés legal.

6º. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis María como autor criminalmente responsable de un delito agravado de administración desleal de los arts. 252 , 249 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado, a las siguientes penas:a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y

CONDENAMOS a dicho acusado a satisfacer la suma de 117.774,59 euros a la entidad ' Joyerías Te Quiero', a través de su representante legal, más los intereses legales. Procédase como pago parcial de dicha cantidad a entregar a la entidad perjudicada la cantidad de 50.590 euros consignada judicialmente en la presente causa.

Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.