Sentencia Penal Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 70/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00542/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000070 /2018
SENTENCIA Nº 542/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
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En Oviedo, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las
precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 100/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción nº
3 de Avilés que dieron lugar al rollo de Sala nº 70/2018 , seguidas por un delito de estafa contra Mónica ,
DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1949 en Santander, hija de Segismundo y de Sacramento
domiciliada en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Avilés, sin antecedentes penales y en
libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso y defendido
por el Letrado D. José Miguel Martínez Fernández; ejercitó la acusación particular 'Cubiertas y Fachadas
Asturias S.L', representada el Procurador D. Alejandro Raposo Albuerne bajo la dirección técnica del Letrado
D. Rodrigo Sela del Río . Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Mº Fiscal, en trámite de conclusiones, retiró la acusación con fundamento en la prescripción del delito de estafa objeto de la acusación.



SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada por la entidad ' Cubiertas y Fachadas Asturianas S.L.

'elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250 del Cº penal , considerando autora a la acusada, Mónica , para quien solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión , multa de nueve meses, accesoria legal y costas ,incluidas las correspondientes a la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil la acusada abonase a la empresa perjudicada la suma de 7.800 euros con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La defensa de Mónica mostro su disconformidad con la calificación de la acusación particular, invocando la prescripción del delito de estafa y con carácter subsidiario, negar su existencia, en fundamento de la libre absolución de su patrocinada.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente que: La acusada, Mónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de jefa de compras y socia del empresa Pozo Amago S.L., se personó en las oficinas de la empresa Cubiertas y Fachadas Asturianas S.L. cobrando en metálico los recibos emitidos en fecha 5 de octubre de 2010, 20 de octubre de 2010 y 17 de noviembre de 2010, por un importe total de 7.800 euros, adeudados por esta última entidad por razón de los trabajos realizados -montaje de andamios-, cantidad que posteriormente fue cobrada por la empresa Pozo Amago S.L. al ser presentadas al cobro tres letras de cambio, que en su día habían sido emitidas, con fechas de vencimiento 10 de octubre de 2010, 10 de noviembre de 2010 y 10 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método imponen abordar el análisis de la prescripción invocada por el Mº Fiscal en trámite de conclusiones, determinante de la retirada de la acusación pública y planteada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales.

La pretensión punitiva ejercitada por la acusación particular, se concreta en la calificación de los hechos por la vía del delito continuado de estafa del art. 248 en relación con los arts. 249 y 250 del Cº penal .

No contiene su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el plenario, determinación del supuesto factico que integren la aplicación del subtipo agravado interesada, por referencia, no solo al ordinal del art. 250 esgrimido, sino también por la ausencia, en el relato factico ofrecido, de individualización de las circunstancias que en su caso pudieran sustentar la agravación postulada, lo que supone que en aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída al efecto, que por conocida excusa su mención y con la finalidad de evitar la proscrita indefensión, la calificación ha de ir referida al tipo básico de la estafa previsto en el art. 248 del Cº Penal , si bien visto el mecanismo de oposición esgrimido por la defensa, en torno al supuesto factico contemplado en el ordinal 6º del art. 250 del Cº penal , procede abordar su análisis, al haber sido objeto del debate desarrollado en el plenario.

El art 250.1.6º del Cº penal determina que el delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando ... se cometa con abuso de relaciones personales existentes entra víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. La jurisprudencia ha venido destacando su naturaleza o base personal, al estar caracterizada por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ), lo que supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente' (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ); en otras palabras recogidas en STS 15 de diciembre de 2017 , el subtipo 'se estructura sobre dos ideas claves.

La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )', ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo 'de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (ST SS 1753/2000, de 8-11 ; 2549/2001, de 4-1 ; 626/2002, de 11-4 ; 890/2003, de 19-6 ; 383/2004, de 24-III ; 813/2009, de 13-7 ; y 1084/2009 , de 29- 10)', subrayando la citada resolución que 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SS TS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

Un análisis de lo actuado a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta permite concluir la ausencia de constatación de ese plus reflejo de una mayor gravedad al unirse ,al engaño propio del delito de estafa, la especial relación empresarial y de confianza que ligaba a la acusada con la empresa Cubiertas y Fachadas Asturianas S.L, en la forma pretendida por la acusación particular, por cuanto resulta de las declaraciones emitidas en el plenario por la acusada y por la testigo, Blanca , esposa del legal representante de la entidad querellante, que ambas empresas venían mantenido relaciones comerciales por razón de la actividades propias que constituían sus respectivos objetos sociales, -rehabilitación de fachadas y alquiler de andamios- sin que conste ningún dato que permita dotar a dichas relaciones comerciales de un carácter especial que a modo de mayor confianza o credibilidad incida en su gravedad, vulnerando así la lealtad predicable de aquella especial relación, no pudiendo considerarse como tal el reiterado contacto telefónico, al que alude la acusación, pues ello no implica más que la utilización de una forma usual de comunicación entre sujetos, atinentes a las relaciones jurídicas entre ellos existentes.

Por su parte no es de apreciar la continuidad delictiva propuesta por la acusación particular pues el cobro de los recibos y de las letras emitidas que se imputa a la acusada , ha de ser calificada como una unidad natural de acción , en los términos que explica la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2014 (nº 905/2014, Rec. 465/2014 ) cunado señala que 'La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio- normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal y ello por contraposición a la continuidad delictiva interesada que exige que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza, elementos los descritos que ni tan siquiera aparecen individualizados por la acusación.

Descartada así la apreciación del subtipo agravado, contemplado en el art 250.6 del Cº penal y la aplicación de la continuidad delictiva, la consecuencia inmediata es considerar prescrito el delito de estafa del art. 248 del Cº penal , en que se ha de concretar la pretensión punitiva ejercitada por la única acusación, tras la retirada de la ejercitada por el Mº Publico, puesto que, con arreglo a la normativa vigente en el momento de acaecer los hechos, las infracciones sancionadas con pena no superior a los tres años -tipo básico de la estafa-, prescribían a los tres años, artículo 131 en relación con el art. 249 del Cº Penal , en su redacción anterior a la reforma operada en fecha 23 de diciembre de 2010, teniendo en consideración para ello, que los hechos se produjeron en fechas 10 de octubre, 10 de noviembre y 10 de diciembre de 2010 y la querella instauradora de la presente litis se interpone en fecha 17 de marzo de 2017, es decir habiendo trascurrido ampliamente el plazo prescriptivo aplicable, sin que la invocación de los correos electrónicos y el burofax remitidos, incida en dicha conclusión, al carecer de eficacia interruptora ex art. 132 el Cº penal .



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos prescrito el delito de estafa por el que era acusada, Mónica , declarando extinguida la responsabilidad penal, declarando de oficio las cotas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.