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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 12/2009 de 15 de Diciembre de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Diciembre de 2010
Tribunal: AP - Tenerife
Ponente: GONZALEZ GONZALEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 543/2011
Núm. Cendoj: 38038370062010100357
Encabezamiento
SENTENCIA
No 543
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González (Ponente)
MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcaide.
Dna Esmeralda Casado Portilla
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de Diciembre de 2.010.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 12-09, procedente del Juzgado de Instrucción no 4 de los de La Laguna, contra D. Gabino , mayor de edad, natural de Buenos Aires, Argentina, hijo de Ernesto y Norma, con DNI. NUM000 y domicilio en Santa Cruz de Tenerife, representado, por la Procuradora Sra. Rodríguez de Azero y asistido del Letrado Sr. Delgado Rodríguez.
Actuando como Acusaciones Particulares: Dna. Piedad y otras treinta y nueve perjudicadas más, representadas por la Procuradora Sra. Medina Martín, asistidas de Las Letradas Sras. Jaime De Pablo y De La Nuez Ruiz; Dna. Justa , representada por La Procuradora Sra. Ripollés Molowny, asistida del Letrado Sr. Abreu Cruz; El Ilustre Colegio Oficial de Médicos de S/C. de Tenerife, representado por el Procurador Sr. Comas Díaz, y asistido del Letrado Sr. Hernández Díaz, en cuya causa también es parte acusadora el Ministerio Fiscal,
Asimismo intervienen como responsables civiles subsidiarios MAPFRE EMPRESAS S.A., representada por la Procuradora Sra. Fernández De Misa Cabrera, asistida del Letrado Sr. Rodríguez Ferrera; MAPFRE FAMILIAR S.A, representada por la Procuradora Sra. Aranaz de La Cuesta y asistido del Letrado Sr. Oramas Medina; DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E, representada por la Procuradora Sra. Padrón García y asistido del Letrado Sr. Margalejo Muro y CENTRO MÉDICO QUIQUIRÁ, representado por La Procuradora Sra. Fernández De Misa y asistido de la Letrada Sra. Arozena Abad.
Antecedentes
PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de intrusismo profesional tipificado en el artículo 403.1 y 2 del C.P.; de cuatro delitos continuados de abusos sexuales de sus artículos 181.1 y 182.1, 74 y 191 (dos con introducción de objetos y otros dos con penetración) ; y de un delito continuado contra la intimidad de sus artículos 197, 201 y 74 , conceptuando responsable criminalmente de los mismos al procesado Gabino , concurriendo en su persona la agravante de reincidencia respecto al delito de intrusismo del artículo 22.8 del texto punitivo y ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal respecto a los otros ilícitos penales; pidiendo que se el impusiera las siguientes penas:
a) Por el delito de intrusismo la de dos anos de prisión,con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por dos anos y costas.
Por cada delito continuado de abusos sexuales la de 8 anos de prisión, inhabilitación absoluta y costas.
Por el delito contra la intimidad personal la de 3 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y costas.
Asimismo solicitó que el procesado indemnizase a Miriam , Piedad , Ángela y a Montserrat en la suma de 6.000 Euros a cada una por danos morales e interés legal por dicha cantidad devengado a tenor del artículo 576 de la L.E .Civ.
Igualmente la Acusación Particular en representación de Dna. Piedad y otras calificaron los hechos como constitutivos: de un delito de intrusismo ya resenado; de otro continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal por el que no pide pena por hallarse prescrito; de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1 1a y 7a del texto punitivo en relación con su artículo 74 ; de cuatro delitos continuados de abusos sexuales de los artículo 181.1, 181.4 del Código Penal en relación con sus artículos 180.4, 182, 192 y 74 : de cinco delitos contra la intimidad personal del artículo 197 y 201 del referido texto legal y de un delito contra la administración de justicia de su artículo 458 , en grado de tentativa (art. 16 ); concurriendo en su persona la agravante de reincidencia respecto al delito de intrusismo, solicitó las siguientes penas:
Por el delito de intrusismo la de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante dos anos.
Por el de estafa, a siete anos de prisión y 20 meses multa, con una cuota diaria de 20 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por el delito continuado de usurpación del estado civil, la de 3 anos de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante 3 anos.
Por cada uno de los delitos sexuales la de 10 anos de prisión, la prohibición de residir o acudir a la isla de Tenerife durante un período de cinco anos, ihabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante seis anos.
Por cada uno de los delitos contra la intimidad personal la de 2 anos de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por el delito contra la administración de justicia en grado de tentativa, la de 4 meses de prisión y multa de dos meses
También solicitó que el acusado indemnizase a cada una de las perjudicadas con las siguientes cantidades:
- Alicia : con 2.700 euros, de los que 1.700 corresponden a los 17 anos que fue su paciente y le abonó honorarios, y 1.000 euros por el riesgo del seguimiento durante su embarazo.
- Herminia : Le indemnizará con 1.300 euros por los 13 anos en que fue su paciente y le abonó honorarios" - Adelaida : La indemnizará 1.100 €, de los que 600 corresponden a los 6 anos en que fue su paciente y le abonó honorarios, y 500 euros por los perjuicios
- Inés . Le indemnizará con 100 euros por el ano en que fue paciente del acusado.
Virtudes : Le indemnizará con 2.000
- Felicidad : Con 300 euros.
- Marí Juana : con 1.700 euros
- Estrella : Le indemnizará con 1.900 euros, de los que 900 euros corresponden por los 9 anos en los que fue
su paciente, y 1.000 por los perjuicios
- Amparo : Le indemnizará con 4.500, de los que 1.500 corresponden a los 15 anos en que fue su paciente y le abonó honorarios, y 3000 euros por los perjuicios
- Justa . Le indemnizará con 2.100 €, de los que 1.100 corresponden a los 11 anos en que fue paciente y le abonó honorarios, y 1.000 euros por riesgos.
- María Teresa . Le indemnizará con 1.400 euros por
los 14 anos en que fue paciente y le abonó honorarios.
- Florencia : La indemnizará
con 5.000 euros.
- Valentina : Le indemnizará CON 2.500 €.
- Emma : Le indemnizará con 400 €.
- Sacramento : Le indemnizará con 1.400 €.
- Debora : Le indemnizará con 600 €.
- Ángela : Le indemnizará con 1.200 €.
- Piedad : Le indemnizará con 900 € por los danos en que fue su paciente.
- Milagros : Le indemnizará con 700 €.
- Aurora : Le indemnizará CON 2.200€.
- Micaela : Le indemnizará con 500 €.
- Aurelia : Le indemnizará con 300 €, siendo responsable civil subsidiaria por la clínica QUIQUIRA.
- Natalia : Le indemnizará con 1.000 €.
- Benita : Le indemnizará con 1.700 €
- Mercedes : Le indemnizará con 300 €.
- Begoña : Le indemnizará 1.100 €. - - Nicolasa : Le indemnizará con 1.200 €.
- Bibiana : Le indemnizará con 200 €.
- Nuria : Le indemnizará 700 €.
- Carla . Le indemnizará con 600 €.
- Paulina : Le indemnizará con 300 €.
- Celsa : Le indemnizará con 300 €.
- Salome : Le indemnizará con 1 .600 €.
- Elena : Le indemnizará con 3.200 €.
- Tarsila : Le indemnizará con 700 €.
- Eulalia : Le indemnizará CON 700 €.
- María Cristina . Le indemnizará con 200 €.
Además deberá indemnizar a DNA. Ángela , DNA. Montserrat , DNA Miriam y DNA. Piedad en 12.000 € por los delitos de abusos sexuales sobre ellas perpetrados, con la responsabilidad civil subsidiaria de PREVIASA a través del régimen de MUFACE en el caso de Montserrat , de la que responderá la aseguradora DKV SEGUROS Y REASEGUROS (antes DKV Previasa) que asumió los derechos y obligaciones de esta entidad y en el caso de Miriam de MAPFRE FAMILIAR S.A., que igualmente asumió las obligaciones y derechos de la
desaparecida aseguradora ASEICA.
lgualmente, el acusado indemnizará a Miriam y Piedad , con la cantidad de 12.000 euros por cada una por los delitos contra la intimidad de los que han sido víctimas, con la responsabilidad civil directa de las aseguradoras que cubran su responsabilidad civil en el periodo en que
sucedieron los hechos, y la responsabilidad civil subsidiaria de MAPFRE FAMILIAR S.A., que asumió las obligaciones y derechos de la desaparecida aseguradora ASEICA, en el caso de Miriam .
La Acusación Particular ejercitada por DNA Salome , consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de intrusismo y de otro continuado de estafa, solicitando, por el primero, la pena de dos anos de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante otros dos; y, por el segundo, siete anos de prisión, y multa de 20 meses a razón de 20 Euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del texto punitivo.
La Acusación Particular en representación del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Santa Cruz de Tenerife calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , en concurso con un delito de usurpación del estado civil de su artículo 401 por el que solicitó la pena de 2 anos de prisión con la inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico durante igual período.
TERCERO.- La defensa de Gabino negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.
Igualmente negaron cualquier tipo de responsabilidad las companías aseguradoras acusadas.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
A).- Gabino , natural de Argentina, licenciado en medicina por la Universidad de La Plata, Buenos Aires, cuyo título fue homologado en nuestro país a los efectos de ejercer la profesión médica, de ahí que estuviese colegiado en el Colegio de Médicos de Santa Cruz de Tenerife desde el 1 de Noviembre de 1.986 hasta Junio de 1.999 con el no NUM001 y desde 19 de Mayo de 1.999 en el de Madrid con el no NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de intrusismo profesional a la pena de 1 ano de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante igual período de tiempo en sentencia de 18 de Diciembre de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de Santa de Tenerife, la cual fue declarada firme el 11 de Mayo de 1.999, inhabilitación que se ejecutó entre los días 14 de Febrero de 2.002 y 13 de Febrero del ano siguiente, ambos inclusive, vino desempenando de manera ininterrumpida desde el ano 1.996 hasta Noviembre de 2.006, mes en el que fue detenido, en diversos consultorios médicos de esta isla funciones de ginecólogo sin estar en posesión del título de ginecología y obstetricia. Consultorios ubicados en La Laguna, primeramente en la Avenida de La Trinidad y luego en el no 24 de la C/ 6 de Diciembre; en Santa Cruz de Tenerife, en la plaza de La Candelaria; en La Orotava, en el centro médico 'Quiquirá', sito en la Urbanización Las Araucarias de dicha localidad; en Güímar, en el no 42, 1o-F, de la Avenida Santa Cruz y también en la localidad surena de San Isidro, término municipal de Granadilla de Abona.
Durante dicho período el procesado no sólo realizaba funciones de la referida especialidad ( diagnósticos ginecológicos, seguimientos y controles de embarazos, ecografías vaginales y abdominales, toma de muestras para citologías, exploraciones vaginales, extracciones de pólipos, colocación de DIU, prescripción de mamografías y medicamentos con fines ginecológicos, etc..), sino que se atribuyó públicamente la condición de ginecólogo ante sus pacientes, entidades médicas y organismos no gubernamentales para los que trabajó: desde 1.993 a 2.003 para 'Aseica' y 'Previasa', entre las entidades médicas, en la actualidad absorbidas, respectivamente, por 'Mapre Familiar S.A.' y 'DKV Seguros y Reaseguros S.A.E.', donde figuraba como ginecólogo entre sus listados de facultativos; y para 'Médicos del Mundo' entre los organismos no gubernamentales.
Algunas de sus pacientes fueron:
Alicia , que lo fue, al menos, desde 1.989 hasta la detención de él en noviembre de 2006, acudiendo a sus sucesivos consultorios, primero en La Orotava, en el Centro Médico del Norte, en la Victoria de Acentejo, y finalmente en La Laguna, calle 6 de Diciembre. A lo largo de este período, el acusado le realizó ecografías vaginales, extracción de muestras para citologías, seguimiento de un embarazo, colocación de un D.I.U y tratamiento de un quiste en un ovario.
Virtudes : que lo fue desde 1984 hasta su detención en noviembre de 2006, acudiendo a sus consultorios tanto en Santa Cruz de Tenerife como en La Laguna, en la C/Seis de Diciembre, quien le efectuaba los reconocimientos ginecológicos anuales y en noviembre de 2006 le llegó a extirpar un pólipo en el cuello del útero emitiendo recetas.
Felicidad : lo fue desde 2003 hasta su detención, acudiendo al consultorio en la calle 6 de Diciembre, en La Laguna, atendiéndola en la primera consulta post-parto y le efectuó las revisiones ginecológicas anuales y extracción de muestras para citología.
Marí Juana : lo fue desde 1989 hasta su detención, acudiendo a sus consultorios de Santa Cruz de Tenerife y de La Laguna, en la C/Seis de Diciembre, realizándole las revisiones ginecológicas anuales y llegando a prescribirle tratamiento farmacológico por infección vaginal por cándidas.
Estrella : lo fue entre los anos 1997 a 2006, acudiendo a sus consultas de La Laguna de la Avda. de La Trinidad y de la C/ 6 de Diciembre, asimismo le efectuó los reconocimientos ginecológicos anuales y le prescribió anticonceptivos orales.
Amparo : lo fue desde 1991 hasta 2006, acudiendo a sus consultas de La Laguna, donde le efectuó el seguimiento de su embarazo en el ano 1997 y con posterioridad le efectuó las revisiones ginecológicas anuales y llegó a realizar ecografías vaginales.
Justa : lo fue desde el ano 1995 a octubre de 2005, realizándole las revisiones periódicas, citologías, exploraciones mamarias y ecografías vaginales, así como el seguimiento de su embarazo.
María Teresa : lo fue desde el ano 92 a marzo de 2005; primero, en Santa Cruz y, posteriormente, en las sucesivas consultas en La Laguna, donde le realizaba los reconocimientos ginecológicos anuales.
Florencia : lo fue desde el ano 1992 hasta 2006; primero, en una Clínica en Candelaria, luego en Santa Cruz de Tenerife y en el último período en la clínica de la C/ 6 de diciembre de la Laguna, llevándole el seguimiento de sus dos embarazos, uno gemelar, anos 1.992 y 1993 y el otro en el 2005, asimismo le insertó un D.I.U. en el 1998.
Valentina : Fue paciente del acusado desde el ano 2001 hasta 2006, realizando el seguimiento de sus dos embarazos en los anos 2001 y 2005, practicándole ecografías de sus embarazos, así como citología correspondiente al segundo trimestre de tal embarazo realizándose el análisis citológico de las muestras extraídas por el mismo en el centro médico Quiquirá.
Emma : lo fue desde el ano 2003 hasta noviembre de 2006, acudiendo generalmente al centro médico 'Quiquirá', sito en La Orotava, salvo en una ocasión que lo hizo a la consulta de La Laguna por problemas de agenda del procesado. En este período le realizó las revisiones ginecológicas anuales, toma de muestras para citología y diagnóstico de los resultados. Igualmente le prescribió anticonceptivos orales como Melodene 15 y Ginovin.
Sacramento : Fue su paciente desde 1993 hasta el 2007 en sus consultas de Santa Cruz de Tenerife y de la C/ 6 de diciembre de La Laguna. En este tiempo le realizó revisiones ginecológicas anuales y extirpó un pólipo a finales de 2006, cuyos resultados fue a recoger en enero de 2007.
Debora : Fue su paciente desde 2002 hasta 2007, practicándole revisiones ginecológicas anuales, con exploraciones, ecografías vaginales, toma de muestras para citología, le colocó un D.I.U. en su consultorio de la C/ 6 de Diciembre de La Laguna y en octubre de 2002 le extirpó un pólipo endocervical.
Milagros : Fue su paciente desde 1991 hasta su detención, acudiendo a los consultorios de la Avda. de la Trinidad y C/ 6 de diciembre de La Laguna, inicialmente como beneficiaria de MUFACE y después a título particular. En ese periodo le efectuó revisiones ginecológicas periódicas, le colocó tres dispositivos intrauterinos (DIU) y le recetó hormonas para tratamiento de un quiste.
Araceli : Fue su paciente desde 1.991 hasta 1998, acudiendo siempre a la consulta de la Avda. Trinidad en La Laguna en su calidad de asegurada inicialmente en ADESLAS y posteriormente de PREVIASA.
Aurora , hija de la también paciente Piedad , siendo su paciente desde 1995 hasta principios de 2006 en la consulta de San Isidro, llegando incluso a trabajar en el mentado consultorio como secretaria algo más de un mes entre los anos 2.001 y 2.002. Durante ese período le efectuó revisiones ginecológicas, extracción de muestras para citologías y le llegó a asistir en su embarazo.
Micaela : Fue su paciente desde el ano 2002 en adelante y además fue su secretaria en la consulta de La Laguna, C/ 6 de diciembre, y en tres o cuatro ocasiones en Güímar, desde el ano 2004 hasta su detención.
Natalia : Fue su paciente, primeramente, en su consulta de la C/San Francisco de Santa Cruz de Tenerife entre 1994 y 1997 y después en La Laguna, en la C/ 6 de Diciembre hasta 2001, realizándole el seguimiento del embarazo de su segundo hijo nacido en 2001, tratamiento de bultos en el pecho con prescripción de fármacos. Acudió a sus consultas, en un primer momento como asegurada de ASEICA, luego por MAPFRE y, por último, a título particular.
Benita : Fue su paciente entre los anos 2000 a 2006, en las consultas de Avda. Trinidad y de la C/ 6 de diciembre de La Laguna, realizándole las revisiones ginecológicas anuales y seguimiento de un embarazo en el ano 2000. En Octubre de 2006 le extirpó un pólipo del cuello del útero.
Mercedes : Fue paciente del acusado desde 2002 hasta abril de 2004, siendo atendida en la consulta de la C/6 de Diciembre, La Laguna y realizándole las revisiones ginecológicas anuales.
Begoña : Fue su paciente desde 2001 hasta 2006 en la consulta de la c/ 6 de diciembre de La Laguna. Le colocó un DIU y al ano se lo tuvo que retirar por molestias. También le practicó las revisiones ginecológicas anuales.
Nicolasa : Empezó siendo paciente del acusado en 1992 como asegurada de ADESLAS, en Santa Cruz de Tenerife y después siguió yendo a sus consultas de La Laguna a título particular hasta finales de 2.006. En este período le puso dos DIU.
Bibiana : Fue su paciente en los anos 1.995 y 1.996, acudiendo a la consulta de Santa Cruz de Tenerife, realizándole revisiones ginecológicas periódicas, así como un estudio hormonal.
Nuria : Fue su paciente desde 2001 hasta 2006, acudiendo a su consulta en La Laguna, C/ 6 de diciembre, realizándole revisiones ginecológicas periódicas.
Carla : Fue su paciente desde 2001 hasta 2006 en su consulta de la C/ 6 de diciembre (La Laguna), practicándole revisiones ginecológicas periódicas.
Paulina : Fue su paciente desde el ano 1.999 hasta 2.001 en su consulta de Güímar, donde le efectuó revisiones ginecológicas anuales
Celsa : Fue su paciente desde 1999 a 2001, acudiendo a su consulta de La Laguna, C/ 6 de diciembre, donde le efectuaba las revisiones ginecológicas anuales, llegó a prescribirle tratamiento hormonal e, igualmente le detectó un quiste en un ovario, remitiéndola a la Seguridad Social cuando requirió intervención quirúrgica.
Salome : fue su paciente desde 1995 hasta diciembre de 2005 en su consulta de Güímar y donde le efectuó las revisiones ginecológicas anuales y le realizó el seguimiento y control de diversos fibroadenomas en ambos pechos.
Elena : fue su paciente desde 1995 hasta 2006, acudiendo inicialmente a la consulta de Santa Cruz de Tenerife y posteriormente a la de La Laguna, realizándole revisiones ginecológicas periódicas y el seguimiento de sus dos embarazos.
Tarsila : fue su paciente desde el ano 2000 hasta el día de su detención en 2006 en su consuta de La Laguna (C/ 6 de Diciembre), donde le realizaba las revisiones ginecológicas periódicas.
María Cristina : fue su paciente desde 2005 a 2006, acudiendo a su consulta de la C/ 6 de diciembre (La Laguna), donde le efectuó revisiones ginecológicas semestrales por tener pequenos bultos.
María Milagros : Fue su paciente en el consultorio de la C/ 6 de Diciembre donde le hizo el seguimiento de su embarazo en el ano 2006.
Rita : fue su paciente desde 1990 hasta su detención en el ano 2.006, acudiendo a sus consultas de Güímar, Santa Cruz de Tenerife y de La Laguna, primero en la Avda. de La Trinidad y posteriormente en la c/ 6 de diciembre, donde le hizo las revisiones ginecológicas anuales y el seguimiento de su embarazo en 1993.
Amalia : quién acudió en una ocasión, en enero de 2005, a su consulta de San Isidro por tener molestias en un pecho, realizándole el acusado una citología y diagnosticándole que tenía 'glandulitas' y prescribiéndole vitaminas.
Graciela : Fue su paciente desde 1999 hasta su detención, realizándole revisiones ginecológicas periódicas y colocándole dos DIU.
B).- El procesado, consciente de su ilegítimo actuar como ginecólogo por carecer de la titulación correspondiente, con la finalidad de dotar de apariencia de legalidad a su proceder como tal suplantó ante determinadas pacientes la identidad de Don Federico , al igual que él de nacionalidad argentina y que había regresado a su país de origen en el ano 1.997, colegiado en el Ilustre Colegio de Médicos de esta provincia con el no 3.177 y en posesión del título homologado en Espana para ejercer válidamente como especialista en Ginecología y Obstetricia, hasta el extremo de entregarles tarjetas de visitas, expedirles recetas y solicitarles pruebas diagnósticas con su nombre, su número de colegiado y especialidad, así lo hizo: ante Herminia , que fue su paciente desde 1.993 hasta su detención en el ano 2.006 y que siempre lo conoció como el Dr. Federico , a quien incluso le entregó una tarjeta de visitas con dicho nombre; ante Dna. Adelaida , que fue su paciente entre los anos 2.000 y 2006 en sus consultas de La Laguna -6 de Diciembre-, Güímar y San Isidro, y donde le realizó exploraciones ginecológicas y le llegó a colocar un DIU; ante Dna. Inés , paciente de su consulta de San Isidro desde principo del ano 2.006, donde le efectuó un reconocimiento ginecológico y le tomó muestras citologícas, prescribiéndole además tratamiento farmacológico en una receta con el cuno de 'Gabinete Médico de Especialistas. Dr. Federico , Dr. Gabino y Dr. Obdulio ' y en la que firmó como Federico y puso su número de colegiado -no NUM003 -; ante Inocencia que fue paciente suya hasta finales de 2.006 en el Consultorio de la C/ 6 de Diciembre de La Laguna; ante Aurelia , que igualmente lo fue en el ano 2.006 en el centro médico 'Quiquirá' de la Orotava; ante Eulalia en su consulta de Güimar, a quién, como el Dr. Federico , le hizo el seguimiento de su embarazo en el ano 1.999.
C).- Igualmente, Gabino , entre los anos 2.004 y 2005 en su consulta de Güímar, aprovechando su condición de médico, la edad de Ángela , que por aquellas fechas contaba con 63 anos al constar como nacida el día 31 de Marzo de 1.942, su carencia de instrucción y experiencia ginecológica, pues sólo había acudido al ginecólogo a raíz de su menopausia, guiado por el ánimo exclusivo de satisfacer sus deseos libidinosos y bajo el pretexto de tratarle un problema de matriz baja, en diversas ocasiones, que no han podido concretarse, sin conocimiento por parte de Ángela que ello no obedecía a un fin terapéutico y sin su consentimiento le introdujo un consolador repetidas veces en su vagina que él denominaba 'pluma' o 'cono vaginal'.
Ángela presentó denuncia por estos hechos el 16 de Marzo de 2.007 en el Juzgado de Instrucción no 4 de los de La Laguna.
Asimismo, en fechas no concretadas pero con posterioridad al ano 1.992, en sus consultas de La Laguna y de la Plaza de La Candelaria, Santa Cruz de Tenerife, valiéndose igualmente de su condición de médico, la edad de la paciente y su falta de experiencia ginecológica, guiado por idénticos motivos lascivos y también bajo el subterfugio de tratarle idéntico problema de matriz baja realizó en varias ocasiones, que tampoco han podido determinarse, la misma maniobra con Montserrat , nacida el 22 de Octubre de 1.943, la cual también desconocía que ello no tuviese ninguna finalidad terapéutica, y que había acudido a su consulta como beneficiaria de la entidad aseguradora PREVIASA.
Montserrat denunció estos hechos el mismo día y en el mismo Juzgado que Ángela .
Tanto Ángela como Montserrat abonaron el precio de las referidas consultas sin que él les hubiese prestado los servicios ginecológicos por los que habían acudido a ellas y sin que se hubiese podido determinar el precio exacto que pagaron.
D) Regido por similar propósito lujurioso, valiéndose de su condición de médico, de la falta de instrucción y experiencia ginecológica de Miriam , que acudió por primera vez a su consulta en el ano 1.993 como beneficiaria de la entidad Aseguradora 'Aseica' al figurar él en su listado de médicos, en fechas indeterminadas pero posteriores a ese ano, en dos ocasiones, en su consultorio de la Avenida de La Trinidad, La Laguna, cuando aquella se encontraba tendida decúbito supino, con las piernas semiflexionadas en alto sobre los soportes de la camilla de exploración ginecológica con una sábana entre las piernas que le imposibilitaba ver lo que él hacía, bajándose los pantalones y los calzoncillos, le introdujo su pene en la vagina sin que ella en ningún momento fuese consciente de lo que le estaba haciendo pues momentos antes, con el pretexto de tratarle un problema de matriz baja, le ensenó un aparato en forma de consolador comentándole que se lo iba a introducir en su vagina para paliar las efectos de dicha patología derivados, grabando los dos actos con una cámara de video que luego copió en un DVD, que tituló 'ligadura de trompas' donde se reflejaban las fechas de 21 de Julio de 1.998 y 13 de Julio de 1.999, el cual fue intervenido en el registro judicialmente autorizado en su domicilio, sito en el no DIRECCION000 de Villa Benítez, Carretera General DIRECCION001 , el día 21 de Noviembre de 2.006, sin que Miriam supiese en ningún momento que estaba siendo grabada.
Miriam denunció estos hechos, en el Juzgado de Instrucción no 4 de los de La Laguna, el día 16 de Marzo de 2.007
Guiado por la misma intención libidinosa, aprovechando su condición de médico, la edad de Piedad , (55 anos), al constar nacida en 1951, quién había acudido a su consulta por problemas ginecológicos y también su falta de experiencia en consultas de dicha índole, en fechas no concretadas de los anos 2.005 y 2.006 y también bajo el argumento de tratarle un problema de matriz baja, en tres ocasiones, colocándola 'a gatas' sobre dos sillas y apoyando su cuerpo en la camilla de exploración, situándose él a su espalda, bajándose los pantalones le introdujo su pene en la vagina mientras la distraía con una amena conversación sin que ella fuese consciente en ningún instante de lo que él le estaba haciendo por no verlo habida su posición, grabando igualmente dichas escenas con una cámara de vídeo cuyas cintas fueron intervenidas en su coche que fue abierto después que él entregase las llaves a raíz del registro judicial efectuado en el consultorio de la C/ 6 de Diciembre, La Laguna, grabaciones de las que desconocía su existencia.
Bernardina denunció estos hechos el mismo día que las anteriores y en el mismo órgano judicial.
Tanto Miriam como Piedad abonaron el precio de las referidas consultas sin que él les hubiese prestado los servicios ginecológicos por los que habían acudido a ellas y sin que se hubiese podido determinar el precio exacto que pagaron.
Fundamentos
PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de los hechos enjuiciados en el presente sumario razones de técnica procesal nos lleva a pronunciarnos primeramente sobre la pretendida nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa del procesado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de su defendido, garantizado en el artículo 24.1 de la C.E ., por quebranto del juez predeterminado por la ley al llevar la instrucción de la causa un órgano judicial que en el momento de su supuesta comisión aún no había sido creado.
Al respecto tenemos que decir que aquí no podemos por menos que compartir los acertados argumentos dados por el órgano instructor, en su auto de 9 de Diciembre de 2.008(folio 1.519), para no acceder a su pretensión, y que por lógicos y acorde a derecho damos por reproducidos en aras a evitar repeticiones innecesarias, mas aún cuando alguna de las acciones delictivas de las que viene acusado el Sr. Gabino las estuvo realizando prácticamente hasta el mismo momento de su detención ,esto es, a finales de 2.006 y el Juzgado fue creado en 2004, y es doctrina constitucional reiterada, de la que es fiel exponente la STC 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio , que:'...dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo, F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).
Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo , F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2).
A mayor abundamiento, también es criterio consolidado del Tribunal Supremo que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley ( STS 1980/01, de 25 de Febrero ; 277/03 , de 26 de febrero ; 55/07, de 23 de Enero o 757/09, de 1 de Julio ); anadiendo la última de las sentencias resenadas que: '... los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos...'. Cosa que no acaece en el supuesto sometido a nuestra consideración donde el órgano instructor era competente tanto objetiva, funcional como territorialmente para la instrucción de la causa.
Idéntica suerte desestimatoria ha de correr su alegato impugnativo sobre la también posible vulneración del mentado derecho bajo el argumento de permitirse por este Tribunal que las acusaciones, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, acusasen al Sr. Gabino de un nuevo delito (Usurpación del estado civil tipificado en el artículo 401 del texto punitivo). Y lo es porque el Tribunal Constitucional ha senalado que los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales del relato de hechos con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción ( SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 , y 247/2005, de 10 de octubre , FJ 2). Línea a su vez seguida por el Tribunal Supremo al indicar sobre el tema que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento, lo que de esa manera se hace no producirá vulneración del principio acusatorio ni permitirá aducir indefensión, ya que el acusado estará perfectamente informado de lo que se le imputa y puede por ello ejercer su defensa sin restricción alguna. Exteriorizando también que el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad como se desprende rotundamente del art. 732 para el procedimiento ordinario o 788-3 para el abreviado, eso si, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso ( STS 14-1-2003 , 12-1- 1998 o 6-4-95 ). Siendo significativa al respecto la relativamente reciente sentencia del indicado Tribunal de 9 de Junio de 2.009 , Pte. Sr. Marchena Gómez, en el sentido que:'... El objeto del proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales (art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para deslindar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.
En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero , es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas » que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral (artículo 732 LECrim EDL1882/1 ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas » ( SSTC 12/1981, 10 de abril EDJ1981/12 , 20/1987, 19 de febrero EDJ1987/20 ; 21/1989, 16 de mayo EDJ1989/5110 ; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre EDJ1992/11094 y 1273/1991, 9 de junio ).
Por consiguiente, trasladando lo expuesto al caso enjuiciado, observamos que todos esos condicionamientos aquí se han cumplido escrupulosamente en la medida que las acusaciones, respetando en lo sustancial el relato de hechos de sus escritos de calificaciones provisionales, al elevarlos a definitivos, lo único que han venido a introducir es un delito que en aquellos ya relataban pero por el que no habían acusado (usurpación del estado civil por hacerse pasar por el Dr. Federico ). En otras palabras, el procesado en todo momento ha tenido oportunidad de defenderse de la mentada imputación como así lo adveran las preguntas realizadas por su propio Letrado sobre la supuesta suplantación.
SEGUNDO.- Descartada en la precedente fundamentación el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva invocado entraremos a valorar la calificación jurídica de los hechos declarados probados, así vemos:
1o) Los narrados en el apartado A) del relato fáctico de esta sentencia son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1, inciso segundo, del Código Penal , al seguir ejerciendo el Sr. Gabino durante los días 14 de Febrero de 2.002 a 13 de Febrero de 2.003, ambos inclusive, la profesión médica cuando estaba imposibilitado para hacerlo según sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife, de 18 de Diciembre de 1.998 , declarada firme el 11 de Mayo de 1.999 , porque así lo adveraron en la vista oral algunas de las pacientes que siguieron acudiendo a su consulta durante ese espacio temporal, entre ellas la Sra. Virtudes , en la cual testificó que fue su paciente durante unos 23 anos (v.acta); de ahí que concurran todos los elementos de tal ílicito penal, a saber: : 1o.- El elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta. 2o.- El elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. Y 3o.- El elemento subjetivo, constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, sobre todo cuando el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida impuesta sino tan sólo la voluntad de no cumplirla en el modo en que debía serlo por mandato judicial. No obstante, no procede pronunciamiento punitivo alguno sobre la mentada acción delictiva por cuanto las acusaciones no lo solicitaron al estar la misma prescrita según lo preceptuado en el artículo 131.3 del Código Penal , por lo que no nos detenemos más en su estudio..
Por el contrario, no los podemos considerar constitutivos del delito de intrusismo tipificado en el artículo 403 del Código Penal que las Acusaciones le imputaban, y que castiga al que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en Espana de acuerdo con la legislación vigente. También al que no estuviere en posesión de dicho título..., si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, previendo una agravación de la pena si además se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparado por el mentado título. Y no lo son a pesar de existir una sentencia del Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife, de 18 de Diciembre de 1.998 (folios 889 y ss.), condenándole por el mismo delito aquí analizado por dedicarse a la misma especialidad médica sin poseer el correspondiente título, y de no dejar de reconocer que a este Tribunal no le ha quedado duda alguna que ejercía como ginecólogo sin estar en posesión del correspondiente título oficial en nuestro país de dicha especialidad médica, pues todas las pacientes que como testigos comparecieron y depusieron en las sesiones del plenario coincidieron a la hora de senalar que habían acudido a su consulta pensando que lo era y porque necesitaban sus servicios como tal (citologías, exploraciones ginecológicas, seguimientos de embarazos, colocación de diu, ecografías vaginales y abdominales etc.), además no fue negado por él en la vista oral a preguntas de su defensa habida cuenta que se negó a responder a las de las acusaciones, porque a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2.003 -posterior a la del juzgado de lo penal-, (Pte. Sr. Conde Pumpido Tourón), y que sobre el aludido delito ya había tenido ocasión de pronunciarse en su 12 de Noviembre de 2.001, y que se analizaba un supuesto semejante al aquí enjuiciado: ejercicio como especialista en oncología de un licenciado en medicina que carecía de la titulación en dicha especialidad, llega a la conclusión, en el vigésimo primero de sus fundamentos de derecho, que: '....Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo, en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin titulación especial. En efecto, el inciso primero del precepto resulta inaplicable pues legalmente el título de especialista no es un título académico, ya que esta denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria.
Un sector doctrinal ha estimado procedente aplicar a estos supuestos el inciso segundo, por estimar, acertadamente, que el título de especialista constituye un título oficial.
Pero el tipo requiere en todo caso dos requisitos:
a) El ejercicio de actos propios de una profesión, (o el ejercicio de una actividad profesional, que consideramos equivalente).
b) La carencia de título.
Por ello, para deteminar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado.
Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos, y la prohibición de realización de los mismos a los médicos no especialistas o titulados en otra especialidad, más o menos próxima.
En definitiva, legalmente la única profesión colegiada es la de médico, y no la de especialista, salvando el caso de la odontología que constituye un supuesto específico con regulación legal propia( Ley 10/1986 de 17 de marzo y STS 20-09-1999, núm. 1215/1999 ). En consecuencia, no cabe aplicar el inciso segundo del art. 403 a los médicos no especialistas'
Es mas, sobre dicha cuestión hay que tener en consideración la doctrina emanante de la
sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 9 de Octubre de 2.006, recurso de amparo 3614/2003 , y
que nuevamente volvió a plasmar en la 181/08 , de 22 de Diciembre, donde otorgó el amparo a un médico que fue condenado por intrusismo al ejercer funciones de médico especialista en cirugía plástica reparadora careciendo del correspondiente título oficial en dicha especialidad por vulneración del principio de legalidad al integrarse el tipo penal en blanco a través de una remisión normativa en cadena que vulnera el derecho de legalidad penal. Efectivamente, el mentado Tribunal, recordando los argumentos de la
STS de 1 de abril de 2003 antes indicada, entendió que la remisión al RD 127/1984,
Pronunciamiento el referido que, a entender de este Tribunal, no cambia en nada, y en contra de lo que argumentaban las acusaciones, con la nueva Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, por seguir sin contener un catálogo de los actos propios de las especialidades médicas pues nada dice sobre ellos en su articulado mas aún cuando su exposición de motivos establece:'...la necesidad de resolver, con pactos interprofesionales previos a cualquier normativa reguladora, la cuestión de los ámbitos competenciales de las profesiones sanitarias manteniendo la voluntad de reconocer simultáneamente los crecientes espacios competenciales compartidos interprofesionalmente y los muy relevantes espacios específicos de cada profesión. Por ello en esta Ley no se ha pretendido determinar las competencias de unas y otras profesiones de una forma cerrada y concreta sino que establece las bases para que se produzcan estos pactos entre profesiones, y que las praxis cotidianas de los profesionales en organizaciones crecientemente multidisciplinares evolucionen de forma no conflictiva, sino cooperativa y transparente'.
Por consiguiente, no apreciamos el mentado ilícito penal pero aún cuando así no hubiese acaecido nunca lo hubiese sido con el carácter de continuado como también se solicitaba por ser de aquellos formados por una «unidad típica de acción», y en los que es indiferente, para la calificación legal, la realización de uno o varios actos de los que describe el tipo penal. La esencia del intrusismo, precisamente, está en el ejercicio de una profesión, y este ejercicio se muestra por una pluralidad de actuaciones, todas las cuales constituyen una única y sola infracción. En definitiva, se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 del Código Penal que sanciona a los que ejecuten actos de cultivo...( STS 3-3-97 , 22-9-00 , 12-11-01 o 22-1-01 ).
Tampoco se observa el delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248, 249 y 250.1 1ay 7a del Código Penal , en relación con su artículo 74 , por el que también se le acusaba, al menos con relación a la mayoría de las víctimas, y decimos con la mayoría porque, salvo con cuatro de ellas por las razones que expondremos mas adelante, realizó las funciones propias para las cuales fueron requeridos sus servicios, es decir, no se aprecia por faltar un verdadero acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para las disponentes por el engano precedente o concurrente del procesado ya que no podemos obviar que los servicios ginecológicos por los que pagaron fueron realizados y, en consecuencia, hubo la correspondiente contraprestación por su parte, más aún cuando no consta que durante el tiempo que estuvo ejerciendo dicha activad se hubiese formulado alguna queja sobre su formación o capacitación, que los precios cobrados no fuesen los normales por dichas prestaciones o que hubiese obtenido o cobrado unos honorarios por servicios no realizados o innecesarios en el marco de su actividad, es decir, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 295/96, de 3 de Marzo de 1.997 que: '....hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó...'.
Y aunque es cierto que la generalidad de las pacientes que testificaron en la vista oral coincidieron a la hora de senalar que el acusado normalmente no les daba en soporte documental sino por teléfono el resultado de las citologías, lo cual podría llevarnos a pensar que si bien se las cobraba luego no las hacía y que de haber sido así hubiese sido constitutivo de estafa por prestación de servicios cobrados y no realizados mediante engano, eso no deja de ser una mera conjetura, incluso en contra del reo y, en consecuencia, vedada desde la óptica penal sobre todo cuando el propio acusado lo negó aduciendo que les daba el resultado de esa manera para evitar que perdieran el tiempo acudiendo nuevamente a su consulta y el profesional encargado de informarlas, Dr. Baltasar , corroboró que todas las semanas le solía traer bastantes muestras citológicas a efectos de informarlas, cobrándole por ello.
2o) Los especificados en el apartado B) son constitutivos del delito tipificado en el artículo 401 del Código Penal que castiga a quien usurpare el estado civil de otro, habiendo senalado nuestro Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, que usurpar el estado civil de otro lleva siempre consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero evidentemente requiere algo más, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación, es decir, para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, antiguo delito de uso público de nombre supuesto que ha desaparecido del actual texto punitivo y que antes se encontraba tipificado en el artículo 322 del derogado C. Penal de 1.973 , sino que es necesario hacer algo que sólo puede hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella solo corresponden; como puede ser el obrar como si uno fuera otro para cobrar un dinero que es de este, o actuar en una reclamación judicial haciéndose pasar por otra persona, o simular ser la viuda de alguien para ejercitar un derecho en tal condición. No comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro, por cuanto la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta a la que corresponde al sujeto, pero la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido, y además se lleve a cabo para usar sus derechos y acciones ( STS de 26 de Marzo de 1991 ; 24 de Febrero de 1992 ; 26 de Diciembre de. 2005 y 1 y 15 de Junio de 2009 ).
Y este es el ilícito penal descrito, precisamente, en el apartado b) del factum de la sentencia por cuanto el procesado no sólo ante determinadas pacientes se arrogó la identidad del Dr. Federico , sino que lo hizo con la finalidad, porque no otra cosa cabe deducir, de hacer uso de los derechos que como médico especialista en ginecología y obstetricia en nuestro país éste ostentaba y de cuya titulación él carecía por así exponerlo en la vista oral. Y si bien es cierto que en ningún momento de las actuaciones, ni en el plenario, ha reconocido esa suplantación, no lo es menos que así lo declararon en dicho acto algunas de sus pacientes, concretamente: Inés , quien adujo que el procesado se le identificó como Federico cuando fue a su consulta en San Isidro, Granadilla de Abona, en el ano 2.006 e, incluso, le extendió una receta -aportada por ella en fase instructora-, donde se puede comprobar que puso el no de colegiado del Dr. Federico (no NUM003 ) y a simple vista se identifica una rúbrica en forma de 'H'(folio 479). Herminia , quien asimismo manifestó que fue su paciente durante 13 anos pero que ella no lo conocía por el Dr. Gabino sino por el Dr. Federico , dato que exteriorizó con total espontaneidad, es mas, asimismo declaró que le entregó una tarjeta de visita identificándose como Federico , especialista en obstetricia y ginecología y no de colegiado NUM003 (folio 273 de las actuaciones), a mayor abundamiento en el listado de sus pacientes, encontrado en uno de los registros judiciales efectuados en sus consultas, en el anexo al nombre de la mentada testigo se resena '...cree que soy Federico ...' (folio 225). En los mismos términos sobre la identidad del procesado como el Dr. Federico igualmente testificaron las Sras. Adelaida , Herminia , Aurelia , Eulalia , María Cristina , esta incluso aportó un documento escrito por él prescribiéndole una mamografía bilateral de control donde se refleja el no de colegiado del Dr. Federico -no NUM003 - (folio 1.330) . Testimonios los suyos dados en una misma dirección, es decir, indicando que no lo conocían como Gabino sino por Federico , y sobre los que no existen motivos para dudar menos aún cuando vienen refrendados por la diversa documental por ellas aportada a la causa (tarjeta de visitas, recetas, prescripciones de pruebas diagnósticas, etc.).
No siendo de apreciar la continuidad delictiva sobre este ilícito penal alegada por una de las acusaciones por idénticas razones por las que no cupo apreciarla en el delito de intrusismo, a las cuales nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias.
3o) Los descritos en los apartados C) y D) del relato de hechos probados son constitutivos de cuatro delitos de abusos sexuales, todos ellos de carácter continuado, del artículo 182.1 del del Código Penal en relación con sus artículos 181.3, 191 y 74 .
El Código Penal, en su Libro II, Título VIII , castiga los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, diferenciando las agresiones sexuales, caracterizadas por un atentado contra la libertad sexual con el empleo de violencia o intimidación, de los abusos sexuales, caracterizados por un atentado a la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sin consentimiento de la misma y sin empleo de violencia o intimidación. Efectivamente, a partir de la regulación establecida en el Código Penal se deduce que la realización de cualquier acto sexual exige el consentimiento de las personas intervinientes en él y si no hay una implicación voluntaria de estas en la relación sexual no hay un acto sexual libre, de ahí que cualquier acto sexual realizado sin, contra o con el consentimiento viciado de una persona sea delictivo.
El tipo básico del abuso sexual es el contemplado en el artículo 181.1 y cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima para obtener su consentimiento (181.3) o con relación a su edad o estado mental (181.2), se aplicarán, por mor del principio de especialidad, estos tipos y no el tipo básico del artículo 181.1 del C. P .
El artículo 182 contiene subtipos agravados: en el párrafo primero, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías; y, en el segundo cuando en el abuso sexual concurra la circunstancia 3a o 4a de las previstas en el artículo 180.1 del Código Penal , esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece anos, así como cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza , adopción o afines de la víctima.
En los supuestos objeto de enjuiciamiento los abusos sexuales sobre las cuatro víctimas se producen prevaliéndose el autor de su condición de ginecólogo, a quien habían acudido para recibir asistencia médica de esa naturaleza habidas sus patologías y que requerían sus servicios. Circunstancia de superioridad que fue usada por él para abusar de ellas sexualmente en la forma descrita (en los casos de Ángela y de Montserrat mediante penetraciones vaginales con objetos -consoladores- y a Miriam y Piedad con el pene), y que tan sólo pueden responder a un propósito libidinoso porque no a otra conclusión cabe llegar después de visualizar las cintas grabadas sobre dos de esas pacientes ( Miriam y Piedad ) y ver los aparatos empleados con las otras dos ( Ángela y Montserrat -consolodares y vibradores-), aparatos sin ninguna función terapéutica ginecológica, como así reconocieron los peritos especialistas en dicha rama de la medicina que en la vista oral depusieron, dos de ellos expertos en suelo pélvico (Dras. Adoracion y Bernarda ), que fue la patología por él diagnosticada a esas pacientes para justificar su uso, quienes, ante la creencia de que se trataban de maniobras tendentes a remediar sus males, realizadas además por un médico en el que habían depositado su confianza, no reaccionaron ante ellas.
No siendo de aplicación el tipo cualificado del artículo 180.1.4a del texto punitivo invocado por la acusación de Dna Piedad y otras, por construirse la figura delictiva básica sobre el aprovechamiento abusivo de una relación de superioridad de su artículo 181.3, coincidente con la del primero de los preceptos resenados al que remite su art. 182.2 ; de ahí que no se pueda valorar la situación de superioridad dos veces porque se produciría una infracción del principio "non bis in idem" y, en consecuencia, una exasperación improcedente del marco punitivo (por todas STS. 19-7-10 . Pte. Sr. Soriano Soriano)
Por último, senalar que los referidos delitos deben calificarse como continuados vista la multiplicidad de acciones que llevó a cabo el agresor con cada una de sus víctimas, aprovechando idénticas circunstancias y ocasiones, pues, como senala la STS de 5 de diciembre de 2007 , '.... En este ámbito, y cuando se trata de delitos de abusos sexuales, deberá aplicarse la continuidad delictiva porque cuando del relato fáctico de la sentencia surgen una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva...'. Debiendo de apreciarse un delito continuado por cada una de las víctimas porque, como indicó la reciente sentencia del indicado Tribunal de 10 de Junio de 2.010 '.... La regulación legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción) respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma específica viene a concretar el precepto (véase núm. 3 del art. 74 C.P .), el cual condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto" . Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando existan varios actos delictivos cuya pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el agrupamiento para formar un complejo continuado se hará según el número de afectados. Cada afectado un delito'. Criterio este plasmado con anterioridad en otras sentencias como la de 12-6-95 , 16-1-97 , 6-10-98 , 26-1-99 y 23-3-99 , 20-7-01 , entre otras.
Abusos sexuales que hace que apreciemos con relación a estas cuatro víctimas, como ya adelantábamos y así plasmamos en los apartados C y D del relato de hechos probados de esta resolución, una acción delictiva constitutiva de estafa al pagar unos servicios ginecológicos, mediante engano, que, al contrario que las otras pacientes, el procesado no realizó. Sin embargo, no los podemos considerar como un único delito continuado de estafa por existir dos episodios delictivos perfectamente diferenciados entre si y con un distanciamiento temporal lo bastante prolongado que impide hablar de continuidad delictiva: los abusos sexuales realizados sobre Dna. Montserrat y Dna Miriam , datados en la década de los noventa y los perpetrados sobre Dna Ángela y Dna. Piedad , datados entre los anos 2005 y 2006, puesto que, como senaló la reciente STS de 21 de Julio de 2.010 '... El delito continuado exige entre otros requisitos, según el artículo 74 del Código Penal , de un lado, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y, de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de una fórmula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por sí constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal , aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS núm. 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenten cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS núm. 627/2009 y STS núm. 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS núm. 667/2008 , que "no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( SSTS 19.6.2000 , 9.12.98 , 20.3.98 )'.
Efectivamente, la distancia temporal entre las acciones descritas, superior a los cinco anos, imposibilita que se pueda hablar que su ejecución corresponda a un plan preconcebido y al aprovechamiento de idéntica ocasión, por consiguiente, estando ante dos acciones delictivas continuadas constitutivas de estafa perfectamente diferenciadas en el marco espacio temporal y no pudiendo precisar las víctimas el importe de lo abonado por las consultas donde se efectuaron los abusos sexuales o, lo que es lo mismo, que el desembolso de todas ellas hubiesen superado los 400 Euros, límite cuantitativo entre el delito y la falta de estafa, con base en el principio ' in dubio pro reo' consideramos que nos hallamos ante dos faltas de esa naturaleza del artículo 623.4 del Código Penal en relación con su artículo 74 y no de un delito de su artículo 248 , estando una de ellas prescritas por los argumentos que expondremos en el siguiente razonamiento jurídico.
Asimismo, los hechos declarados probados en el apartado D), son integradores de cinco delitos contra la intimidad personal del artículo 197.1 del texto punitivo, como entendía una de las Acusaciones Particulares y no de uno sólo continuado, como preconizaba el Ministerio Fiscal, porque tal posibilidad fáctica no parece conciliarse con el régimen legal establecido para la continuidad delictiva previsto en el artículo 74.3 del C. Penal , del que se excluyen expresamente las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales y nada es más personal que la intimidad. Y ello al haberse violentado el bien jurídico con él protegido, cual es, la intimidad personal tanto de Dna Piedad (tres veces) como de Dna Miriam (dos veces), al grabarse imágenes de su vida intima para las cuales ni dieron su consentimiento ni sabían que estaban siendo grabadas como ambas manifestaron en el juicio, intimidad que se vulnera, como senaló la sentencia del Tribunal Constitucional 70/02, de 3 de Abril , cuando en una actividad personal realizada con otra persona, ésta dispone de ese hecho, pues la intimidad es un derecho personalísimo que no puede ser compartido.
Ciertamente, el indicado precepto castiga a quien, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación, o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra senal de comunicación. Es decir, mediante dicho artículo el legislador protege la voluntad de una persona de que no sean revelados determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas ("secretos") y también el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida privada ("vulneración de la intimidad"). Debiendo traerse a colación la STS 10 de Diciembre de 2.004 , la cual resena que:' ... Lo relevante es que se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad senalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en el presente caso el tipo básico se consuma por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad.
Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar, lo que da lugar a un tipo compuesto, si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico. Esta conducta reviste una especial gravedad si tenemos en cuenta el carácter permanente que conlleva la utilización de los medios descritos mediante la plasmación de la imagen o reproducción del sonido, y la obtención de copias posteriores. La intervención del derecho penal está justificada por la especial insidiosidad del medio empleado que penetra en los espacios reservados de la persona, de ahí la intensa ofensividad para el bien jurídico tutelado, que se atenúa cuando se produce en lugares públicos, aún sin consentimiento del titular del derecho, que en línea de principio debe generar una respuesta extrapenal....'
De esos cinco ilícitos penales dos de ellos, los relativos a la persona de Dna. Miriam , están prescritos pues tomando como válidas, y que ya adelantamos no las tomamos por los argumentos que expondremos igualmente en la siguiente fundamentación, las fechas que en las imágenes grabadas aparecen, esto es, la del 21 de Julio de 1.998 y 13 de Julio de 1.999, es evidente que han transcurrido más de los cinco anos que el artículo 131.1 del Código Penal establece para la prescripción de ese ilícito penal por tener senalada una pena no superior a los cinco anos de prisión, habida cuenta que la perjudicada denunció los hechos, y cuya denuncia era necesaria para su perseguibilidad (art. 201 C.P .) , el 16 de Marzo de 2.007, es decir, después de transcurrido el indicado plazo prescriptivo.
Por último, no se observa el delito contra la administración de justicia tipificado en el artículo 458. 1 del Código Penal del que también venía acusado el Sr. Gabino por la circunstancia, según la acusación, que acudiese a la organización no gubernamental 'Médicos del Mundo' -para quien trabajó- a los efectos que su responsable pusiese en el oficio que le fue solicitado por el Juzgado de Instrucción durante la investigación de esta causa que no había actuado como médico especialista en ginecología en dicha institución, sugerencia a la que su responsable incluso hizo caso omiso. Y no se observa por cuanto esta figura delictiva se comete cuando una persona llamada a prestar testimonio en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad, es decir, miente a sabiendas que lo por él manifestado no se corresponde con la realidad. Cosa que, evidentemente, no ocurrió en el supuesto sometido a nuestra consideración donde el procesado nunca depuso como testigo.
SEGUNDO.- De los relatados delitos de usurpación de estado civil, abusos sexuales, contra la intimidad personal y de las faltas continuadas de estafa es responsable en concepto de autor el procesado, Gabino , por su participación directa y voluntaria en su ejecución (artículo 28 C.P .), y ello por lo siguiente:
Con relación al primero de los resenados -usurpación del estado civil- por lo expuesto en la precedente fundamentación.
En lo concerniente a los abusos sexuales, si bien en todo momento negó su autoría al dejar entrever en el plenario a preguntas de su Letrado porque, como ya senalamos, a las efectuadas por las acusaciones se negó a contestar, que los que se le atribuyen sobre Dna. Miriam y Dna. Piedad fueron consentidos por ellas y los que se le imputan sobre Dna. Montserrat y Dna. Ángela (introducción de consoladores) no eran tales al obedecer a fines terapéuticos por padecer dichas pacientes problemas del suelo pélvico y la utilización de dichos aparatos, que denominaba conos vaginales, fortalecían el músculo debilitado, entendemos que su exposición en ese sentido no se corresponde con la realidad y que la efectuó, como es legítimo en aras a preservar la inicial presunción de inocencia inherente a toda persona, con fines claramente exculpatorios, de ahí que su culpabilidad no ofrezca la menor duda a este Tribunal y ello por lo siguiente:
A).- Con relación a Dna. Piedad y a Dna. Miriam , aparte de negar las dos el consentimiento al sostener que habían acudido a su consulta por problemas ginecológicos y que jamás supieron lo que les hacía ya que no lo veían y en todo momento pensaron que estaba relacionado con el tratamiento adecuado a las dolencias que les diagnosticó (matriz baja), porque no a otra conclusión que a la apuntada se puede llegar después de visionar el contenido de las cintas grabadas por el acusado sobre las mentadas relaciones sexuales, víctimas que en todo momento se han reconocido como las personas que salen en sus escenas y que vienen identificadas como VID-1 y VID-2 relativas a Dna Piedad (escena 11 de la primera y 4 y 6 de la segunda), y bajo la denominación de 'ligaduras de trompas' las que afectan a Dna Miriam ( Capitulos 5o y 8o, escenas 2a y 8a, respectivamente ), donde se puede ver claramente como les introducía su pene en la vagina y como por el tipo de posición en la que se hallaban (unas veces 'a gatas' con un pano que le cubría parte de su cuerpo, caso de Dna Piedad , y otras extendida en una camilla de exploración ginecológica en posición decúbito supino, con las piernas semiflexionadas y también semicubierta por un pano, caso de Dna. Miriam ), al igual que la del procesado ( a espaldas de Dna. Piedad y de frente de Dna. Miriam ) estas no podían ver lo que les hacía, mas aún oído el contenido de las conversaciones mantenidas con el acusado en esos instantes las cuales distan mucho de las que se tienen en el contexto de unas relaciones sexuales consentidas, como se puede comprobar comparándolas con las existentes en las otras grabaciones obrantes en la causa relativas a relaciones consentidas y que también fueron efectuadas por él, así vemos:
1o. Con Dna Piedad , mientras la penetra, llega a hablar de su hijo de 30 anos de edad, el lugar donde trabaja, de su hija Fátima, que a su vez estuvo trabajando para él en su consulta, de su nieta Leticia, del curso en el que esta se encuentra (párvulos), de otro de sus hijos que estudia bachiller, es decir, ningún comentario relacionado con el acto sexual que en ese instante estaba realizando y que según él era con su consentimiento.
2o. Lo mismo ocurre en las concernientes a Dna Miriam , donde se evidencia cómo en una de ellas mientras realiza el acto sexual también le pegunta por su hijo que estudia medicina y en la otra por su estado de salud e, incluso, le llega a decir el nombre del médico al que estaba acudiendo (Dr. Marcos ) y, como en el supuesto anterior, en ninguna de las dos surge comentario alguno sobre la actividad sexual desplegada.
Grabaciones sobre las que no existen motivos para dudar, además de no haberlas cuestionado el procesado por cuanto a preguntas de su Letrado las reconoció, aunque, eso si, manifestando que las hizo con el consentimiento de las grabadas, porque la pericial elaborada sobre ellas por los funcionarios del cuerpo nacional de policía no NUM004 y NUM005 ,adscritos a la sección de tecnología de la imagen de la Comisaría de Policía Científica, descartó cualquier tipo de manipulación tanto de sus imágenes como del audio (folios 1.562 y ss.). Tampoco que las personas que en ellas aparecen son las víctimas, aparte que estas siempre se han reconocido, porque las conversaciones sostenidas hacen referencia a episodios exclusivos de sus ámbitos familiares y personales que descarta cualquier tipo de equivocación en ese sentido, ni que es el procesado quién aparece en las mismas, además de él no haberlo negado, porque así lo pudo comprobar este Tribunal en su visionado. Es más, es su voz la que aparece en las grabaciones por así verificarlo la pericial a tal efecto realizada por el también funcionario del Cuerpo Nacional de Policía no NUM006 , adscrito a la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica, quién ratificó su informe en ese sentido realizado (folios 1.154 y ss. de las actuaciones). Y a pesar que el Letrado de la defensa lo cuestionó por haber sido efectuado por un solo perito; ello no es motivo para privarle de eficacia probatoria al ser doctrina jurisprudencial reiterada que entiende que cuando nos hallamos, como en el caso presente, ante una prueba pericial elaborada por un Laboratorio oficial, con las garantías técnicas y de imparcialidad, que en el mismo concurren, la intervención en él de un solo perito no afecta a su validez , sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar su derecho de impugnación, pero ofreciendo para ello las razones de la misma ( STS 18-12 , 97, 19-10-00 , 5-10-01 , 15-1-02 , 24-6-09 o 19-7-10 ). Cosa que aquí no ocurrió, al limitarse a impugnar la mentada prueba por el sólo hecho de haber sido realizada por un único perito pero sin mencionar motivos de fondo que nos hiciese dudar de su resultado. A mayor abundamiento, la citada sentencia de 24 de Junio de 2.009 , estableció que '....si la validez de una prueba pericial , su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim EDL1882/1 ). En definitiva, la validez de la prueba , su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...'.
También cuestionó en el plenario la eficacia probatoria de las cintas halladas en el registro judicial efectuado en el domicilio de su defendido, sito en Villa Benítez, Santa Cruz de Tenerife, por haberse realizado sin su presencia cuando ya se encontraba detenido y por haberse comenzado sin la de los testigos que se incorporaron a los 15 minutos de comenzada; sin embargo, eso sólo afectaría a la validez de la cinta identificada como 'ligadura de trompa' concerniente a la persona de Dna. Miriam , por ser la que se intervino en él, y cuyo argumento impugnativo, anunciamos, no es de recibo por los motivos que ahora expondremos, habida cuenta que la relativa a Dna. Bernardina fue recogida en su coche, cuyas llaves incluso entregó él, pues es doctrina jurisprudencial consolidada que el registro de un coche no es equiparable al de un domicilio protegido por la Constitución (art.18.2 C.E .), salvo en el caso que constituya su morada por cuanto la protección constitucional solo se refiere al domicilio, entendido como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo ( STS 642/2004, de 18 de Febrero , 1.103/2005, de 22 de Septiembre o 642/2008 de 28 de Octubre ).
Como apuntamos, no ha lugar a la pretendida ineficacia probatoria de las grabaciones halladas en el domicilio del Sr. Gabino sobre la Sra. Miriam a pesar de ajustarse a la realidad los defectos procesales aducidos en la entrada y registro -ausencia de su defendido cuando ya se encontraba detenido y comienzo sin testigos- , porque, y a pesar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, con carácter general, para la validez probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera detenido su presencia, esta se cine al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio y además cuando resulte de utilidad a los efectos del principio de contradicción y derecho de defensa, de ahí que Tribunal Constitucional haya declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro sea un problema de legalidad ordinaria y desvinculado de cualquier derecho fundamental. Efectivamente, el mentado Tribunal en su sentencia 219/06, de 3 de Julio , que cita la STC 259/05, de 24 de octubre , en su F.J. 7o expresamente recogió que '...a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6). Y en el presente caso, sin que sea necesario entrar a considerar en este momento si el cumplimiento del requisito de la presencia del interesado o su representante en el registro, previsto en el art. 569 LECrim , era exigible o concurrían razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia -como argumentan los órganos judiciales-, lo cierto es que el que dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la Sentencia de instancia, como se senala expresamente en el fundamento jurídico décimo de la misma...'.
Por consiguiente, no habiendo afectado a la prueba los defectos denunciados en la forma que senala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es válida la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios ( STS. 28 de Mayo de 2.008 , 2 de Enero de 2.009 , 22 de Febrero o 20 de Abril de 2.010 ): en el caso sometido a nuestra consideración por las declaraciones de los agentes que en ella intervinieron (F.C.N.P. no NUM007 , NUM008 y NUM009 ), quienes coincidieron en afirmar que la entrada y registro se efectuó mediante el correspondiente mandamiento judicial y con la asistencia de la secretaria del juzgado, que fue quién levantó el acta haciendo constar el resultado e incidentes durante la misma ocurridos (v.folios 40 y ss.), manifestando igualmente que si bien comenzaron el registro sin la presencia de testigos por premura de tiempo al tener que hacerlo simultáneamente con otros, asimismo adujeron que a unos minutos de comenzado llegó uno de los moradores de la casa, Sr. Domingo , en companía de otra persona, Sr. Eugenio , y a pesar que el primero no pudo ser citado al plenario por desconocerse su paradero actual al haber regresado a Argentina según el oficio que consta en las actuaciones, razón por la cual no se accedió a la suspensión de la vista solicitada por la defensa del Sr. Gabino a fin de localizarlo, si que compareció el -Don. Eugenio - a quien tuvo la oportunidad de interrogar y preguntarle todo lo que a su derecho convino sobre lo allí ocurrido, agentes que asimismo verificaron el hallazgo de la grabación. A mayor abundamiento, todo lo intervenido y lugar donde se intervino consta en la mentada acta que goza de presunción de veracidad a tenor de lo contemplado en el artículo 453.1 de la L.O.P.J ., testigos que además se hallaban presentes cuando fue intervenida la cinta cuestionada bajo la denominación 'ligaduras de trompas' en el cuarto del procesado (v. acta) y que, hemos de recordar, no ha sido cuestionada por éste al reconocerla de su propiedad como el resto de las grabaciones halladas durante la investigación, eso sí, bajo el pretexto que fueron en todo momento realizadas con el consentimiento de las grabadas. Por ello, aún en el supuesto de que el registro domiciliario practicado fuera declarado ilícito sería de aplicación al caso de autos la doctrina jurisprudencial dominante sobre la desconexión de la antijuricidad recogida en numerosas sentencias (por todas, STC 161/1999 de 27 de septiembre , FJ 4.).
Reconocimiento de la existencia de las grabaciones efectuadas por el propio procesado, confirmación de su hallazgo por los funcionarios de policía que intervinieron en los diferentes registros donde fueron encontradas y ausencia de manipulación en sus imágenes garantizada por los técnicos que las examinaron a instancia del órgano instructor que hace inviable lo aducido por la defensa sobre una posible vulneración de su cadena de custodia porque, como senaló la STS de 3 diciembre de 2.009 , '....en relación a la cadena de custodia el problema que se plantea es garantizar que dado que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de lo juzgado es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como le satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tine de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia, y en su caso, se destruye...' . Y aunque es cierto que el visionado de las imágenes de las cintas no comienza por la primera escena grabada, ello no le priva de eficacia probatoria en aras a destruir la inicial presunción de inocencia del Sr. Gabino por cuanto las imágenes anteriores no tenía ninguna trascendencia penal, como así lo corroboró el propio órgano instructor al ordenar examinar sólo el contenido de las mentadas imágenes (folio 1.562 y ss.) y lo verificó en el plenario el especialista que las analizó (FCNP no NUM005 ), al manifestar en la vista oral que nada tenían que ver con las objeto de pericia por cuanto él, aún no siendo objeto de la misma, llegó a visionarlas (v. acta).
A pesar de lo relatado, en el caso de Dna. Miriam hay que considerar prescritos los abusos sexuales sobre ella perpetrados al no poderse especificar con certeza la fecha de su comisión, ya que si bien es cierto que en las grabaciones se refleja que lo fueron los día 21 de Julio de 1.998 y 13 de Julio de 1.999, no lo es menos que ninguna prueba se practicó para acreditar que la cámara con la que se grabaron tuviese la fecha ajustada y, en consecuencia, fuese real, por cuanto así lo expuso el perito que analizó el material videográfico (funcionario no NUM005 ) al declarar en la vista oral que no llegó a analizar la cámara y menos esa circunstancia y que ello depende del ajuste de fecha en la misma, sobre todo cuando la propia Dna. Miriam adujo que fue su paciente desde el ano 1.992 hasta 2.002, aproximadamente, y que no podía concretar la fecha de su comisión por lo que nada descarta , con la seguridad necesaria en el ámbito penal por el vacío probatorio existente al respecto, que las grabadas no fuesen anteriores a esas fechas puesto que tampoco se puede inferir de sus conversaciones por cuanto, si bien en una de ellas habla de su hijo que se encontraba estudiando medicina, no se acreditó el período concreto en el que estudió, su edad cuando lo hacía, etc, para de esta manera, y con un mayor margen de seguridad, poder aseverar que se corresponden el momento datado, de ahí que conforme al principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro derecho penal quepa considerar prescrito el mismo a tenor de lo contemplado en el artículo 131.1 del Código Penal, habida cuenta que la víctima denunció los hechos el día 16 de Marzo de 2.007 , requisito imprescindible para proceder contra el presunto culpable según lo dispuesto 191 del indicado texto legal y, en consecuencia, por haber podido transcurrir mas de diez anos entre su comisión y la denuncia, que es el plazo prescriptivo que para el ilícito penal analizado prevé el mentado artículo 131 .
Por el contrario, no ofrece ninguna incertidumbre a este Tribunal la datación de los abusos sexuales sobre Dna Piedad entre los anos 2.005 y 2.006, pues en las conversaciones derivadas de las grabaciones se dan una serie de resenas que las sitúan en esa fecha y, por consiguiente, no le es de aplicación, como en el supuesto anterior, la figura de la prescripción ( habla de su hija Fátima, la cual trabajó para el procesado algo mas de un mes entre los anos 2.001 y 2.002 en su consulta de San Isidro -v. acta-, de su nieta Leticia, hija de Fátima, que cuando se efectuaron las grabaciones se encontraba en párvulos según se deriva de los comentario y que esta tuvo después de trabajar para él, etc.).
B) Tampoco nos ofrece vacilaciones los abusos sexuales perpetrados sobre Dna. Ángela y Dna. Montserrat (introducción de consoladores por su vagina) ni el período en el que vienen datados en el apartado c) del relato fáctico de esta sentencia, aparte de lo expuesto por ellas en el plenario sobre las fechas en las que acudieron a su consulta y tratamiento aplicado, reconociendo incluso la primera el consolador identificado como pieza de convicción B-202 y la segunda el B-201 como uno de los artilugios que el procesado les introducía en su vagina bajo el pretexto de tratar la patología que les diagnosticó después de ponerlas de 'cuatro patas' (matriz baja), hecho éste, hemos de recordar una vez más, que no fue negado por él pero sí que hubiese obedecido a un propósito sexual, por lo declarado en dicho acto por los peritos ginecólogos Dr. Cristobal Doña. Bernarda y Adoracion , las dos últimas especialistas, como indicamos, en fortalecimiento del suelo pélvico del Hospital Universitario de Canarias, es decir, de la misma patología que las diagnosticadas a las afectadas, quienes no dudaron en afirmar que los consoladores mostrados no forman parte del instrumental ginecológico y mucho menos se utilizan para el fortalecimiento de suelo pélvico, que son instrumentos claramente sexuales, se adquieren en tiendas de dicha índole y que no están relacionados con actividades ginecológicas los cuales están regulados por ley y aprobados por una comisión internacional. Anadiendo que para el fortalecimiento se utilizan conos vaginales -forma en la que el procesado denominó a los consoladores-, pero que nada tenían que ver con aquellos por cuanto son aparatos pequenos, no superior a dos o tres centímetros de largo y uno de diámetro, que tiene un grupo de pesas huecas y sólidas que se introducen intravaginalmente y que es la propia paciente la que se los pone en su domicilio después de ensenarle la técnica de colocación. Indicando como otro de los métodos de fortalecimiento la electro estimulación pero que nada tenía que ver con los aparatos usados por el procesado. A mayor abundamiento, llegaron a manifestar que la postura en la que ponía a sus víctimas -'cuatro patas'-, tampoco era propia de exploraciones ginecológicas pues para ellas se suelen emplear dos: decúbito lateral y decúbito supino (boca arriba), anadiendo incluso que para la colocación de los conos vaginales ninguna de esas eran necesarias por colocarse como un tampón.
Incluso, para el supuesto que existiese le menor duda que la aplicación de los consoladores pudiese obedecer a un fin terapéutico, y que para este Tribunal no la existe, la misma se disipa al comprobar como en el listado de sus pacientes el procesado en un apartado correspondiente al nombre de la hija de Dna. Ángela - Otilia -, literalmente resenó 'me cogí a la madre' (folio 218), expresión esta de marcado contenido sexual.
En estos dos supuestos, al igual que ocurre con Dna. Miriam , debemos considerar prescritos los abusos sexuales perpetrados sobre Dna. Montserrat al no haberse podido determinar la anualidad concreta en la que se consumaron puesto que en el acto del juicio se limitó a decir que fue su paciente desde el ano 1.992 pero que no recordaba cual fue la última consulta a la que acudió, , que puede ser que fuese a primeros del ano 2.000 (v.acta), ni la última vez que le aplicó el falso tratamiento, o sea, no existe ningún elemento probatorio que nos corrobore que algunos de esos actos se produjesen con posterioridad al 17 de Marzo de 1.997, por lo que de conformidad con el principio 'in dubio pro reo' antes mentado debemos considerarlos prescritos por semejantes motivos que entendimos los de Dna. Miriam -haber podido transcurrir mas de diez anos entre su comisión y la denuncia (16-3-07)-.
En consonancia con lo descrito sobre los abusos sexuales, igualmente debemos considerar prescrita la falta continuada de estafa perpetrada sobre Dna. Miriam y Dna. Montserrat según el artículo 131.2 del indicado texto legal, no así la consumada sobre las otras dos víctimas, Dna. Piedad y Dna. Ángela por ser doctrina jurisprudencial consolidada que en los delitos conexos o concurso de infracciones debe tomarse en consideración el delito mas grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
Por último, la autoría del Sr. Gabino sobre los cinco delitos contra la intimad personal de Dna. Piedad y Dna. Miriam , tipificados en el artículo 197.1 del Código Penal , por la utilización de una cámara de vídeo para captar hechos relativos a su intimidad, ha quedado adverada por la existencia de las propias imágenes, que reconoció que fueron grabadas por él, y por lo manifestado por ellas en el sentido que jamás dieron su consentimiento a las grabaciones de las que tuvieron conocimiento al ser llamadas por la policía. Testimonios los suyos a los que otorgamos máxima credibilidad por no existir motivos para dudar de ellos, por haber sido firme y persistente en el tiempo y porque basta observar su contenido para llegar a esa conclusión al comprobarse, por lo ya narrado, que no se trataban de relaciones sexuales consentidas como el procesado esgrimía y, por consiguiente, que hubiesen podido prestar su beneplácito a la grabación.
TERCERO.- No concurre en el Sr. Gabino ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.
CUARTO En cuanto a las penas a imponer: por el delito de usurpación del estado civil, habida la multiplicidad de pacientes ante las que se hizo pasar por el Dr. Federico y el tiempo en el que se perpetuó en ese engano cabe imponerle la de dos anos de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante igual espacio temporal (art. 56.1.3o C.P .).
Por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales, teniendo consideración que el delito del artículo 182 del Código Penal viene sancionado con pena de prisión de 4 a 10 anos, que habrá de imponerse en su mitad superior habida su continuidad delictiva (art.74 C.P ), esto es, entre 7 anos y un día a diez anos, teniéndose en consideración la gravedad que representa que un médico abuse sexualmente de sus pacientes bajo el pretexto de ejercer con ellas actividades terapéuticas y que además algunos de estos actos los realizó estando inhabilitado para ejercer la profesión médica por resolución judicial, procede imponerle la de 8 anos de prisión por cada uno de ellos; la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e, igualmente, a tenor del artículo 192 del indicado texto legal, la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica por tiempo de cuatro anos. Asimismo, conforme a lo preceptuado en su artículo 57 , en relación con su artículo 48 , la prohibición de residir y trabajar en los términos municipales donde residen Dna. Piedad y Dna. Ángela (Arico y Güimar, respectivamente) y la de aproximárseles a menos de 500 metros o comunicarse con las mismas por cualquier medio, todo ello por tiempo de cinco anos, sin que sea procedente la imposición de la prohibición de residir o acudir a la isla de Tenerife como solicitaba una de las acusaciones por cuanto el espacio físico de la isla permite que se pueda cumplir convenientemente la de alejamiento impuesta sin merma alguna de la integridad física o psíquica de las ofendidas por su acción, mas aún la larga perspectiva en el cumplimiento de la pena impuesta.
Por cada uno de los tres delitos contra la intimidad susceptibles de ser penados, habida la gravedad de su conducta, que no sólo se limita a realizar los actos sexuales ya descritos con sus pacientes sino además a grabarlos denotando de esa manera una especial perversión en su forma de actuar, procede imponerle la de 2 anos de prisión con la accesoria correspondiente, y dieciséis meses multa a razón de seis euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia.
Por último, por la falta continuada de estafa, la de 45 días multa a razón de igual cuota diaria (6 €), con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia.
Siendo de aplicación al procesado el art. 76.1 del C.P , por lo que el máximo de cumplimiento no podrá exceder del triple del tiempo de duración de la pena más grave; siendo la más grave de las penas que se le imponen la de ocho anos de prisión dicho límite será de 24 anos pero a cumplir 20 por imperativo del mentado precepto.
QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación el dano y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del dano y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales. Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización por danos morales ocasionados a Dna. Piedad y a Dna. Ángela por los abusos sexuales sobre ellas realizados por el procesado, e, igualmente, en el caso de la segunda -Dna. Piedad - por los delitos contra su intimidad, por ser evidente que la acción delictiva por él realizada produce sobre quién recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, perdida de autoestima como así pudo adverar este Tribunal en el acto del juicio oral en las víctimas. Danos morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales del sujeto pasivo, por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 9.000 Euros para cada una de las mentadas por los delitos de abusos sexuales y en 2.000 Euros mas para Dna. Piedad por los delitos contra la intimidad por ser de menor gravedad que el anterior y, en consecuencia, los efectos resarcitorios también deberan ser menores.
Asimismo, el Sr. Gabino deberá abonar a las citadas el importe de las consultas por ellas satisfechas donde se perpetraron los abusos sexuales que deberán concretarse en ejecución de sentencia.
No es posible establecer suma indemnizatoria alguna para Dna. Miriam y Dna. Montserrat por considerar prescritos los delitos sobre sus personas perpetrados sin perjuicio de las acciones civiles que le pudiesen corresponder contra el procesado.
No procede condena alguna por responsabilidad civil de las entidades asimismo acusadas por ese concepto habida cuenta que las víctimas sobre las que ha recaído el pronunciamiento resarcitorio acudieron a la consulta del procesado a título particular y, por consiguietne, sin ningún tipo de vinculación con dichas entidades.
SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al procesado en la parte proporcional que le corresponda por los delitos por los cuales ha sido condenado, declarando de oficio las correspondientes a los que ha sido absuelto (art. 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
: Que debemos condenar y condenamos a Gabino , en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de usurpación del estado civil, de dos delitos continuados de abusos sexuales, de tres delitos contra la intimidad personal y de una falta continuada de estafa, a las siguientes penas:
1o).- Por el delito de usurpación del estado civil, a DOS ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante igual espacio temporal (art. 56.1.3o C.P .).
2o).- Por cada uno de los dos delitos continuados de abusos sexuales a OCHO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica por tiempo de cuatro anos por cada uno de ellos y la prohibición de residir y trabajar en los términos municipales donde residen Dna. Piedad y Dna. Ángela ( Arico y Gúímar, respectivamente) y también la de aproximárseles a menos de 500 metros o comunicarse con las mismas por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cumplimiento de la condena y durante cinco ano mas desde que obtenga la libertad definitiva.
3o).- Por cada uno de los tres delitos contra la intimidad personal, DOS ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante igual período y dieciséis meses multa a razón de seis euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia.
4o).- Y, por la falta de estafa continuada, CUARENTA Y CINCO días multa (45 días) a razón de igual cuota diaria (seis €), con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia (un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.
En aplicación de las penas establecidas regirá el límite del triple de la más grave previsto en el artículo 76 del Código Penal .
Debemos absolver y absolvemos a Gabino de los delitos de intrusismo, de estafa, contra la administración de justicia en grado de tentativa y de dos delitos contra la intimidad personal y otros dos continuados de abusos sexuales de los que también venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables hacía su persona.
El procesado estará obligado al pago de siete catorceavas partes de las costas procesales, incluyendo las de las acusaciones particulares en la parte que corresponda, declarando de oficio las siete catorceavas partes restantes.
Gabino deberá indemnizar a Piedad en la suma de once mil euros (11.000 €) y a Ángela en la de nueve mil (9.000 €), e interés, legal por dichas sumas devengado conforme a lo estipulado en el artículo 576 LECivil . También deberá abonarles el importe de las consultas donde se perpetraron los abusos sexuales, y que fueron por ellas satisfechas, cuyo importe deberá concretarse en ejecución de sentencia.
Absolvemos a DKV Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Familiar, Mapfre y Centro médico 'Quiquirá' de todas las pretensiones que en orden a la responsabilidad civil se dedujeron en su contra.
Una vez firme la presente resolución para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo que lleva en prisión preventiva por esta causa.
Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
PUBLICACION.- Leida y publicada en ha sido la anterior Sentencia en el día 13 de Enero de 2011 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente , encontrándose celebrando en audiencia pública. Doy fe.