Sentencia Penal Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 11/2012 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0019254

Procedimiento sumario ordinario 11/2012

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2011

SENTENCIA Nº 543/2016

ILMOS SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 2ª

PRESIDENTA:DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO:D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

MAGISTRADA: DÑA. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ ( PONENTE)

En MADRID, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de rollo 11/12, procedente del Juzgado de Instrucción 34 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario al número 2/2011, por delito de tentativa de homicidio, contra los acusados D. Leopoldo , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, con NIE NUM000 , representado por procuradora Dª Isabel García Martinez, D. Pedro , mayor de edad, con DNI NUM001 , representado por Dª Mª Rosario Fernández Molleda; y por delito de lesiones contra D. Urbano , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM002 representado por Procuradora Dª Mª Luisa Maestre Gómez; habiendo sido partes los referidos procesados, EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dña. Paz Iglesias Escalera y la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por D. Urbano . Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 Código Penal , siendo responsables criminales del delito en concepto de autores los procesados D. Leopoldo y D. Pedro , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno y prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a Urbano por tiempo de 10 años. Costas. Y de un delito de lesiones del artículo 147.1 párrafo primero del Código Penal con arreglo al a redacción vigente tras la reforma de la LO1/2015, siendo responsable en concepto de autor D. Urbano , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a Urbano por tiempo de 3 años. Costas en proporción a las conductas imputadas. Asimismo, solicita que los procesados Pedro y Leopoldo indemnicen conjunta y solidariamente a Urbano en 9500 euros por las lesiones y en 2000 euros por las secuelas. A su vez, Urbano indemnizará a Pedro en 659€ por las lesiones. A las cantidades mencionadas se les aplicará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E. Civil .

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 Código Penal , siendo responsables criminales del delito en concepto de autores los procesados D. Leopoldo y D. Pedro , con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1º del CP , solicitando la pena de 9 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno y prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a Urbano por tiempo de 10 años. Costas. Y a que los procesados Pedro y Leopoldo indemnicen conjunta y solidariamente a Urbano en 9500 euros por las lesiones y en 2000 euros por las secuelas incrementadas en un 10% correspondiente a los perjuicios económicos anteriores. Solicita la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados solicitaron la libre absolución de los mismos.

TERCERO.-El juicio oral se ha celebrado los días 12 y 13 de septiembre de 2016.

De la valoración de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en torno a las 14:30 horas del día 12 de marzo de 2011 se suscitó una discusión por motivos que se desconocen en el pub 'Magic', sito en la calle Emilio Gastesi Fernández de Madrid entre, por un lado los procesados D. Leopoldo , súbdito dominicano con NIE NUM000 y D. Pedro , con DNI NUM001 y, por otra, el procesado D: Urbano , súbdito colombiano con NIE NUM002 , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, derivando dicho enfrentamiento verbal en físico, al agredir Pedro y Leopoldo conjuntamente a Urbano , asestándole el primero un puñetazo en la cara y el segundo una puñalada con un cuchillo por la espalda en zona lumbar donde se alojan órganos vitales, con incisión de unos 8 centímetros en dirección ascendente, que alcanzó el bazo, el diafragma y el pulmón izquierdo que le produjo una hernia diafragmática traumática izquierda, laceración/hematoma esplénico y neumotórax secundario a hernia diafragmática, precisando para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en drenaje torácico y herniografia diafragmática, tardando en curar 95 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz en pared basal del hemitórax del drenaje y una cicatriz de la panotomía subcastal. Dichas lesiones, de no haber recibido asistencia sanitaria inmediata, hubieran podido provocar la muerte.

Pedro sufrió un golpe en la cabeza con un objeto contundente, cuyas características y composición se desconoce, causándole lesiones consistentes en herida en cuero cabelludo y herida en temporal izquierdo, precisando para su curación de sutura y retirada de la misma, tardando en curar 10 días de los que 3 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas cicatrices no visibles cubiertas por el pelo. No ha quedado acreditado que fuera Urbano el autor del golpe ni de las consiguientes lesiones.

Leopoldo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 13-3-11 hasta el día 21-3-11.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración de la prueba

La relación de hechos que se han declarado probados se infiere a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que este Tribunal ha apreciado, a partir de los motivos que a continuación se expresan, con el siguiente resultado:

Hubo un pelea en el Bar Magic según reconocen todos los testigos que han declarado en el plenario, aunque el procesado Leopoldo y la víctima Urbano niegan que fuera nada mas que una discusión verbal entre mujeres y que ellos intentaron, simplemente, separarlas.

Sin embargo, había objetos volando por el local según declararon varios testigos, tanto Azucena en plenario, como en instrucción Fermina y el propio Pedro lo ha afirmado. Asi lo corroboran también los agentes de la Policía Nacional NUM003 , que acudió con su compañero NUM004 , y fueron los encargados de la inspección ocular del lugar. Tal y como consta en el atestado, que se ratifica, el estado en que hallaron el local era propio de haber ocurrido una pelea, por los restos de sangre esparcidos por varios lugares, objetos rotos, y lo que los referidos testigos directos les narraron, tanto Edmundo , como Fermina y Azucena .

Las lesiones de Urbano que se han descrito en los hechos probados no han sido controvertidas, además de haber sido probadas por los informes médicos acreditativos de la ubicación y entidad de éstas, corroborados por la pericial médico forense practicada en el plenario con contradicción, de esta última hemos concluido que las mismas podrían haber sido mortales de no haberse llevado a cabo una intervención médica con urgencia, dada la perforación del bazo y consiguiente riesgo habitual de hemorragia interna, si bien en este caso, el hematoma se reabsorbió con el reposo, sin necesitar de una esplenectomía.

Cabe por tanto concluir de la prueba practicada que las lesiones de Urbano habriÂ?an podido causado su muerte de no haber recibido asistencia meÂ?dica urgente. El médico forense en el acto del juicio ratificó el informe emitido en su día por el otro médico forense en el que dice que las lesiones podrían haber sido mortales. También se declara probado por la pericial y es notorio, que la zona lumbar en dirección ascendente es una zona vital y en eÂ?sta recibioÂ? las lesiones de distinta consideracioÂ?n con arma blanca la víctima, llegando a afectar a órganos vitales como el bazo y el pulmón.

No es un hecho controvertido tampoco que Pedro sufrió lesiones producidas por sendos golpes contundentes en la cabeza. Así lo señala el informe médico forense ratificado en el plenario, que refiere dos lesiones posiblemente causadas por un objeto contundente romo, sin filo, siendo una de ellas más profunda por alcanzar el músculo y que el paciente precisó de grapas de sutura, es decir, atención quirúrgica más allá de la mera asistencia facultativa.

Sin embargo, la participación de los acusados Leopoldo o Pedro en dichas lesiones no puede determinarse, al no contar con prueba de cargo suficiente. Ni son concluyentes las versiones de los coimputados, ni éstas han podido corroborarse con las declaraciones de los demás testigos que han testificado en el acto del juicio oral, que no estaban presentes o declararon que no vieron cómo ni quién golpeó a Pedro . Tampoco se ha encontrado sangre de Pedro en objeto alguno portado por los procesados, aunque sí en el interior del local, en el exterior y en las escaleras del domicilio de Leopoldo , al que Pedro huyó inmediatamente después de producirse los hechos.

Se ha procedido a la lectura de la declaración prestada en instrucción de una testigo, Fermina , a instancias del Ministerio Fiscal, como prueba preconstituida al amparo del art. 730 Lecrim . El tribunal ha accedido a ello en tanto que se daban las condiciones que la jurisprudencia exige para ello, tanto materiales como formales, objetivas como subjetivas (por todas STC 72/01, de 26 de marzo ), de forma que esta declaración de la testigo que se hallaba en paradero desconocido, puede ser introducida en plenario. No obstante ello, la valoración de esta declaración arroja pocas luces dada la falta de persistencia de la misma y de la sospecha de falta de credibilidad subjetiva por su relación con Leopoldo , así como porque hizo constar en su declaración policial -aunque luego lo desmintió ante el juez instructor- que tenía miedo a las represalias. Mientras que otros testigos la sitúan dentro del Bar al tiempo de los hechos, ella dice que estaba fuera y vio parte de la pelea desde que entró, sillas volando, el golpe de Urbano a Pedro con la pata de una silla y a Urbano sangrando y que vio el cuchillo en la mano de Pedro cuando ya se había producido el apuñalamiento y cómo Leopoldo se lo quitó. Esta declaración es la única que apunta a la autoría de las lesiones de Pedro , pero el Tribunal alberga duda de que así ocurrieran los hechos, dado que se manifiesta asimismo, y también por el testigo Azucena que se lanzaban al aire objetos en medio de la pelea, y que había más personas en el local, de forma que bien pudo uno alcanzar la cabeza de Pedro sin que pueda, por tanto, imputarse con certeza esta acción a Urbano .

En definitiva, no ha quedado probada más allá de toda duda razonable la hipótesis del ministerio Fiscal de que Urbano fuera quien propinara el golpe a Pedro causándoles las heridas que éste sufrió durante la pelea.

En cuanto a la autoría de la tentativa de homicidio, no es un hecho controvertido que en la noche de los hechos en el pub Magic Leopoldo y Pedro llegaron juntos al bar Magic, mientras que Urbano ya estaba allí.

Es en el contexto de esa pelea cuando se produce el apuñalamiento, sin que las versiones ofrecidas por los procesados, ni la de la víctima, sean concluyentes por si mismas. Son, además, contradictorias entre si y con lo manifestado anteriormente. La víctima Urbano y el propio Pedro afirman que el segundo golpeó en la cara al primero sin causar lesión, pero ninguno reconoce haber visto quién golpeó en la cabeza a Pedro . El hecho de que Pedro propinara un puñetazo a Urbano no ha sido objeto de acusación, por lo que no puede ser valorado, calificado ni sancionado por este Tribunal. Sin embargo, tiene relevancia para acreditar que Pedro agredió a Urbano , como la propia víctima había ya manifestado anteriormente.

Leopoldo afirma que fue Pedro quien apuñaló a Urbano , pero reconoce que él es quien porta el arma al salir del bar porque se la arrebata al otro procesado para evitar males mayores. Pedro sostiene que él no apuñaló a la víctima, no llevaba arma alguna ni ese día ni nunca, ni tan siquiera supo esa noche al salir del bar que la víctima había sido apuñalada. Sostiene que cree que fue Leopoldo porque éste llevaba habitualmente cuchillo y que tenía problemas con unos colombianos, detalle coincidente con lo manifestado por el testigo Edmundo y por la propia víctima, que habían advertido que los dominicanos del bar iban armados.

La víctima no imputa la acción a ninguno de ambos en el plenario, aunque dice que Leopoldo no estaba cerca de él, ni tuvo problemas con él.

Ambos acusados se contradicen entre siÂ? atribuyeÂ?ndose uno al otro la autoría del hecho de la tentativa de homicidio y no resultan suficientemente concluyentes por si mismas. Debe recordarse con la STC 155/02 que las declaraciones de coimputado no están prohibidas por la ley procesal y pueden valorarse como pruebas aptas para destruir la presunción de inocencia. Sin embargo, cuando son prueba única, no adquieren entidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por lo que su veracidad ha de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. Entre la declaración de un testigo directo pero coimputado -que no tiene obligación de decir verdad- frente al testigo de referencia, que es un 'testigo directo' respecto a lo declarado ante él por el supuesto partícipe, que es un verdadero testigo, que declara con obligación de veracidad tutelada penalmente, tiene más valor el segundo.

En este caso no se trata de testigos de referencia, sino de otras pruebas testificales y documentales de las que extraemos la necesaria corroboración para afirmar como probada una hipótesis, no como la más plausible, lo que sería contrario al principio a la presunción de inocencia, sino como cierta, mas allá de toda duda razonable.

En efecto, a las anteriores declaraciones se une la de dos testigos que se encontraban en el lugar de los hechos cuando éstos ocurrieron. Uno de ellos, Azucena comienza por advertir que no recuerda casi nada de lo sucedido dado el tiempo transcurrido; cuenta que oyó una discusión y vio en el local a una persona herida sangrando que había estado forcejeando con otras dos, dominicanas, a las que en su día describió, y que el herido estaba en el suelo sangrando, los otros que le agredieron salieron y el les persiguió un rato. No recuerda el cuchillo, pese a que lo describió con detalle a la policía. Llama la atención que el testigo no quisiera ratificar lo declarado en su día, ni recuerde el reconocimiento fotográfico de Leopoldo , circunstancia que el tribunal no puede atribuir de forma concluyente a un único motivo, pudiendo ser compatible con el miedo por unas posibles represalias, pues uno de ellos ya le había increpado la noche de autos, según relató a la policía. También otros testigos han manifestado a lo largo de la instrucción sentir miedo a las represalias por parte de los procesados.

Nadie afirma haber visto a Pedro o a Leopoldo apuñalar a la víctima, mas allá de la acusación de Leopoldo hacia Pedro . Ni siquiera lo afirma con rotundidad la víctima ni otros testigos. Sin embargo, hay elementos que permiten descartar como plausible que fuera Pedro el autor material directo de dicho acto. Debemos tener en cuenta que ha quedado probado que Pedro estaba frente a la víctima en ese momento porque acababa de pegarle un puñetazo en la cara, de manera que no pudo acto seguido apuñalarle por la espalda. Si portaba en la mano el cuchillo, no pudo darle un puñetazo. Tampoco es lo más lógico que quien quiere acabar con la vida de la víctima, y portando un cuchillo, primero la golpee y luego la apuñale. Se da la circunstancia, finalmente, de que inmediatamente después al apuñalamiento varios testigos ven a Leopoldo con el cuchillo en la mano ensangrentado, y no solo portándolo, sino empuñándolo, asiéndolo por el mango.

Este último dato apunta hacia Leopoldo . Las distintas versiones de descargo que ofrece Leopoldo a lo largo del procedimiento y, en especial, en el plenario, no resultan convincentes por su falta de lógica y mínima corroboración. Sostuvo estar fuera del bar mientras se produjeron los hechos con Fermina , pero luego afirma que no tenía ninguna relación con ella; a pesar de estar afuera durante la pelea, dice que vio el apuñalamiento de Urbano a manos de Pedro ; asimismo, que le arrebató el cuchillo para evitar males mayores e incluso llamó al 112, pero posteriormente otros testigos declaran que vuelve a amenazar a la víctima con el arma cuando ésta ya estaba fuera del Bar; y tal llamada no consta en ningún sitio porque la hizo otro testigo. Además se desprende del arma en el trayecto a su casa, cuando inicialmente nada tenía que ocultar si no la había empleado y, finalmente, convence al otro procesado, Pedro , a que mintiera sobre el origen de sus lesiones en la cabeza para no tener problemas, como el propio Pedro confesó espontáneamente en el hospital donde fue atendido.

Su hipótesis de descargo de que le arrebató el cuchillo a Pedro para evitar males mayores no se compadece con lo manifestado por el testigo Edmundo , a quien el tribunal le concede verosimilitud, coherencia, persistencia y ausencia de todo animo espurio, cuando declara que aunque no vio el momento del apuñalamiento si vio a los dos procesados en dirección a la víctima que trataba de salir del local y a quien precisamente él rescató cerrando a continuación la puerta. Y fue este testigo quien también declaró, como anteriormente en instrucción, que en ese momento y posteriormente al salir del bar, era Leopoldo quien portaba el cuchillo, que describió de unos 20 centimetros de hoja, con el que volvió a amenazar a la víctima en el exterior del local, llegando a alzarlo en actitud agresiva, mientras el otro procesado le decía 'remátalo'. Su participación directa cabe inferirla indiciariamente partiendo del hecho probado de que estaba en el lugar de los hechos cuando ocurrió la pelea y de su presencia tras la víctima en el momento de ocurrir, como el mismo relató, confirmó la víctima y el otro procesado; de haber sido visto inmediatamente después portando el cuchillo ensangrentado en la mano y de su comportamiento posterior amenazando de nuevo con el arma a la víctima en el exterior del bar -según testimonio plenamente convincente de Edmundo -. La valoración conjunta de todos estos indicios apuntan como única hipótesis plausible a la del apuñalamiento material de la víctima por parte de Leopoldo , por motivos que no se conocen ni son relevantes, probablemente agravados por el estado de euforia debido al consumo de alcohol ya que era más del medio dia y se trataba de un local de los llamados 'after' a punto de cerrar. El era el padrastro de la pareja sentimental del coimputado más joven, Pedro , tenía una complexión física mayor, así como claro ascendente sobre el joven, a quien convenció de mentir a la policía.

La última intervención verbal de Pedro según manifestó la víctima en todas sus declaraciones a lo largo del proceso, que también coinciden con las relatadas por el testigo Edmundo , permiten concluir lógicamente con dos afirmaciones: que era Leopoldo y no Pedro quien llevaba el arma de manera inmediatamente posterior al apuñalamiento como autor material que fue del mismo, y que, no obstante, Pedro también tenía voluntad de causar la muerte de Urbano .

Por ello, en cuanto a la prueba sobre la participación de cada uno de ellos, por la forma en que ocurren los hechos, solo en una acción conjunta se explica el resultado lesivo de tal gravedad que podría haber servido para causar la muerte. Afirmar la acción de propia mano en el homicidio intentado de uno de los procesados, Leopoldo , no excluye la participacioÂ?n del otro, Pedro , por la forma en que ocurren los hechos; solo en una accioÂ?n conjunta se explica el resultado lesivo de tal gravedad que podriÂ?a haber servido para causar la muerte, pues difiÂ?cilmente pudo haberse defendido Urbano del ataque de la puñalada proferida por Leopoldo , de no haber sido previamente golpeado frontalmente por Pedro . Ello, unido al hecho de que llegaron juntos al bar, estuvieron juntos dentro bebiendo, participaron juntos en la pelea e intervinieron materialmente en ella contra Urbano , marchándose juntos al mismo tiempo. Pedro golpeó a la víctima, favoreciendo que Leopoldo le apuñalara por la espalda, verbalizando finalmente su voluntad de acabar con él, lo que le convierte en participe del intento de homicidio. Ha manifestado que sabía que Leopoldo llevaba cuchillo, arma que no ha sido hallada, pero tal declaracioÂ?n nos rebela que sabiÂ?a que el otro procesado estaba armado. Por lo que aunque Pedro no tuviera navaja, ni hubiera hecho uso de ella, bastaba con saber lo que estaba realizando Leopoldo y colaborar con eÂ?l mediante distracción a la victima durante la pelea dándole un golpe, de modo que su actuación contribuyoÂ? de forma decisiva al resultado, que bien fue comúnmente buscado de propósito desde el inicio o al que, en último caso, se adhirió durante el transcurso de la pelea a la vista del golpe que sufrió durante ella y que pudo imputar a la acción de la víctima.

Ninguna hipótesis alternativa a la de las acusaciones resulta racionalmente plausible, de forma que los hechos recogidos como probados resultan verificados y concluyentes racionalmente conforme a las reglas de experiencia y, por ello, se declaran ciertos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados constituyen un delito de homicidio en tentativa, puesto que Urbano no murioÂ? pero pusieron en riesgo claro su vida.

Partiendo de la jurisprudencia abundante sobre la materia, se resume en la STS nuÂ?m. 126/2011 de 31 enero : 'Son numerosos los indicios habitualmente utilizados, pero los considerados de especial valor en la doctrina de esta Sala son: a) la naturaleza del arma empleada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la viÂ?ctima; debiendo ser una zona vital para que pueda afirmarse el aÂ?nimo de matar; c) la intensidad del golpe, de modo que eÂ?ste sea apto para causar la muerte; d) el alcance y gravedad de las lesiones, con especial relevancia de la capacidad mortal de las causadas; y e) las manifestaciones del propio sujeto, precedentes y concomitantes a la agresioÂ?n, asiÂ? como la actividad anterior y posterior al delito ( SS 29 de enero de 2009 ; 12 de febrero de 2009 ; 26 de noviembre de 2008 , etc...)./ Pero bien entendido que como ya declaroÂ? la Sentencia de 11 de 2000 , no se trata de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles, sino de la indicacioÂ?n 'ad exemplum' de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construccioÂ?n de una deduccioÂ?n loÂ?gica, a traveÂ?s de la cual obtener la certeza razonable de lo que no es sensorialmente perceptible, (como el aÂ?nimo de matar o de lesionar) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de todos o la mayoriÂ?a de esos datos intensifique el rigor loÂ?gico de la deduccioÂ?n no significa que no quepa obtener la misma conclusioÂ?n a partir de solo alguno o algunos de esos criterios cuando su importancia significativa permite por si misma construir la inferencia con el mismo rigor loÂ?gico'.

En el presente supuesto, basta con hacer referencia al informe meÂ?dico forense a la vista de las aclaraciones del perito que compareció en el plenario en cuanto a que la puñalada se situÂ?a en la zona lumbar en dirección ascendente, que se trataba de una zona vital y que las heridas eran compatibles con arma blanca, llegando a afectar a órganos vitales como el bazo y el pulmón, pasando por el diafragma.

Es comúnmente sabido que la perforación del bazo provoca hemorragia que, de no detectarse y previo bajo control médico, provoca la muerte del paciente y que, normalmente, precisa de intervención quirúrgica para extraer el citado órgano dado que, como también es sabido, el bazo, por sus características, no admite sutura.

No ignoran los procesados que una incisión ascendente con un cuchillo en la zona lumbar comporta riesgo vital, ya que acoge órganos como pulmón o bazo; la hemorragia posterior y la herida de la que se podía ver por su amplitud el interior, según relato el perito en instrucción, no podía albergar dudas para nadie. Por todo ello se considera que los hechos deben ser calificados de conformidad con la pretensioÂ?n de la acusacioÂ?n puÂ?blica y particular como homicidio en tentativa.

Establece el art 16 del CoÂ?digo Penal que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucioÂ?n del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberiÂ?an producir el resultado, y sin embargo eÂ?ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Ciertamente el hecho de que dejaran a la viÂ?ctima sangrando abundantemente por la espalda, abandonaÂ?ndolo sin prestar ninguÂ?n tipo de ayuda, nos situÂ?a ante el delito intentado, pues no era difiÂ?cil suponer que como consecuencia natural de tales heridas podriÂ?a haber fallecido si no hubiera sido auxiliado en la forma en que lo fue.

Pese a que el letrado defensor de Leopoldo en el informe final (no así en conclusiones provisionales ni definitivas) calificó los hechos alternativamente como delito de lesiones, no cabe duda de que, como consecuencia de la puñalada, existióex anteriesgo vital para la vida de la víctima, por más queex posthaya podido declararse que, dada la evolución de las lesiones y la atención médica recibida, la vida del paciente no corrió peligro, finalmente.

Por todo ello, los hechos son calificables como homicidio en tentativa acabada, cumpliéndose todos los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos.

TERCERO.- Participación

Del referido delito son criminalmente responsables por igual, en concepto de coautores, los acusados Leopoldo y Pedro , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

A este respecto, la jurisprudencia es tambieÂ?n paciÂ?fica y plasmada, entre otras, en la STS 170/2013 de 28 febrero : 'Debe en este sentido recordarse -apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por siÂ? mismo todos los actos materiales integradores del nuÂ?cleo del tipo, pues a la realización de eÂ?ste se llega por la agregacioÂ?n de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan comuÂ?n siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas).'

En este sentido nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la relevancia que tuvo la participacioÂ?n de Pedro aunque no fuera eÂ?ste quien apuñalase a Urbano .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecucioÂ?n de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular que respecto de este hecho ejerce Urbano ha calificado los hechos como homicidio con la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 22.1ª por utilizar medios, modos o formas en la ejecución que tiende especialmente a asegurar su acción, en este caso, el arma empleada era un arma blanca de grandes dimensiones.

La citada circunstancia es la que el Código Penal califica como alevosía. A este respecto pareceria innecesario tener que recordar que la concurrencia de la alevosía no opera como circunstancia agravante genérica en el delito de homicidio, sino como circunstancia específica del tipo, convirtiéndolo en asesinato. Ello hubiera exigido que la calificación se formulara conforme al artículo 139.1.1ª del CP vigente al tiempo de los hechos, lo que no se ha hecho así, al elevar a definitivas la Acusación particular sus conclusiones provisionales.

No obstante ello, el relato de hechos probados no permite concluir con esa calificación al no estimar concurrente la alevosía. Es cierto que dos personas acometen a una tercera y una de ellas la apuñala por la espalda. En numerosas sentencias de las que la STS 540/04, 5-5 solo es un ejemplo, se califica la agresión de dos personas, una de las cuales va armada, como alevoso y, por tanto, de asesinato; y una puñalada por la espalda en el hemitorax sin oportunidad de defensa es igualmente calificado como alevoso ( STS 1006/99, de 21-6 ). Pero no es menos cierto que en el caso presente ha quedado probado que no solo se produjo una discusión verbal precedente, compatible con la alevosía, sino una riña previa. La víctima sabía que los procesados iban armandos, como ha reconocido, y no obstante ello, interviene en una pelea con ellos. Previamente al apuñalamiento ya se ha producido un primer puñetazo por parte de Pedro . De hecho, no ha quedado probado con el estandar de certeza requerido que Urbano fuera quien golpeara a Pedro , pero es una hipótesis que no puede descartarse, lo que impide apoyar la concurrencia del ataque sorpresivo y, en consecuencia, la alevosía. Finalmente, no ha quedado probado ni descritas las características del cuchillo empleado, puesto que no apareció. En definitiva, que tanto por razones procesales como materiales no es posible acoger la pretensión de la acusación particular en este punto y, en consecuencia, no se estima concurrente la alevosía.

QUINTO.- Penalidad.

El delito de homicidio del art. 138 del CoÂ?digo Penal estaÂ? castigado con la pena de diez a quince años.

Al tratarse de tentativa, de conformidad con lo prevenido en el art. 62 del CoÂ?digo Penal , es imponible la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensioÂ?n que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucioÂ?n alcanzado.

En este caso el peligro inherente en razoÂ?n a la gravedad de las lesiones y a la situacioÂ?n en que se dejoÂ? a la viÂ?ctima, al hecho de haber concurrido una clara superioridad al atacar dos personas al mismo tiempo, hacen que no sea aplicable la rebaja en dos grados sino uÂ?nicamente en un grado por tanto en una escala de cinco a diez años de prisioÂ?n.

Para la determinacioÂ?n de la pena concreta, ya dentro de este margen, se considera ajustada a derecho la pena de seis años de prisioÂ?n, inhabilitacioÂ?n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que se justifique la imposicioÂ?n en el miÂ?nimo legal de cinco años en razoÂ?n a la gravedad de los hechos y la pluralidad de lesiones sin posibilidad de defensa alguna por parte de la viÂ?ctima, siendo la misma para ambos, pues si bien las lesiones que causoÂ? Leopoldo fueron las que pudieron haber causado la muerte, la conciencia por parte de Pedro de lo que aqueÂ?l hacía y su efectiva colaboracioÂ?n, hace que la pena imponible a los dos sea la misma.

A ello debe añadirse la imposición a los dos procesados solicitada por las acusaciones y legalmente prevista para este delito de conformidad con el art 57 CP de la pena accesoria de prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a Urbano por tiempo de 10 años.

La defensa de Leopoldo introduce en el trámite de informe final la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la de dilaciones indebidas del art. 21.6 y la de embriaguez con efecto de eximente incompleta.

Sin modificación de conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, que no recogían en absoluto esas circunstancias, no es posible pretender su apreciación por el tribunal, como en numerosas ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse la jurisprudencia de nuestro TS. Nuevamente debe advertirse en contra de ese proceder de la parte que causa indefensión, en este caso, a las partes acusadoras en este caso por sorpresiva cuando ya no tiene oportunidad de contrargumentar. Tampoco se ha practicado prueba alguna al respecto que acredite una u otra circunstancia atenuante, ni consta el efecto de la embriaguez de los acusados sobre los actos llevados a cabo: Tampoco se ha acreditado que periodos concretos en que se hayan producido paralizaciones relevantes e injustificada durante el procedimiento, sin que la mera alusión al tiempo transcurrido desde la fecha en que los hechos se produjeron y la de celebración del juicio permita inferir que haya habido alguna dilación y menos aún que esta sea indebida.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnizacioÂ?n por las lesiones que se han declarado probadas y demaÂ?s perjuicios sufridos, que no han sido controvertidos y respecto de los cuales tampoco se ha hecho objecioÂ?n alguna por las defensas, siendo una cantidad moderada y ajustada a los perjuicios que se han acreditado, por lo que procede fijar la indemnizacioÂ?n en la cantidad de 9.500 euros por las lesiones y 2.000 euros por las secuelas, todo ello con el intereÂ?s legal del art. 576 LEC .

SEÂ?PTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por mitad, en aplicacioÂ?n del art. 123 CP .

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa cada uno de los procesadosD. Leopoldo y D. Pedro ,como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio en tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 6 AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a Urbano por tiempo de 10 años, al abono de las costas procesales por mitad y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Urbano en la suma de 9.500 euros por las lesiones y 2000 euros por las secuelas, más los intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonaraÂ? al Leopoldo el tiempo de privacioÂ?n de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Urbano del delito de lesiones por el que venía acusado en la presente causa, declarando las costas procesales de oficio. Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales que, en su caso, se hubieren acordado en esta causa respecto de este acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casacioÂ?n del que conoceraÂ? la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco diÂ?as haÂ?biles a contar desde el siguiente a su notificacioÂ?n, y que deberaÂ? ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

AsiÂ?, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- LeiÂ?da y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ilma. Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.