Sentencia Penal Nº 543/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 36/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Núm. 36/2016
Procedimiento Abreviado núm. 17/2016
Juzgado de Instrucción Núm.4 de DIRECCION000
Tribunal:
Magistrados,
Ángel Martínez Saez (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar (Ponente)
SENTENCIA NÚM. 543 / 2017
En Tarragona, a 1 de diciembre de 2017
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
instruida por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de DIRECCION000 , bajo el número de Procedimiento
Abreviado 17/2016, por un presunto delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en
los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal contra Hernan , mayor de edad, de nacionalidad española, con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad por esta causa,
representado por el Procurador Sr. Elias Arcalis y asistido por el Letrado Sr. Singla Sangra. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acusación pública.
Ha sido Ponente de esta sentencia, el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

Primero.- Abierto el juicio oral, se desarrolló en dos sesiones los días 18 de septiembre y 4 de octubre de 2017 y se plantearon las siguientes incidencias: En primer lugar, la Sala notificó a las partes la composición del Tribunal y el Ponente, sin que las partes pusieran objeción alguna a la misma.

Acto seguido, la Sala instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas ellas en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, no estimando necesaria su lectura.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, en aplicación analógica del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del acusado interesó incorporar al cuadro probatorio el resultado de la práctica de la prueba pericial anticipada del informe psicológico practicado al acusado como prueba documental junto con su correspondiente exposición plenaria por el forense actuante de forma contradictoria en sede plenaria. Dicho acervo probatorio fue admitido e incorporada a autos.

A continuación, el Tribunal propuso a las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la alteración del orden en la práctica del cuadro de prueba con la finalidad de que la declaración del encausado se practicara en último lugar, manifestando la defensa del mismo a la proposición efectuada por el Tribunal que interesaba que el interrogatorio de contra Hernan se practicará en último lugar; aquietándose el Ministerio Fiscal a la alteración del orden de la práctica de la prueba propuesta.

El Tribunal lo acordó en ese sentido. La razón: porque entendemos que, mediante una mayor garantía del derecho de defensa, se procura mejor el descubrimiento de la verdad, en los propios términos a los que se refiere la regla del artículo 701 LECrim . Y que el orden por el cual el acusado presta declaración en último lugar satisface mejor ese objetivo epistémico-constitucional.

Finalmente, el Tribunal sometió a la consideración de las partes la posibilidad que el visionado de la grabación de la exploración de la menor realizada en la fase sumarial se realizara en presencia de los peritos, miembros de Equip Tècnic Penal, que posteriormente debían informar al Tribunal sobre las pericias practicadas, mostrando las partes su conformidad, por lo que se acordó en tal sentido.

Segundo.- Abierto el trámite de prueba, se practicó toda la prueba propuesta y admitida que se desarrolló en dos sesiones.

El día 18 de septiembre de 2017, se practicaron, por este orden, las testificales de: María Consuelo (madre de las menores e hija del acusado), Cornelio (padre de la menor Francisca .), audición en la Sala de la reproducción del CD donde constaban grabadas las exploraciones de las menores Francisca . Y María Teresa . realizadas con carácter preconstituido en fase instructora, con la asistencia de todas las partes y de los miembros del Equip Tècnic Penal de Tarragona, Dña. Otilia y D. Jesús Carlos , con posterior exposición por estos del dictamen pericial presentado obrante a los folios 83 a 85 de la causa.

El día 4 de octubre de 2017, se practicó la restante prueba pendiente, por este orden: la prueba testifical de Conrado (padre de la menor María Teresa .), pericial psicológica del acusado expuesta por la Doctora Carmela , la prueba documental que se tuvo por reproducida por todas las partes y, por último, el interrogatorio del acusado.

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de acusación provisional, calificando finalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en los artículos 183.1 . y 4.d), en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que era responsable en concepto de autor el acusado Hernan , solicitando se le impusiera al mismo por cada uno de los delitos las penas de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Francisca lugar de estudio y lugares frecuentados por la misma a una distancia inferior a 2000 metros y comunicarse por cualquier medio con ellas durante un plazo de siete años. Y, costas.

En materia de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a cada una de las menores de edad en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral causado. Dicha suma se incrementará con los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución.

Quinto- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado, que no hizo uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

Sexto- El acto del juicio oral y el resultado de toda la prueba practicada en el mismo han quedado reflejados en la grabación digital de las correspondientes sesiones realizadas.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos: El acusado, Hernan , mayor de edad, con n° de D.N.I: NUM004 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, convivió, durante el período comprendido entre el 2 María Teresa . y al domicilio en que ésta resida, año 2010 y el mes de abril del año 2015, en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001 junto con su hija María Consuelo y la hija de ésta Francisca ., nacida el NUM001 de 2010, así como con los otros dos hijos de María Consuelo , María Teresa ., nacida el NUM002 de 2007, y Luis Miguel ., nacido el NUM003 de 2004, cuando éstos visitaban a su madre en fines de semana alternos y en período vacacional conforme a régimen de custodia establecido por convenio regulador aprobado por Sentencia de disolución de la unión de hecho de fecha 6 de julio de 2009.

Con ánimo de satisfacer su deseos libinidosos, cuando éstas se encontraban durmiendo en la misma cama con el acusado o éste se encontraba a cargo de bañarlas, frotaba su pene con los genitales de las menores, frotando también con sus dedos la vagina de las menores y realizándoles tocamientos en los pechos; repitiéndose tal comportamiento en varias ocasiones cuando Hernan se quedaba al cuidado de las menores aprovechando que la madre de éstas trabajaba y se encontraban bajo su autoridad.

CUESTIONES PREVIAS 1. Anonimización parcial de los datos identificativos de la menor.

Atendido al objeto del proceso y la circunstancias de que las víctimas de los hechos enjuiciados seas menores de edad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal aprobadas por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33 de 29 de noviembre de 1985, y de conformidad a la doctrina tanto convencional - SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995 ; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 - como constitucional - SSTC 185/2002 , 127/2003 , 144/2003 , 114/2006 , 41/2009 , 64/2011 - así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ , 158 CC , 140.2 LEC y 906 LECrim , procede identificar a las menores sólo por las iniciales de sus nombres y apellidos y ello con la finalidad esencial de respetar y salvaguardar la intimidad de las menores, presente y futura ( STC 174/2011, de 7 de noviembre , FJ1), evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en un instrumento indirecto de victimización secundaria, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.

En plasmación de lo anterior la normativa nacional ha establecido en el artículo 21 del Estatuto de la Víctima en el proceso penal, contenido en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, impone a las autoridades estatales y, de forma particular, respecto a víctimas especialmente vulnerables, la obligación positiva de garantizar un nivel adecuado de protección que en el caso de menores de edad se traduce en la necesidad de limitar el principio de integridad informativa de las resoluciones judiciales. Y, en transposición al derecho interno de esta nueva Directiva de 2012 se ha elaborado y aprobado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, que en su artículo 22 regula el Derecho a la protección de la intimidad, trasladando al mismo los nuevos derechos y exigencias que recoge la citada Directiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración que realiza el Tribunal, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sometimiento a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Dicho cuadro probatorio se ha conformado, esencialmente, junto a la prueba preconstituida relativa a la exploración de las menores en fase instructora y la propia declaración plenaria del acusado, por prueba de naturaleza indirecta o referencial pero que no por ello impide reconocer su alto potencial reconstructivo en el caso que nos ocupa y, por tanto, su suficiencia constitucional para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Como es frecuentísimo al tratarse de delitos contra la libertad o la indemnidad sexual, en que se buscan o aprovechan por el autor condiciones de intimidad que impida la presencia de personas ajenas a sus propósitos, el testimonio de las víctimas que, en este caso, adquieren una importancia muy relevante.

En efecto, la exploración judicial de las menores -practicadas por personal experto en psicología y en condiciones contradictorias óptimas- con la intervención de todas las partes y de los Psicólogos Sres. Otilia y Jesús Carlos , pertenecientes ambos al Equip Tècnic de Tarragona, constituye el eje central de la prueba de cargo.

Declaraciones de las víctimas a las que éste Tribunal considera que no puede hacérseles objeción alguna en cuanto a la credibilidad que ofrecen, es más, ambos testimonios, como pormenorizadamente detallaremos, han sorprendido al Tribunal por su claridad, precisión, espontaneidad, naturalidad, a pesar de la temprana edad de cada una de las menores asi como por su contundencia.

Ello porque las menores exploradas relataron no sólo un único acto abusivo, sino una pluralidad de episodios, repetidos en el tiempo, cometidos por el acusado (su abuelo materno), con gran precisión de circunstancias, detalles que exteriorizaron en el desarrollo de la prueba preconstituida con un lenguaje verbal propio, espontaneo, fruto de sus vivencias y no de un relato preparado o dirigido, lo que hace innegable y lleva a esta Sala a concluir la compatibilidad de lo relatado con los hechos denunciados.

Como hemos adelantado el marco probatorio ha permitido sin lugar a dudas llevar al convencimiento personal del Tribunal de la realidad de lo manifestado por las menores, si bien a efectos expositivos, comenzaremos el análisis probatorio conforme al orden en que se produjo, al objeto de diferenciar lo que constituyen pruebas de cargo indirectas y su correlación con las testificales preconstituidas de las menores víctimas de los abusos.

En primer lugar se tomó declaración a la madre de las menores, María Consuelo , hija del acusado, quien, advertida del artículo 416 de la LECrim , declaró que es madre de tres hijos, un varón de 12 años, y las menores objeto de prueba de 10 y 7 años. La testigo, evidentemente conmovida por el conflicto personal y familiar vivido, expuso como convivió con el acusado tras su separación del padre de sus hijos mayores, Cornelio , y hasta que tuvo conocimiento de lo ocurrido, ostentando una custodia respecto de dichos menores compartida, y conviviendo diariamente junto a ellos la menor Francisca .

María Consuelo expuso que en el marco de esa convivencia familiar, dado que su trabajo la ocupaba de 8 a 23 horas al compatibilizar dos trabajos, el acusado, Hernan , colaboraba con ella en el cuidado de las menores, llevándolas al colegio, ocupándose de dormirlas, bañarlas, si ella no podía atenderlas, relatando que en su casa su hijo varón dormía solo, ella dormía con su pareja o sola y las niñas con el acusado, sin que ella percibiera nada extraño en el trato que el acusado tenía con sus nietas, ni de éstas con él.

De este modo su sorpresa fue cuando María Teresa . le preguntó si Francisca . le había contado lo del 'dedito', no llegándole a aclarar más datos que el acusado hacía cosas con el dedito, para pocos días después contarle María Teresa ., junto con Francisca ., que Hernan les tocaba los pechos, ponía su dedo en su vagina, llegando a introducírselo, chupándoles las orejas, poniéndose desnudo encima de una niña y luego de la otra, y poniéndoles la 'churrita' encima de su cuerpo, imitándole las niñas en su relato un jadeo continuado cuando ocurrían esos hechos sin saber bien qué era eso ni lo que significaba. Ambas menores le relataron lo que había ocurrido con el acusado, siendo la primera en hablar María Teresa . mientras Francisca .

escuchaba, para a los 15 días hablar primero la testigo con María Teresa . y luego con ambas conjuntamente, no preguntándoles sino dejando que le contaran las menores.

En lo que respecta al progenitor paterno de María Teresa ., Cornelio , relató que el acusado pasaba bastante tiempo con sus hijos, cuestión que le disgustaba y especialmente cuando el dejaba a los menores a cargo del acusado el cual se encontraba en el bar, con mal aspecto, sucio y en malas condiciones, en ocasiones bebido. Al tiempo, conoció por su ex pareja de los abusos del acusado sobre Francisca . y decidió preguntarle a su hija, María Teresa ., la subió a la buhardilla de su casa y, al preguntarle directamente a la menor, ésta se derrumbó delante suyo, llorando angustiada, por lo que acudió a los Mossos d'Esquadra a denunciar los hechos.

Preguntado el testigo sobre el relato de la menor, éste manifestó que le costó mucho entrar en detalles pero le expuso que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, rozaba su pene por su cuerpo, y esto lo hacía conjuntamente tanto con María Teresa . como con Francisca . El testigo precisó que, a resultas de estos hechos, la menor María Teresa . ha estado sometida a tratamiento psiquiátrico continuado durante más de dos años.

El testimonio de Conrado tuvo que posponerse y desarrollarse en la segunda sesión plenaria. El padre de la menor Francisca . relató al Tribunal que rompió su relación con María Consuelo cuando su hija, Francisca ., tenía unos dos años, y mientras ellos fueron pareja el acusado se ocupaba de las menores en momentos puntuales, si bien, al igual que al otro progenitor, era un tema que le desagradaba pues manifestó que Hernan bebía mucho y siempre estaba en el bar.

Preguntado sobre cómo conoció de los hechos, el testigo relató que fue la menor quien 'se lo dejó caer' al decirle que su abuelo era malo, no queriendo creer lo que le contaba la niña hasta que María Consuelo se lo confirmó. Desde esos hechos, el testigo expuso que nota a su hija como retraída, mas suya, habiendo acudido al psicólogo varias veces en este tiempo.

En relación a todos los testimonios expuestos, unánimemente todos descartaron a preguntas de la defensa que las menores hubieran tenido acceso a ordenadores conectados a internet o a cualquier tipo de material pornográfico.

Conforme a lo expuesto en el análisis probatorio nos encontramos ante testificales indirectas sobre lo acontecido, de personas vinculadas todas ellas entre si sentimentalmente en el pasado pero que al momento de producción de los hechos y al momento de su comparecencia plenaria como testigos, en apariencia, sólo mantienen lazos de parentesco por conexión con las menores objeto de prueba, y, sin embargo, paralelamente y sin correlación personal directa, todos los testimonios son coincidentes en unos mismos rasgos circunstanciales del acusado y de lo denunciado, como son el hecho de que el acusado se encargaba de las menores, que el acusado recepcionaba a las menores en el bar, donde pasaba mucho tiempo y donde, en opinión de ambos padres, bebía mucho.

Todos los testimonios relacionan un relato de hechos similar en lo que respecta a la interacción del acusado con las menores, las circunstancias personales del acusado, y los resultados que los hechos denunciados han producido en aquellas, siendo el más rico en detalles el testimonio de la madre, María Consuelo .

Del acto del plenario, en base a la inmediación que es propia de la Sala que juzga, no se infiere una especial inquina, rabia u odio entre los testigos contra el acusado, que exceda del normal sentimiento de desprecio por los hechos denunciados, lo que excluye cualquier atisbo de enemistad previa, o latente que prive de verosimilitud lo relatado. Tampoco cabe hablar de un móvil previo de enemistad y, menos en el testimonio de María Consuelo quien convivía con el acusado y en quien se apoyaba en aquellos aspectos en que no llegaba como progenitora, siendo mayor su desconsuelo y frustración personal resultado lógico a la vista del relato de las menores que pasamos a analizar.

El testimonio de las menores se realizó mediante el visionado de la exploración de las menores, María Teresa Francisca ., realizada en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida, conducida por los psicólogos de l'Equip Tècnic de Tarragona, Otilia y Jesús Carlos , para posteriormente a su visionado confrontar la prueba pericial psicológica, realizada de forma conjunta en el plenario.

El visionado comenzó con la declaración de Francisca ., la de menor edad de las dos, quien al poco de la exploración ya manifestó que 'el yayo me hacía guarrerias ... en el sofá ... en la ducha... en la cama..., a mi hermana también se las hacía...'. La menor llegó a relatar como le tocaba la vagina y le movía el dedo ahí, le movía la 'churra', aclarando que si bien no le hacía daño, ni sangre, ella se enfadaba con él, le pedía que parara pero, según la menor, no le hacía caso, ocurriendo en muchas ocasiones conforme a su relato.

Igualmente, Francisca . expuso como le movía la churra en la vagina, señalándolo, 'dentro del chochete', y aclarando que el acusado iba sin ropa y que éste le bajaba a ella los pantalones.

Acabado el visionado de la exploración de la menor Francisca ., se continúo con la exploración practicada sobre María Teresa . mucho más rica en detalles y contenido por su mayor edad a fecha de hechos y de exploración.

María Teresa . comenzó relatando que su abuelo le hacía cosas de mayores que no le tenía que hacer, durante mucho tiempo, principalmente en la cama, encontrándose el acusado en medio entre las dos menores.

La menor no expuso genéricamente los hechos sino que concretó con su propio vocabulario como 'me cogía dos dedos y me hacía así (moviéndolos en circulo) fuerte' señalando su zona vaginal, así como relató que 'se quitaba los pantalones y me la movía dentro y yo le decía para que se lo diré a mi madre', llegando a relatar que su hermano mayor, hijo de María Consuelo y Cornelio , una vez entró y lo vio, echándolo su abuelo. La menor expuso que le hacía daño pues lo hacía muy fuerte, pasando más de una vez, diciéndoselo finalmente a su mama que se asustó mucho, contándole Francisca . a su madre que a ella le había hecho lo de la titulina y lo del dedo.

En un momento de su relato la menor habla de que soñó 'con lo de la titulina y al final ocurrió'.

Preguntada sobre ello la menor expuso que un día su abuelo quería echarse una siesta y ella no quería subir, pero él insistió diciéndole que quería estar con ella. Al subir le cogió los dos dedos de él, y los movía fuerte en el 'chochete', pidiéndole ella que parara, que no quería que lo hiciera.

La menor continuó relatando como otro día estando durmiendo con la puerta cerrada comenzó a hacer lo de los deditos con ella, luego con su hermana y luego otra vez con ella, relatando que no sólo eran lo de los dedos, también le tocaba las tetas, le chupaba la oreja y que si ella llevaba ropa su abuelo se la bajaba.

En otro momento de la exploración la menor especificó que lo de la titulina era que el acusado estaba en la cama con ella, se la cogía (la titulina o el pene) y lo untaba, rozaba en el 'totete'. Relatando como lo de los deditos se lo hacía también a Francisca ., desde que tenía 4 años, a quien despertaba, y que siempre los tocamientos eran debajo de la ropa.

La menor expuso que el acusado les decía que no podían explicar lo que ocurría porque sino se enfadaría mucho con ellas, que el acusado paraba si oía llegar a su madre, y que tras cada hecho 'al hacer pipi le escocía un poco'. También expuso que estos hechos ocurrían en la ducha con las dos menores, precisando que la agarraba y se acercaba más a ella.

En el marco de dicha exposición fáctica menor, espontáneamente, sin previa pregunta dirigida o inquisitiva, expuso como cuando el acusado hacía lo que relataba respiraba raro, viéndose como la menor imitaba la respiración del acusado, explicándolo: 'como si corres y estás cansado'.

Ambos relatos, en el marco de las diferencias expositivas de cada menor propias de su diferente edad, impresionaron al Tribunal por la exteriorización, desordenada episódicamente, pero rica en detalles sobre las vivencias de cada una de las menores, no pudiendo poner en duda que los hechos no ocurrieron en una única ocasión sino en número no determinable de ocasiones, con periodicidad, en las que el acusado, prevaliéndose de esa superioridad como adulto responsable de las menores se aprovechó de ellas.

No sólo sorprendió al Tribunal el relato por la variedad episódica y de actos sino especialmente por la espontaneidad de las menores en su relato y la verbalización de las acciones cometidas por el acusado en un lenguaje propio de la edad de cada menor, con expresiones como: 'guarrerias', 'churra', 'titulina', 'chochete', 'totete', 'deditos', ... designaciones nominales de los miembros sexuales de hombre y mujer que no son dichos por las menores como algo ajeno, impropio de ellas, sino como algo natural fruto del desarrollo formativo en que se encuentran y que excluyen un relato previo, preparado o no vivenciado de menores, lo que se reafirma también por la variedad utilizada por la menor María Teresa . para designar a su vagina como la bulba, el chochete o el totete, según iba avanzando su exposición fáctica y por consiguiente su propia confianza en sí misma y en sus interlocutores, utilizando cada menor una nomenclatura distinta para el pene o la vagina.

El relato de las menores apareció per se para el Tribunal como una prueba de cargo de suficiente contundencia como para enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo testimonios cuya valoración probatoria judicial fue confirmada por el resultado de la pericial psicológica efectuada a las menores contradictoriamente plasmada en sede plenaria.

De este modo, los peritos psicólogos Sres. Otilia y Conrado explicaron las conclusiones del informe pericial que elaboraron relativo a la credibilidad de la menor y afectación psicológica concluyendo que en relación a la declaración de E.F.A. su testimonio es más limitado al ser un testimonio más dirigido por los profesionales por su corta edad, destacaban del mismo que no existía contradicción con el de su hermana mayor.

Testimonio que los peritos pusieron en conexión con la exploración efectuada a la menor mayor de ambas respecto de la que quisieron aclarar que si bien en la exploración reproducida se la encontraba muy entera, espontánea y directa, todo ello se acabó al momento de apagar la cámara en que la menor rompió a llorar, con una gran afectación personal, como si necesitara soltarlo todo y cerrar.

Los peritos relataron al Tribunal que no existía conflicto previo evidente y que la menor María Teresa .

no quería hablar por miedo a que la separaran de su madre, siendo un testimonio muy válido pues realiza un relato espontaneo, no dirigido por preguntas pero en el que la propia testigo se corrige, rectifica, piensa lo que dice, lo que evidencia en su opinión la verdad de su relato y que no es un testimonio aprendido, explicándolo con un lenguaje propio y distinto en cada hermana, no ajeno, destacando la exposición por la menor de experiencias sensoriales tales como el jadeo o el repelús que dijo sentir por todo su cuerpo con los hechos denunciados a lo que la menor no pudo dar nombre pero sí describir su sensación. Por último, los peritos aclararon que el relato onírico expuesto por la menor es un claro ejemplo de mecanismo de defensa a lo que estaba vivenciando y además ocurre justo antes de tener que ir a casa de la madre a dormir con el acusado, como sabiendo lo que le iba a ocurrir si se acercaba al acusado.

Al abordar el análisis de la prueba pericial psicológica, debemos recordar en relación con el objeto de estas pericias, que el mismo no consiste en determinar si los hechos han sucedido efectivamente en la realidad o no, sino evaluar el relato ofrecido con criterios o indicadores preestablecidos de credibilidad, avalados científicamente, por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma pues la valoración de la credibilidad del testigo corresponde en exclusiva al Tribunal.

Así la reciente STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4601/2015 - ECLI:ES: TS:2015:4601)Sentencia: 652/2015 | Recurso: 418/2015 | dice: [' El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ). La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina la credibilidad de lo declarado]. Y la STS, Penal sección 1 del 22 de octubre de 2015 ROJ: STS 4581/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4581 dice: La competencia única para determinar la credibilidad del testimonio del menor la ostenta el Tribunal sentenciador, que la apreció en condiciones de inmediación, con intervención de las partes y contradicción.

Partiendo de ello y basándonos en el análisis del testimonio de las menores consideramos que los hechos expresados por la menor son fiables. Así, no cabe duda que las valoraciones probatorias judiciales tenidas en consideración apuntan a una única dirección, confirmándose la misma acorde a la exposición del dictamen y conclusiones efectuadas por los peritos deponentes en plenario, constituyendo el marco probatorio analizado una prueba de cargo que, conjuntamente considerada con las testificales de referencia valoradas con anterioridad, por referir unos hechos que el Tribunal no sólo ha percibido directamente de las menores sino que previamente recibió con el mismo núcleo fáctico por sus progenitores, siendo un relato rico en elementos que permite afirmar la verosimilitud de lo relatado por las menores, permite sin lugar a dudas al Tribunal enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que la testifical del propio acusado ni la pericial psicológica realizada sobre su persona alterara el convencimiento judicial alcanzado.

Como decimos, quedaría valorar la pericial forense practicada el pasado 3 de febrero de 2017 sobre imputabilidad y estado mental de Hernan de cuya práctica contradictoria en sede plenaria no evidenció en el explorado antecedentes psicopatológicos de interés, ni seguir tratamiento alguno por patologías físicas, psíquicas o problemas derivados de consumos de abuso, sin presentar patología de suficiente intensidad como para alterar o afectar a sus capacidades volitivas o cognitivas.

Por último, la prueba del acusado, Hernan , quien negó los hechos, afirmando haber convivido con su hija y los tres hijos de esta en su domicilio, especificando que con los dos mayores, María Teresa Luis Miguel ., sólo cada 15 días en que les correspondía la estancia con su madre. El acusado reconoció haber estado responsabilizado del cuidado de los menores, pudiendo haberles duchado, cambiado la ropa, y dormido, en alguna ocasión con María Teresa ., y más a menudo con Francisca . pero negando los tocamientos que las menores le atribuyeron. El acusado en su defensa afirmó que su nieta mayor, María Teresa ., es una niña que sabe de todo al ver películas de mayores y es ella la que ha metido los hechos en la cabeza de su nieta pequeña. Hernan relató que nunca ha podido defenderse ante su hija de estos hechos, pues nunca le ha dejado hablar, siendo perseguido, vigilado y agredido en varias ocasiones por estos hechos por personas relacionadas con el entorno de su hija.

El relato ofrecido por Hernan , con lógico y natural interés en su propia exculpación en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, justifica la denuncia y relato de hechos acusatorio en unos presuntas tergiversaciones de la menor María Teresa . sobre su hermana pequeña, sin argumentación en contrario distinta a que todo es una mentira de su nieta mayor y una invención derivada de conocer o ver películas de edad avanzada.

Ninguna prueba se ha atraído al plenario que pruebe tal tergiversación o manipulación fáctica por la menor, más bien al contrario, al encontrar prueba de suficiente calado como para afirmar la credibilidad del relato de las menores, como venimos exponiendo con anterioridad pormenorizadamente, y sin que de ninguna de las preguntas de la defensa se haya podido obtener contraste al lugar o modo en que la menor tiene acceso a ese tipo de películas, no negando el acusado y reconociendo que en los periodos en que las menores han estado bajo la custodia de su madre él ha podido bañarlas, cambiarlas y dormir con ellas en ocasiones.

Por todo lo argumentado, concluimos que el testimonio de las víctimas, María Teresa Francisca ., que a la fecha de los hechos contaban con 8 y 4 años de edad respectivamente, resultan creíbles para este Tribunal, pues resultan corroborados por otras pruebas testificales y periciales y por las propias manifestaciones del acusado, en los términos indicados. Testimonios de las víctimas, que relatan comportamientos inequívocos de tipo sexual por parte de su abuelo en el que va implícito un ánimo libidinoso, sin margen a la duda.

En definitiva, este Tribunal, tras valorar toda la prueba practicada, ha entendido plenamente acreditados, más allá de toda duda razonable, el abuso sexual continuado sufrido tanto por María Teresa . como por Francisca . por parte de su abuelo, Hernan , y por ello, desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, procede el dictado de una sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales cometidos sobre persona menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183,1 y 4 d) del Código Penal conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, [vigente a la fecha de los hechos y por ser su regulación más beneficiosa para el reo que la actual regulación operada por la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo], en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal .

Concurre, asimismo, la agravación del apartado 4 d) del artículo 183 CP por razón del parentesco que une a la víctima con el victimario [abuelo y nietas], pues el encausado al ejecutar el delito se estaba prevaliendo de su posición preeminente, que le atribuía sin duda una superioridad, dada la diferencia de edad y el ascendiente respecto de las menores, encontrándose a su cargo mientras su madre se encontraba trabajando, lo que, indefectiblemente, le debía provocar en la menor respeto y confianza, y que, sin duda, ello facilitó al encausado la ejecución de tales actos libidinosos y sorprender a la menor con tales comportamiento.

Tampoco nos ofrece duda alguna al Tribunal que el encausado conocía la edad de la menor, por debajo de los trece años, atendida su relación de parentesco con la misma, ni el contenido sexual de los actos cometidos por el encausado sobre sus nietas ni de la oposición de las mismas a estos actos, ya que así fue declarado por las menores y tras producirse la denuncia el acusado abandonó su domicilio.

Por último, tampoco cabe duda a este Tribunal de la continuidad delictiva de cada uno de los delitos por las que el acusado, aprovechándose de las ocasiones en que las menores quedaban a su cargo y cuidado, en una pluralidad de ocasiones, cometía actos de naturaleza sexual de distinto tipo que satisfacían su ánimo libidinoso.



TERCERO.- Juicio de autoría.

Del anterior delito es autor criminalmente responsable el procesado Hernan , por haber ejecutado personal, consciente, voluntaria, directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.-Juicio de culpabilidad .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto al juicio de individualización punitiva debemos partir de la sanción prevista para el artículo 183. 1 y 4 d) del Código Penal , conforme a la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos y ser ésta más beneficiosa para el reo que la actual regulación, a cuyo tenor '1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4.-Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o por adopción, o afines, con la víctima.' Dentro de este 'tramo' de dos a seis años de prisión, y al concurrir la circunstancia agravante de prevalimiento del apartado 4 d) del artículo 183 del Código Penal [dado el ser ascendiente respecto a la menor], nos obliga a situarnos en la mitad superior de la pena prevista para el tipo, esto es, de 4 años y 1 día a 6 años, y dentro del marco de aplicación del artículo 74 del Código Penal por la continuidad delictiva apreciada en cada delito en la pena de 5 años y 1 día a 6 años.

Delimitado el marco penológico objetivo, procede abordar ahora el juicio de individualización en sentido estricto. A tal efecto, los marcadores de gravedad con los que se debe operar en la individualización no son los mismos que determinan la calificación de los delitos sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

En la individualización, en la determinación, de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual, no debe partirse, sólo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación.

La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que agredir sexualmente a otra persona es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

En este caso estimamos procedente la fijación de la pena en su extensión mínima de cinco años y un día de prisión, al estimar que la misma constituye una respuesta punitiva proporcionada a la concreta gravedad de los hechos y atendido al carácter episódico de la acción abusiva.

Pena que arrastrará las accesorias de prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de cualquier lugar donde se encuentre las menores María Teresa Francisca ., así como de acercarse a su domicilio, o a cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación por tiempo de siete años conforme al artículo 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del CP .

Consideramos que la duración de esta pena, no superior a la petiionada por el Ministerio Fiscal, garantiza suficientemente la protección de la víctima y se sitúa en el tramo mínimo, pues el artículo 57.1 del CP exige que se imponga por un tiempo superior entre uno y diéz años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (como es en este caso).

Además, las prohibiciones de aproximación a las menores Francisca María Teresa . y de comunicación con la misma, se cumplirán de forma simultánea con la pena de prisión, según impone el artículo 57 del CP , por más que la duración de aquéllas exceda de la de ésta.

Se fija como límite de aproximación el de 1000 metros y no los 2000 metros interesados por la acusación del Ministerio Fiscal por considerar que dicha distancia queda fuera del alcance de la vista humana, siendo ilusorias la imposición de extensiones superiores a la fijada, al resultar imposibles de controlar por el beneficiario de la medida si no es por medios telemáticos, así como por residir ambas partes en una localidad de pequeña extensión de la que no resulta, entre un domicilio y otro, una distancia muy superior a los 1000 metros.

También imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debe imponerse, igualmente, como consecuencia del delito contra la libertad sexual, la medida de libertad vigilada que el artículo 192.1 del Código Penal contempla como de imposición preceptiva cuando se trate de delitos de esta naturaleza y el delito fuera grave, y que entendemos ajustada en su extensión mínima de 5 años. El sometimiento a la medida se ejecutará, conforme al tenor del precepto, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por tal delito.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

En materia responsabilidad civil, tal y como establece el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

En el caso que nos ocupa, el objeto de resarcimiento viene constituido principalmente por el daño moral, con la dificultad que su cuantificación comporta, atendida su naturaleza no patrimonial.

La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de la infracción que lesiona gravemente la intimidad sexual de una menor de seis años de edad.

En ese mismo sentido, dice la STS 13 de junio de 2012 que a diferencia de la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables que obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor de cada una de las menores de 2.000 euros.

El Tribunal, teniendo en cuenta la edad de las víctimas en el momento de los hechos, así como la naturaleza del delito y el ámbito familiar dentro del cual se realizó el ataque contra su libertad sexual, y aunque no se hayan objetivado secuelas que indiquen la necesidad de tratamiento en la actualidad, ello no implica que el trauma padecido por tales hechos no deba ser objeto de indemnización. Por ello, estimamos procedente fijar una indemnización de 2.000 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal y que no fue contestada por la defensa que no hizo referencia alguna a dicha petición en su informe, como cantidad a satisfacer por el encausado Hernan a cada una de las menores Francisca María Teresa ., comprensiva dicha indemnización del daño moral causado. Más los intereses legales correspondientes del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO - De conformidad a lo previsto en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 15 de la Ley 35/1995 de Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, procede, como manifestación del derecho a la información de la víctima, la notificación personal de la presente resolución a la menor a través de su representante legal.

OCTAVO.-Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede imponer al condenado Hernan las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente,

Fallo

Que CONDENAMOS a Hernan como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS EN CONTINUIDAD DELICTIVA COMETIDO SOBRE María Teresa . del artículo 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ; así como , a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 1000 metros de cualquier lugar donde se encuentre la menor María Teresa ., así como de acercarse a su domicilio , o a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual POR TIEMPO DE SIETE AÑOS a cumplir de forma simultánea a la pena del delito, y a la medida de LIBERTADVIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS a cumplir con posterioridad a la pena de prisión impuesta por el delito.

Que CONDENAMOS a Hernan como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS EN CONTINUIDAD DELICTIVA COMETIDO SOBRE Francisca .. del artículo 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ; así como , a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 1000 metros de cualquier lugar donde se encuentre la menor Francisca . , así como de acercarse a su domicilio , o a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual POR TIEMPO DE SIETE AÑOS a cumplir de forma simultánea a la pena del delito, y a la medida de LIBERTADVIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS a cumplir con posterioridad a la pena de prisión impuesta por el delito.

Le condenamos, asimismo, al pago de las costas procesales causada en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, condenamos a Hernan a indemnizar a la menor María Teresa . en la cantidad de dos mil euros (2.000€) por daños morales y a la menor Francisca . en la cantidad de dos mil euros (2.000€) por daños morales, con los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.