Sentencia Penal Nº 544/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1212/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: TE

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001212/2015

NIG: 3803843220150012723

Resolución:Sentencia 000544/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000316/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Agapito

Apelante Cosme Elisenda Cozzi Febles Maria Milagros Mandillo Blanquez

Apelante Rollo 256/15

Imputado Cosme Elisenda Cozzi Febles Maria Milagros Mandillo Blanquez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de 2015.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala nº 256/15 y Registro General nº 1212/15, del Procedimiento Abreviado nº 316/15, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Cosme representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Milagros Mandillo Blanquez y defendido por la Letrada Dª Elisenda Cozzi Febles, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 5 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Cosme como autor penalmente responsable de:

un delito de robo con VIOLENCIA EN LAS PERSONAS del art. 237 , 242.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

Un delito de LESIONES del art. 147.2 CP concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a Don Agapito en la cantidad de 165 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en la

cantidad de 160 euros por las lesiones causadas con el interés anual del art.576 LEC .

Abónese el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.

SE ACUERDA MANTENER LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA de Cosme , hasta la firmeza d ela presente resolución, o en su caso, hasta como máximo la mitad de la condena impuesta (8 de mayo de 2017). '

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'UNICO.- Se considera probado y así se declara que, Cosme , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1990, con nº de DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia ( Ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia Firme de 16 de marzo del 2015 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada entre otras penas a la de 3 años de prisión), sobre las 05:00 horas de la madrugada del 4 de julio del 2015, acompañado de otros dos individuos que no han sido identificados en el presente procedimiento, persiguieron a Agapito desde la parada del tranvía 'Cruz del Señor' hasta las inmediaciones de la Calle Santiago Beyro, de ésta capital, y con la intención de menoscabar la integridad física del mismo, le tiraron al suelo y le golpearon causándole lesiones que han requerido para su sanidad de una primera asistencia facultativa.

Acto seguido, aprovechándose de la situación en la que se encontraba Agapito como consecuencia de los golpes recibidos, y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, se apoderaron de una cartera de cuero con un permiso de circulación en su interior, un teléfono móvil marca Samsung, modelo C5230 y 75 euros en billetes fraccionados, para marcharse inmediatamente en dirección a San Cristobal de la Laguna. Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en la cantidad de 165 euros.

Como consecuencia de los hechos narrados anteriormente, Agapito ha sufrido lesiones consistentes en erosiones lacerativas en ambos codos, edema labio inferior y contusión facial que han requerido para su sanidad de una primera asistencia facultativa consistente en tratamiento sintomático. Tales lesiones han requerido para su sanidad 3 días de los cuales uno ha sido impeditivo para sus quehaceres habituales.

Por Auto de 10 de julio del 2015 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en funciones de guardia, acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Don. Cosme ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor penalmente responsable de: a.- Un delito de robo con VIOLENCIA EN LAS PERSONAS del art. 237,

242.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales. b.- Un delito de LESIONES del art. 147.2 CP concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Don Agapito en 165? por los efectos sustraídos y no recuperados y 160 ? por las lesiones causadas con el interés anual del art.576 LEC .

Ello al tener por acreditado, resumidamente y con remisión a lo hechos declarados probados, que el hoy recurrente, Cosme , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (al haber sido Ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia Firme de 16 de marzo del 2015 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada entre otras penas a la de 3 años de prisión), sobre las 05:00 horas del 4-VII-15, acompañado de dos individuos no identificados, persiguieron a Agapito desde la parada del tranvía 'Cruz del Señor' hasta las inmediaciones de la Calle Santiago Beyro, de ésta capital, y con intención de menoscabar su integridad física, le tiraron al suelo y golpearon causándole lesionen consitentes en erosiones lacerativas en ambos codos, edema labio inferior y contusión facial que sanaron, tras primera asistencia facultativa consistente en tratamiento sintomático, 3 días (uno impeditivo para sus quehaceres habituales).

Acto seguido, aprovechando la situación en la que se encontraba Agapito a de los golpes recibidos, y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, se apoderaron de una cartera de cuero conteniendo un permiso de circulación, teléfono móvil Samsung C5230 y 75 ? en billetes fraccionados, marchándose inmediatamente en dirección a San Cristóbal de la Laguna. Los efectos sustraídos fueron tasados en la cantidad de 165 euros. Por Auto de 10-VII-15 el Juzgado Instructor (de guardia), acordó su prisión provisional comunicada y sin fianza.

Solicita el recurrente dictado de sentencia que sea absuelto de los cargos, por no haber participado en ellos ademas en vía de apelación y sin haberlo haber formulado escrito de hechos alternativo y/o subsidiario, pues elevo las conclusiones provisionales contenidas al folio 120 a definitivas), solicita condena por delito de hurto (234.2 en relación al 235 Código Penal), robo con violencia del 242.4 Código Penal y dos meses muta a razón de 4 euros por el delito leve de lesiones, subsidiariamente al elevar a definitivas las conclusión solicitado y subsidiariamente sea condenado por una falta de hurto, haciendo extemporáneo toda pretensión ajena a la absolución. A tal pretension revocatoria se opuso el Ministerio Fiscal que solictó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Así pues la pretension del recurrente se funda, en la inexistencia de prueba para condenarle por las lesiones habidas que no son realizadas en absoluto y en todo caso por el sino en todo caso por sus amigos con su exclusiva presencia, se funda en ser la declaracion del testigo, parcial, inconsistente y contradictoria ademas de serlo respecto d ella suya propia. Entendemos ha de decaer, es cierto que existe única testifical de cargo (la de la victima) a efectos de declarar probados los hechos que a la postre resultaron incriminatorios para el recurrente. Por lo que debemos tener por planteado en esta alzada la problemática de la suficiencia o no de la declaración de la víctima o de un único testigo para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente se reconoce a todo acusado y, superando el principio

''in dubio pro reo'', fundamentar una sentencia de condena. La doctrina elaborada sobre esta cuestión es sobradamente conocida. Parte de la superación del viejo principio 'testigo único testigo nulo' existente en tiempos de la valoración tasada de la prueba, por el principio de que 'la existencia de una única prueba de cargo no coloca a los tribunales ante la necesidad de dictar una sentencia absolutoria' que consagra la doctrina jurisprudencial de las últimas décadas, sin embargo cuando solo hay una prueba de cargo, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad. Es sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que puedan dotarlo de credibilidad; entre ellas, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal). Pautas, en realidad (y salvo que consideremos que la declaración de la víctima es el único reducto de la 'prueba tasada' en nuestro Ordenamiento Procesal Penal), más que como requisitos objetivos que debe cumplir el testimonio para su suficiencia probatoria, deben entenderse como reglas de 'sana crítica' o de 'sentido común' (la 'conciencia' del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza consciente o inconscientemente para dotar de credibilidad a la declaración. Podríamos decir sin ese casuismo que una sola declaración testifical es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el Juzgador ante el que se presta 'se la crea' ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración.

Por tanto no debemos revisar si formalmente concurren o no todas o algunas de las pautas o reglas dogmáticas de credibilidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia de la incriminación, u otras pues se trata de una lista abierta) sino comprobar si el juzgador valoró la prueba y concedió credibilidad a la declaración; si así lo hizo el juzgador de instancia poco margen le queda al juzgador de apelación: Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el órgano que conoce de la apelación penal no puede modificar el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (particularmente declaraciones) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel (es decir, concediéndole distinta credibilidad a aquellas declaraciones), ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba. Podemos recordar, entre otras que así lo declaran, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina, que luego se reitera en las posteriores SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004 y 12/2004 de 9 de febrero ; 28/2004 de 4 de marzo ; 40/2004 de 22 de marzo ; 50/2004 de 30 de marzo ; 75/2004 de 26 de abril , 94/2004 , 95/2004 y 96/2004 de 24 de mayo , 128/2004 de 19 de julio , ó 192/2004 de 2 de noviembre entre otras.

Únicamente podría el Juzgador de Apelación comprobar la contradicción entre el resultado de la valoración de la prueba presencial (sea el testigo único, sean varias declaraciones) y otros datos de la causa respecto de los que la posición del juzgador de instancia y la del de apelación sean iguales, particularmente las pruebas no presenciales documentadas y, en caso de apreciar contradicciones, declarar erróneamente valorada la prueba por aquel modificando la declaración de hechos acreditados y, en consecuencia, la conclusión de la sentencia apelada.

Teniendo presente esta doctrina, puede pasarse al análisis de las distintas cuestiones planteadas por el recurrente entendemos no admisible, el error en el juez al creer a la victima ( y no al acusado) que, justificando las razones de atribuirle credibilidad, como corresponde a la inmediación habida, se ve corroborada por los informes médicos que hacen compatible las lesiones habidas con la la forma en que la victima dice ocurrieron, no existen contradicciones que se dice en al declaración de la victima. Es cierto que pudieran conocerse de vista pero, no existen razones advertidas por el sentenciador que impulsara al lesionado a mentir ni animo espurio en quienes se pudieran conocer meramente de vista, o simplemente saltase a la vista quien porta tatujes en al cara como ocurre al recurrente. Por otra parte no ya se declara probado que observar las lesiones el recurrente como indica el sin hacer nada, sin que tal pasividad de existir ( que no es el caso) le eximiría de idéntico delito, sino que ha resultado acreditado que participo activamente siendo, de los tres atacantes, quien llevaba la voz cantante, según la victima. Razones por las que estimamos adecuada la argumentación jurídica y los hechos insertos en el delito leve de lesión 147.2 así como la pena impuesta en su grado mínimo tras apreciar la agravante en su mínimo posible (66.3 Código Penal)

TERCERO.- Se plantea por otra parte la existencia de una desconexion de los hechos de la agresión primera, cuya intencionalidad era meramente lesiva, de la segunda en que aparece animo expoliador que al agredir no cconcurría. Es decir que el animo lesivo es atribuible exclusivamente al delito de lesiones pues, apareciendo el animo depredatorio una vez ejecutadas las lesiones, tales hechos posteriores carecen de violencia (con desconexión del nexo causal) y no pueden ser calificados sino como mero hurto estando proscrita la aplicación del art. 242.1 CP , como hace la 'Juez a quo' .

Creemos que el motivo alegado y que en los hechos probados se relata que el hoy recurrente y (otros dos) se apoderaron de determinado efectos de la victima, son evidente consecuencia de la violencia ejercida que estuvo presente en todo el desarrollo de la acción. Por lo que debe ser estimado.

Como recoge la sentencia de del TS 396/2008 , 'es cierto que la jurisprudencia (entre otras SSTS. 1053/98 de 18.9 , 45/2001 de 24.1 , precisa que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado.'

La esencial cuestión es si la violencia, ejercida sobre la víctima (y que en este caso constituye un delito de lesiones), se produjo para lograr el ilícito apoderamiento o si son actos absolutamente dispares y no conectados entre si, de modo que el hecho contra la propiedad, sería hurto y no (conforme al art. 237 CP ) robo con violencia, si ésta hay relación instrumental con la sustracción. Como dice la STS. 526/99 de 30.3 , intimidación o violencia ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a la indeseada entrega o asegurando su sustracción frente a la oposición del perjudicado o

terceros, por lo que faltando relación ha de calificarse independientemente a la sustracción por faltar relación con ella.

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento , pues no este tipo penal es delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación. Por lo que también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad, NO LUCRATIVA, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento (así STS. 1172/98 de 13.10 , el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión) Este criterio se recoge en STS de 6 de mayo de 1996 , donde se declaró que, perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robocuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

Por otra parte la STS. 1313/2004 en un caso de violencia dirigida a una agresión sexual que finaliza apoderándose de los efectos de la víctima, fijo 'Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No le ofreció duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo '.

Tal doctrina reiterada se acogió en un caso de agresión sexual, en STS. 956/2006 de 10.10 , con cita de la STS. 1438/2005 de 20.11 : 'lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble'.

Pues bien en el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable desde el momento en que tal como se deduce del relato fáctico, que aun produciéndose el apoderamiento de los efectos por los agresores (incluido el acusado) a continuación de las lesiones acredita que la violencia y situación intimidante no hubiera desaparecido, estando presente en todo el desarrollo de la acción delictiva, siendo tal conducta incardinable, por tanto, en el art. 242.1 CP , por el que fue condenado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Cosme , contra la referida sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de

Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con advertencia de su firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.