Sentencia Penal Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 553/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379

NIG: 1401341P20161000017

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 553/2018

Asunto: 300647/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 274/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CORDOBA

Negociado: D

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado.: Balbino

Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO

Abogado: JOSE REBOLLO GOMEZ

SENTENCIA nº 544/18

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a 21 de diciembre de 2018.

La Sala ha visto el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Balbino representado por la procuradora BEATRIZ COSANO SANTIAGO y defendido por el letrado JOSE REBOLLO GÓMEZ y pendiente en virtud de apelación interpuesta por el Ministerio Fiscal Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 01/03/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' El acusado Balbino, mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa Claudia adquirieron en fecha de septiembre de 2.013 finca de regadío con superficie de 3.653.04 metros cuadrados con cortijo, pozo y fuente conocido como ' DIRECCION000', finca inscrita en catastro como urbana y en el término municipal de Nueva Carteya. La vivienda situada en el referido terreno tenía superficie construida en dos plantas de 530, 60 metros cuadrados, tratándose de vivienda tradicional de explotación agraria que tenía forma de 'U' invertida.

La parcela cuenta con superficie superior a la unidad mínima de cultivo, estando rodeada de otras subparcelas que son inferiores a dicha unidad, pretendiendo el acusado segregarla a otras fincas de su propiedad por tal razón y manteniendo conversaciones a tal fin con el Ayuntamiento de Nueva Carteya. Ante el estado del cortijo se solicitó licencia para arreglo de cubiertas, iniciándose obras en octubre de 2.013. Se realizaron otras obras de mantenimiento tales como cambio de muro de zona norte a la zona sur y otras de sustitución de cubierta. Fueron inspeccionadas en fecha de 14 de octubre de 2.013 sin que nada se pusiera de manifiesto sobre irregularidades en las mismas.

Personado en el referido lugar inspectores de Ordenación del Territorio se paralizó obra por no tener licencia para ello con fecha de 17 de diciembre de 2.013, siguiéndose la investigación e iniciándose procedimiento por tal organismo al ponerse de manifiesto, sobre todo, parcelación alrededor de la del ahora acusado por debajo de las unidades mínimas de cultivo y con respecto a varios adquirentes. Se pone de manifiesto la existencia de finca mayor entre las anteriores, la del Sr. Balbino, con superficie de 6.000 metros cuadrados.

Con fecha de 20 de enero de 2.014 el acusado presentó solicitud de licencia urbanística para regularizar obras llevadas a cabo, siendo solicitado por el arquitecto técnico municipal informe para acreditar la antigüedad de la vivienda de la finca a tal fin. Ello se llevó a cabo con fecha de 12 de junio de 2.014 datando el cortijo de 1.943. Con fecha de 25 de enero de 2.015 el SAU emite informe detallado sobre las obras realizadas, informando al Juzgado Instructor con fecha de 8 de noviembre de 2.016 que las obras realizadas podrían legalizarse incluyéndose en el PGOU, en proceso de redacción en la actualidad en el que se ha solicitado que se incluya el cortijo y la finca del encartado a fin de regularizar las obras ejecutadas. Obras que no tienen impacto paisajístico alguno, que no afectan al estado original y que no superan en su totalidad mas de 30 metros cuadrados y que vienen afectadas en su regularización, pese a que el suelo tiene calificación de no urbanizable, por la existencia de las ilegales parcelaciones que la rodean.'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Balbino del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo acusado; sin costas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Los hechos probados de la sentencia apelada están afectados por la nulidad de la misma que se declara.

Fundamentos

PRIMERO: El Fiscal apela la sentencia que ha absuelto al Sr. Balbino porque considera que incurre en diversas causas de nulidad, alguna de las cuales afectaría al apartado fáctico, dada la contradictoriedad y ausencia de motivación del mismo, habida cuenta de que tiene por probado que la finca donde se realizan las construcciones es de regadío, sin que haya mediado certificación alguna, bien de la confederación hidrográfica, bien de una comunidad de regantes, que lo acredite. Denuncia también la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación jurídica en relación con cuestiones cruciales, pues no argumentaría la resolución judicial porqué entiende que la obra promovida por el acusado en suelo no urbanizable sito en el polígono NUM000, parcela NUM001 del paraje conocido como 'Cortijo DIRECCION001- DIRECCION000' del término municipal de Nueva Carteya (Córdoba), ha de ser considerada de mero 'mantenimiento', ni tampoco recoge todas las edificaciones efectuadas por el acusado, pues señala que solo afectan las obras a treinta metros cuadrados o a la reforma de las edificaciones preexistentes, cuando se habrían alzado en el lugar dos viviendas independientes. La razón, a su juicio, radica en que se ha apartado, sin motivarlo debidamente, de las pruebas periciales practicadas. En cuanto a la afirmación del carácter autorizable de unas construcciones contrarias al planeamiento aplicable a un antiguo cortijo cuyo régimen urbanístico estaría determinado por la disposición adicional primera de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que solo permitiría labores de reparación y conservación de lo construido antes de su promulgación y a su excepcional consolidación, habría debido implicar además el que la vivienda estuviera vinculada a una explotación agrícola, lo que no acontecería en la actualidad con la parcela a que este asunto se refiere, pese a que la sentencia sostenga que se trata de una finca de olivar de regadío que cumple el requisito de integrar unidad mínima de cultivo, cuando las viviendas de nueva planta no pueden estar destinadas a una explotación agraria que no existe ya como tal o, al menos, no se argumenta suficientemente su pervivencia.

El Ministerio Público entiende que ello implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, solo restañable con la anulación de la sentencia de instancia.

Por otra parte, según el segundo motivo de su recurso de apelación, habría infringido la sentencia los apartados 2º y 3º del artículo 319 del Código Penal, al inaplicarlos, sin que basten para excluir la tipicidad penal del comportamiento enjuiciado los argumentos que la resolución judicial esgrime para ello, consistentes en que el acusado solo habría emprendido obras de reforma y mantenimiento, las únicas autorizables en el suelo donde las realizó, sin licencia, la cual solo obtuvo para lo que, según el escrito del Fiscal, era verdaderamente autorizable, el arreglo de las cubiertas. La prueba demostraría, al entender del apelante, la construcción de segundas residencias de personas que no se dedican a la agricultura, en una finca que no abarca más que tres mil metros cuadrados. Debería la juzgadora haber expresado el porqué de la condición de legalizable, no bastando que asevere que 'no se haya acreditado que no sea legalizable', o que 'tal posibilidad legalizadora no puede ser descartada de modo absoluto', cuando, dada la ilegalidad material de la construcción, que no se ajusta a la ordenación, resulta contraria a la legalidad urbanística vigente, al ser manifiestamente incompatible con la misma.

La sentencia considera que Balbino no incurrió en el delito contra la ordenación del territorio de que se le acusa porque, pese a que efectuó sin previa licencia municipal determinadas obras en suelo no urbanizable para rehabilitar una segunda planta en una construcción ya existente, habría respetado la configuración original de esta, para destinarla a vivienda y usos agrarios, sin causar con ello impacto paisajístico alguno. Estima que el bien jurídico material protegido por el delito, la ordenación del territorio, consistente en su utilización racional orientada a intereses generales, se respeta con una construcción que no puede ser legalizada tan solo porque la circundan determinadas parcelaciones ilegales que lo hacen inviable.

SEGUNDO: La apelación pone especial énfasis en contrarrestar una interpretación que considera fruto de un juicio de inferencia irracional, lo cual, según el último párrafo del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilitaría que, dado que la acusación alega error en la valoración de la prueba para la anulación de la Sentencia absolutoria, se justificara la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

Por tanto, la ausencia de la debida motivación puede ser causa engendradora de la nulidad de las resoluciones judiciales, en los términos que, a continuación expondremos. Para facilitar el debido análisis de las diversas objeciones planteadas, hemos de afrontar en primer lugar la referida a la apuntada contradictoriedad en los hechos probados.

Primer motivo. Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad por existir contradicciones en el apartado fáctico.

No concede especial relevancia el escrito del Fiscal a que la sentencia declare probadas dos superficies distintas para la finca en que los hechos acontecen, pues en el primer párrafo del apartado fáctico le atribuye 3.653, 04 metros cuadrados y en el tercero 6.000, desde el momento en que la propia defensa habría reconocido la exactitud de la primera de las mediciones.

La representación del acusado en su escrito de impugnación del recurso considera la contradicción solo aparente, ya que la sentencia, sobre la realidad de una menor extensión de la parcela, alude a que los inspectores del departamento de ordenación del territorio de la administración autonómica, al acordar la paralización de las obras, tuvieron en cuenta una mayor, en comparación con las subdivisiones colindantes, sobre la base de los certificados catastrales, sin tener presentes las posteriores, entre las que se encuentra la que configura la propiedad del Sr. Balbino.

La consecuencia, en este caso, de dicha referencia objetiva estribaría, según el alegato del Ministerio Público, en que con la superficie así reconocida no podría dar lugar a que se declararse probado, al mismo tiempo, que 'la parcela cuenta con una superficie superior a la unidad mínima de cultivo', toda vez que la misma exige una superior para una finca de secano, pues no se trata de una de regadío, que permitiría la existencia de unidad de explotación mínima con una extensión menor.

En el apartado de hechos probados de la sentencia no encontraremos más que dicha solitaria afirmación al respecto, que la fundamentación jurídica de la misma explica cuando indica que uno de los peritos, el inspector de la Junta de Andalucía Sr. Urbano, afirmó en el juicio que la normativa administrativa exige 2.500 metros cuadrados como unidad mínima de cultivo de regadío, siendo requisito para hacer posible la autorización de unas obras que se realizan sin licencia, entre otros, el uso agrícola de la finca, tal como habría puesto de manifiesto, según la resolución judicial, otro testigo, el técnico del Ayuntamiento de Nueva Carteya Sr. Jose Enrique.

La declaración que inclina a la juzgadora a reconocer la condición de finca de regadío a la parcela del Sr. Balbino es la de uno de los peritos propuestos por la defensa, el Sr. Juan María, basándose en lo que 'señala al folio 9 y se hace constar en información catastral que se refleja en el mismo', añadiendo ya al final de la sentencia que no se duda por ninguno de los testimonios que se vierten en la vista oral que estuviera encuadrada 'en unidad superior a la mínima de cultivo'.

Si acudimos a la novena página del susodicho dictamen, aportado con las conclusiones provisionales de la defensa, en el epígrafe denominado 'parcela mínima, unidad mínima de cultivo', lo que hay es una reproducción de la ficha de la 'parcela catastral' del conjunto de la nº NUM001 del polígono NUM000 de 'ds diseminados NUM002', en el que se hace referencia a 'olivos de regadío', pero es ostensible que se está aludiendo, no a la subparcela en la que la finca que adquiere el Sr. Balbino consiste, de la limitada extensión a la que hemos hecho referencia más arriba (3.653, 04 metros cuadrados), sino a la totalidad de la matriz (59.253 metros cuadrados), cuya alteración por el fraccionamiento en pequeñas porciones para finalidades bien distintas está descrito en los diversos informes que dan inicio al asunto que nos ocupa.

Parece discutible que se tenga por probado dicho aserto por figurar (según la pericial aportada por la defensa), en los documentos preparatorios del plan de ordenación urbana de Nueva Carteya, cuyo carácter vinculante en el momento en que suceden los hechos enjuiciados no está acreditado, como de regadío un terreno, el que actualmente posee el acusado, que no se destinaría tampoco a la actividad agrícola, por lo que la necesidad de dedicar las edificaciones que ha construido al servicio de la misma no lo considera acreditado el Ministerio Público y, por ende, decaería la justificación que esgrime para la autorización, a efectos urbanísticos, y, en lo que aquí interesa, penales, de las obras realizadas.

Sin embargo, también es cierto que, según pone de manifiesto la defensa, como de regadío figura la finca en el contrato privado de compra de la misma. Opera con mayor fuerza a favor de la coherencia de la argumentación de la sentencia la presunción de veracidad a que la representación del Balbino alude, en cuanto a la descripción de la clase de cultivo que consta en el catastro por su condición de 'registro público', ya que el artículo 3, 3 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Real decreto legislativo 1/2004), así lo establece, como presunción ' iuris tantum'.

En cualquier caso, la contradictoriedad denunciada por la parte apelante solo podría detectarse a partir de la comparación que realiza entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica, lo que impide estimar la concurrencia de la causa de nulidad sustentada, en el primero de los motivos de su recurso, por el Fiscal.

La razón está en que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4283/2014), citando resoluciones anteriores, solo cabe integrar los hechos probados con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, siempre que no sea la integración en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado dicha Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración. No así cuando, como propugna el recurso, quiera hacerse valer para obtener la declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, operación cuyo contenido adverso a los intereses del acusado es notoria.

Según la jurisprudencia (la cita está tomada del Auto de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011, ROJ: ATS 2249/2011) la nulidad derivada de la existencia de hechos contradictorios exige que la contradicción sea: 1) Manifiesta y absoluta. 2) Insubsanable. 3) Interna, esto es, que sea en el hecho probado, pero no entre el factum y la fundamentación jurídica. 4) Completa, es decir que afecte al hecho y a sus circunstancias. 5) Que determine una modificación de la calificación jurídica y en consecuencia, también del fallo de la sentencia. 6) Esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

No apreciamos la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, los determinantes de tal vicio, en la resolución recurrida, lo que comporta la desestimación del primero de los motivos del recurso que contra ella se ha interpuesto.

TERCERO: Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación de la sentencia, con solicitud de nulidad de la misma.

En este punto del recurso sostiene el Ministerio Público que, al apartarse la sentencia de las pruebas periciales, no lo motiva suficientemente, en especial en lo que respecta al informe emitido por el Servicio de Arquitectura y Urbanismo de la Diputación Provincial de Córdoba.

Dicho dictamen está unido a los folios 422 y ss. del tomo I de la causa y en él se viene a concluir que hay diferencias entre la edificación anterior y el estado actual de la zona, después de las construcciones realizadas en el lugar. En especial pone de relieve la inexistencia de dependencias que estuvieran destinadas al uso agropecuario.

En sus conclusiones, sus firmantes (un arquitecto, un arquitecto técnico y un asesor jurídico) apuntan, aun con alguna inseguridad, tras efectuar una detenida referencia a las diferentes zonas observadas en el curso de la 'visita técnica in situ realizada el pasado 27/8/2014', con vistas a establecer los requisitos para la legalización de las obras, lo siguiente:

Con la distribución planteada en el presente proyecto (aún pendiente de completar la documentación requerida en el apartado anterior respecto de la casa cortijo original), se presume y adivina la implantación de 2 viviendas independientes en el conjunto edificatorio, con sus accesos independientes, incomunicadas interiormente entre ellas y con sus correspondientes dependencias (Baño, Dormitorio, Estar-comedor-cocina, etc).

También concluyen que si bien se indica en el presente proyecto que la edificación propuesta tiene un uso agropecuario, sin embargo, con la documentación aportada, no queda debidamente justificada, no observándose dependencias destinadas a dicho uso.

Pese a dichas indicaciones, el apelante pone de manifiesto que la sentencia no argumenta porqué la obra emprendida por el Sr. Balbino es solo de 'mantenimiento'. Por lo demás, reprocha a la resolución judicial que no recoja en el relato todas las edificaciones efectivamente realizadas, ni explique por qué considera que, para la explotación agraria que tendría que existir para entender autorizables las mismas, fueran necesarias y por qué han de permitirse. Incluso pone de manifiesto la discrepancia entre tales premisas fácticas y la declaración como probado de obras con tan solo treinta metros cuadrados de superficie, que tilda de meras reformas, cuando se han alzado dos viviendas independientes.

En efecto, cuando la sentencia aborda la prueba pericial, comienza reconociendo que el arquitecto técnico municipal de Nueva Carteya, el Sr. Jose Enrique ha puesto de manifiesto, ya en su informe, del que hay copia, entre otras, en los folios 322 y ss. de la causa, que las obras efectivamente acometidas por el promotor no se ajustaron a la licencia que había solicitado para 'limpieza y arreglo de cubiertas', razón por la que, ya en 2013, recomendó la paralización inmediata de las obras, pero, según la sentencia, no porque no se pudiera conceder la licencia, sino porque habría rebasado, en sus obras, lo que por la concesión de la licencia municipal se autorizó. La juzgadora destaca especialmente, a este respecto, que lo que, según el técnico, impediría la legalización de las construcciones efectuadas en el cortijo serían las parcelaciones ilegales que lo circundan.

Lo cierto es que el Sr. Jose Enrique había puesto de manifiesto ya en su último 'informe sobre características del suelo y obras ejecutadas' (folio 326) es el hecho de que, con posterioridad a los suyos, hubiera emitido ya informe el servicio de arquitectura y urbanismo de la Diputación Provincial de Córdoba, a cuyas conclusiones, en realidad, se remitía.

La sentencia dedica a lo declarado por los peritos que emitieron dicho dictamen, obrante a folios 421 y ss del tomo I, unas observaciones que resaltan el que, con respecto a las obras controvertidas, pusieran de relieve que la autorizabilidad de las mismas dependería de que se permitiera la segregación de la parcela en la que se asientan, la cual, a su vez, estaría impedida por la parcelación ilegal que la circunda. En cualquier caso, según glosa sus declaraciones la sentencia, que tras exhibición de planos modificados en superficie que obran como documento I de los aportados con escrito de defensa, así como la antigüedad de las orto fotos con las que cuentan, coinciden en que la variación ha sido de algo más de treinta metros cuadrados y relativas a cambio de fachada de norte a sur, con mayores dudas sobre lo que se ejecuta como crujía nueva o lo que se llama en su informe cuerpo adosado que pudiera destinarse a ser zona de comunicación entre los edificios, por así decirlo, que forman el cortijo.

Es decir, que reconoce con ello que los peritos ratificaron en el juicio que la superficie construida era mayor y, en cualquier caso, que las obras acometidas rebasan, en varios de sus aspectos, las propias de una mera reforma de cubiertas, las que en principio, habían sido autorizadas, o incluso las de mero mantenimiento de un cortijo de fecha anterior a 1950, que hubieran sido, en principio, permisibles por afectar a una construcción fuera de ordenación, siempre que hubiesen cumplido los requisitos de encuadrarse en el marco de una explotación agraria y para su servicio, y no se hubieran realizado en el contexto de una parcelación ilegalizable, como la existente en el paraje actualmente.

En efecto, en su décima página la sentencia asevera que los peritos del SAU, Sres. Donato y Eloy declararon que la ampliación en su conjunto es la mínima de algo más de treinta metros cuadrados de superficie...sin que puedan señalar que la edificación ya contaba, lo que es posible, con dos plantas, con lo que parecen matizar o incluso modificar sus previas aseveraciones, tal como constan en folios 422 vuelto y 423, según las cuales tanto la nave levantada en 'zona 2 y 3' como el 'cuerpo adosado' tienen dos plantas, desconociéndose su altura anterior, si bien hay signos aparentes de la existencia de una sola planta en las ortofotos.

Aunque es cierto que en el propio informe se hace una crítica de la 'baja calidad resolutiva de las mencionadas ortofotos', las que pondrían de manifiesto las diferencias entre las edificaciones anteriores a 1975 y las que existen en la actualidad, también lo es que no solo había mención en el informe a dichos aspectos, sino a que ha habido demoliciones y realización de construcciones ampliadas en varias de las zonas del inmueble, que, según el resumen efectuado por los peritos en su dictamen escrito, las edificaciones que constan como actualmente existentes, según el presente proyecto aportado del conjunto edificatorio 'Cortijo DIRECCION000' tienen un predominio en altura de 2 plantas; ocupan una total superficie de 357, 60 m, y comprenden una total superficie construida de 619, 07 m, desconociéndose dichos parámetros con exactitud a partir de las ortofotos antiguas, si bien se han apreciado respecto de ellas, demoliciones de zonas y edificios, construcciones recientes en otras ubicaciones, ampliaciones en plantas y en altura, reformas, cambios de cubierta, etc.

Si ahora acudimos a los razonamientos jurídicos de la sentencia, encontramos, en la undécima de sus páginas, una justificación de lo que reconoce ser una ' extralimitación del Sr. Balbino en la ejecución de la hora de realizar la rehabilitación', aludiendo a lo que en el informe de la defensa se dice sobre la amplitud de la reforma emprendida, que dice ser menor, sin que de lo dicho en el juicio pudiera inferirse que tales ampliaciones o modificaciones tengan destino (cabe entender que quiere decir 'distinto') al que tenía antes el cortijo, cual es el de vivienda y de trabajo agrario, 'junto con la real posibilidad de ser legalizado si no fuera por lo que tiene alrededor -que inicia la investigación del presente proceso- sobre lo que no tiene dominio el acusado'.

En este punto es donde asiste la razón a la parte apelante al alegar que adolece de la debida motivación la sentencia, toda vez que dicha posibilidad de ser legalizado lo construido la hace depender de una circunstancia, la ausencia de control del Sr. Balbino sobre las construcciones ilegales que rodean a las suyas sobre la que omite cualquier razonamiento que lo justifique. Algo que resultaba ineludible, puesto que, con ser aquellas contrarias al ordenamiento vigente, no explica porqué cabe deducir de lo probado en el procedimiento que el acusado desconocía su preexistencia o que fueron levantadas con posterioridad, porque solo así podría, en principio, sostenerse que, de esta manera, cupieran dudas acerca de la antijuridicidad de su conducta.

Si hubiera realizado las ambiciosas reformas emprendidas en la parcela de su propiedad solo porque hubiera otras en derredor que ya estaban vulnerando el ordenamiento urbanístico que impedía la legalización de la suya quedaría por completo al descubierto que, con ello, abarcaba su conducta el dolo que exige el artículo 319 del Código Penal para el castigo del delito cuyo bien jurídico protegido es la adecuada ordenación del territorio.

En anteriores ocasiones, al enfrentarse a casos similares, este tribunal ya ha tenido oportunidad de poner de manifiesto que carece de fuerza para excluir la sanción penal la mera existencia de otras en el lugar, ya que dicha circunstancia no permite despenalizar la conducta, ni siquiera calificarla como infracción menos grave contra la ordenación del territorio, puesto que la jurisprudencia más reciente tiene declarado (entre otras, en la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, ROJ: STS 3046/2017), en cuanto al hecho de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, que solo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros.

De hecho, es la propia sentencia de instancia la que señala como factor esencial que comporta la imposible autorización de las obras, no tanto el que cupiera inferir un destino plausible de las mismas a una finalidad agrícola (aunque también el Fiscal lo discuta), el cual acepta con argumentos como el de la descripción catastral de la finca, ya comentado más arriba, como el que resulta imposible por la existencia de una parcelación circundante.

Así lo afirma en la penúltima línea del tercero de sus fundamentos jurídicos la sentencia ('si no fuera por lo que tienen alrededor') y también lo hace al recoger lo declarado en el juicio por el inspector provincial de la dirección general de urbanismo Sr. Urbano, que aun cuando aseverase que las obras del cortijo eran autorizables 'con una serie de condiciones -acceso al Registro, uso agrícola de la finca y acreditación de la necesariedad de las mismas', afirma que en el presente caso no se pudo hacer por la existencia de la parcelación circundante.

Algo que, en definitiva, viene a declarar concluyentemente acreditado el informe emitido, a expreso requerimiento del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Cabra, el propio servicio de arquitectura y urbanismo de la Diputación Provincial de Córdoba, puesto que en el mismo, obrante a los folios 505 y siguientes, la viabilidad urbanística de la legalización de las obras llevadas a cabo en el cortijo, aun atendiendo a su carácter de edificación antigua tradicional vinculada a la explotación agraria, protegida con carácter general por las Normas Subsidiarias, 'no puede tener otra respuesta sino la negativa, pues las operaciones en parcelación realizadas por el transmitente han colocado a los adquirentes en situación de ilegalidad, no siendo posible otorgar licencias (que tienen carácter declarativo) sobre una realidad situada al margen de la ordenación urbanística'.

En el dictamen se apunta que 'la única alternativa viable para la legalización de las obras ejecutadas irregularmente pasa necesariamente por la incorporación de la superficie ilegalmente parcelada al planeamiento en redacción (PGOU), considerándose a priori imprescindible que los propietarios parcelistas se constituyan en comunidad de propietarios y decidan por unanimidad la firma de un convenio urbanístico que posibilite su incorporación al planeamiento', todo ello con la adopción de las correspondientes medidas sancionadoras y de restablecimiento de la legalidaD.

Por tanto, a lo que apunta más bien la sentencia como justificación es, si atendemos a lo que al respecto expone en su página quinta, a que 'el PGOU se encuentra en redacción y se ha solicitado a Diputación de Córdoba que se incluya el cortijo en el mismo', aseveración que enlaza con lo declarado por el testigo Sr. Rodrigo.

Éste, que tuvo, como alcalde de Nueva Carteya en el momento de los hechos, conocimiento de la edificación ilegal por las gestiones realizadas por parte de la corporación municipal (así lo reconocía ya en su declaración, que fue en calidad de investigado, durante la fase de instrucción, folio 521), hizo alusión, según la sentencia, a la presentación del proyecto para regularizar las obras del cortijo y al Plan General de Ordenación Urbana en fase de redacción en el que está solicitada la inclusión de aquél.

No obstante, en absoluto la misma subsanaría, con efectos despenalizadores, las construcciones promovidas por el acusado en la finca con anterioridad, al no concurrir el elemento del tipo que exige que la misma no fuera 'autorizable', según establece el artículo 319 del Código.

La inclusión del cortijo, con las obras en él realizadas, en un futuro nuevo PGOU no comportaría que las ilegalidades cometidas quedaran subsanadas, al menos desde la perspectiva penal que aquí nos corresponde valorar. Así lo viene a considerar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en el Auto de 4 de mayo de 2013 (ROJ: ATS 4777/2013) en el que descarta que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal, porque la aplicación a hechos anteriores en virtud del principio de retroactividad favorable de la misma solo sería factible cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada.

Lo cierto es que ello no ocurre, según la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en los delitos contra la ordenación del territorio, por cuanto (en palabras de la resolución anteriormente citada) se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos.

Por tanto, según concluye el Tribunal de Casación en su mencionada resolución, resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.

Ello es independiente de que la sentencia de instancia haya dado una respuesta, la suya, debidamente razonada en atención a las pruebas en este asunto practicadas, a buena parte de las objeciones que, respecto a su valoración del fondo de las cuestiones planteadas en cuanto a la entidad y destino de las obras controvertidas, efectúa el Fiscal, alejando la posibilidad de apreciar causa de nulidad en dichas ponderaciones, toda vez que en este ámbito debemos partir de la premisa jurisprudencial (recogida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2016, ROJ: STS 4547/2016), según la cual la supuesta falta de racionalidad en la valoración no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas, puesto que no se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

No obstante, resulta ineludible concluir que, dada la inviabilidad, conforme a lo que la propia sentencia considera acreditado, de que las construcciones emprendidas por el acusado en la parcela de su propiedad, sita en el lugar conocido como ' DIRECCION000', del término municipal de Nueva Carteya, fueran regularizadas por 'la existencia de las ilegales parcelaciones que la rodean', hubiera debido efectuarse en la resolución judicial la adecuada valoración del porqué la existencia de dichas construcciones afecta a la 'antijuridicidad de la conducta' del Sr. Balbino hasta el punto de excluir la condena del mismo y, sobre todo, cuáles son las pruebas en que dicha convicción puede asentarse.

Omisión que esta Sala no puede subsanar y que conduce a la declaración de nulidad interesada, haciendo, por consiguiente, innecesario abordar el tercero de los motivos del recurso interpuesto.

CUARTO: La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (ROJ: STS 4275/2000) señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación que se haya obviado en la sentencia la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial, en la respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose en el mismo sentido una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

No es otra cosa lo que en el asunto que nos ocupa también ha ocurrido, puesto que, en el contexto del delito por el que se interesaba la condena, la valoración sobre la falta de antijuricidad en la conducta pese al conocimiento de la parcelación preexistente ha sido completamente omitida en Sentencia.

Por ello, incurre en la falta que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como 'incongruencia omisiva'. A este respecto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5291/2010), que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena Pues, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución.

La Sentencia dictada no atiende a los cruciales aspectos más arriba mencionados, por los motivos a los que hemos hecho referencia con anterioridaD. La consecuencia jurídica no puede ser otra que la nulidad de la resolución que incurre en los mencionados defectos, porque la incongruencia omisiva genera la vulneración del art. 24.1 de la Constitución cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia.

El artículo 792, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actualmente vigente, prohíbe la condena de la persona absuelta en primera instancia, pero posibilita la declaración de nulidad de la sentencia en los casos, como el que nos ocupa, de insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación de la misma.

Hemos de declarar, en definitiva, la solicitada declaración de nulidad de la Sentencia a fin de que se dicte otra que, dada la inviabilidad, conforme a lo que la propia sentencia considera acreditado, de que las construcciones emprendidas por el acusado en la parcela de su propiedad, sita en el lugar conocido como ' DIRECCION000', del término municipal de Nueva Carteya, fueran regularizadas por 'la existencia de las ilegales parcelaciones que la rodean', se realice la debida valoración del porqué la existencia de dichas construcciones afecta a la 'antijuridicidad de la conducta' del Sr. Balbino hasta el punto de excluir la condena del mismo y, sobre todo, cuáles son las pruebas en que dicha convicción puede asentarse, puesto que otra cosa comportaría una vulneración del derecho fundamental a un juicio justo, lo cual lleva consigo la estimación parcial del recurso y la declaración de nulidad de la sentencia, puesto que el derecho a la motivación consagrado en el artículo 120, 3 de la Constitución integra en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación.

QUINTO: No se aprecian motivos para la condena en las costas procesales causadas en esta apelación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en el Juicio Oral 274/17. En consecuencia, anulamos dicha sentencia, para que sea dictada por la juzgadora otra en la que, dada la inviabilidad, conforme a lo que la propia sentencia considera acreditado, de que las construcciones emprendidas por el acusado en la parcela de su propiedad, sita en el lugar conocido como ' DIRECCION000', del término municipal de Nueva Carteya, fueran regularizadas por 'la existencia de las ilegales parcelaciones que la rodean', efectúe la debida valoración del porqué la existencia de dichas construcciones afecta a la 'antijuridicidad de la conducta' del Sr. Balbino hasta el punto de excluir la condena del mismo por el delito contra la ordenación del territorio del que se le ha acusado, y, sobre todo, cuáles son las pruebas en que dicha convicción puede asentarse.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.